Wyrok KIO 1162/11 z 15 czerwca 2011

Zamawiający - Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie rozbudowy

Pawilonu D mieszczącego się w obiekcie szpitalnym w Łodzi, ul. Okólna 181, poprzez budowę pawilonu pediatrycznego.

Zgodnie z pkt 6.2. SIWZ Zamawiający żądał od Wykonawców „wykazu wykonanych 2 robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, tj. robót budowlanych rozbudowy/przebudowy budynków w tym jedna robota na wykonanie rozbudowy/przebudowy budynków szpitalnych-oddziałów, na kwotę nie mniejszą niż 5 milionów zł każda, z podaniem ich wartości, dat i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone".

W odpowiedzi Zamawiającego z dnia 30.03.2011r.na pytania zadane w toku postępowania - na pytanie 6 „prosimy o wyjaśnienie czego dokładnie ma dotyczyć referencja rozbudowa/przebudowa budynków szpitalnych - Oddział Szpitalny? Co dokładnie zalicza się do Oddziałów Szpitalnych", Zamawiający wskazał, że : „Referencja na wykonane roboty budowlane odnośnie robót w obiektach szpitalnych ma dotyczyć wykonania „modernizacji" obiektu, tj. rozbudowy lub przebudowy budynku szpitalnego lub co najmniej jednego z oddziałów szpitalnych się w nich znajdujących. Oddział szpitalny to część budynku szpitalnego. Nadmieniamy, że nie zostanie uznany remont obiektu czy oddziału."

W toku badania ofert Zamawiający miał wątpliwości co do obydwu robót i referencji Odwołującego i w piśmie z dnia 06.04.2011 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego wykazu 2 wykonanych robót.

Odnośnie „budowy i przebudowy budynku szkoły w Mińsku Mazowieckim" Zamawiający uznał, iż skoro inwestycja ta była realizowana w latach 2004-2006, to nie spełnia wymogu pkt 6.2 SIWZ, bowiem nie była wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert tj. od kwietnia 2006 r. do kwietnia 2011r. Druga inwestycja dot. „kompleksowej modernizacji systemu ciepłowniczego i termomodernizacji budynków w Tuszynie", w ocenie Zamawiającego, nie spełniała wymaganych przez niego kryteriów ponieważ nie dotyczyła

3 „modernizacji” obiektu tj. rozbudowy lub przebudowy budynku szpitalnego lub co najmniej jednego z oddziałów szpitalnych.

W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 08.04.2011r., iż w jego ocenie obie inwestycje, których dotyczą przedłożone referencje spełniają warunki określone w pkt 6.2. SIWZ oraz dodatkowo opinia WZZOZCLChPiR z dnia 17.12.2008r.jest zgodna z wymaganiami określonymi w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 16.03.2001 r. na pytanie nr 6.

Na dowód wykonania dwóch robót odpowiadających wymaganiom określonym w pkt.

1. 2. SIWZ, Odwołujący - Konsorcjum: Lider konsorcjum - ROSA BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu i Członek konsorcjum - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „RO.SA.-BUD" Roman Jan Saczywko z siedzibą w Radomiu powołał się na dołączone do swojej oferty: opinię z dnia 26.02.2007r. Burmistrza Miasta Mińsk Mazowiecki dot. wykonania zadania inwestycyjnego pn. „Budowa i przebudowa budynków Szkoły Podstawowej Nr 6 „ przy ul. Sosnkowskiego 1 w Mińsku Mazowieckim oraz opinię z dnia 17.12.2008r. wystawioną przez Zamawiającego a dotyczącą „Kompleksowej modernizacji systemu ciepłowniczego i termomodernizacją budynków w obiekcie szpitalnym w Tuszynie, ul.

Szpitalna 5".

Pismem z dnia 30.05.2011r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy GIPS SERVIS ze Zgierza z ceną brutto 7 112 514 66 zł., o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz o odrzuceniu jego oferty.

Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający podał, że „Wykonawca wykazał wykonanie dwu robót budowlanych z tym, że jedna z nich polegała na kompleksowej

modernizacji systemu ciepłowniczego i termomodernizacji budynków. Został wezwany na podstawie art.26 ust.3 ustawy do uzupełnienia ww. dokumentu. Wykonawca nie uzupełnił wymaganej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie/przebudowie budynków szpitalnych lub oddziałów. Złożył wyjaśnienie, z którego Zamawiający w części dotyczącej ww. roboty nie uznał ze względu na jej zakres.”.

Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i w dniu 6.06.2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem Odwołującego do powyższej czynności Zamawiającego doszło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.

4 22 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy - poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, roboty budowlanej polegającej na rozbudowie/przebudowie budynków szpitalnych - oddziałów, na kwotę nie mniejszą niż 5 milionów zł.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz na odrzuceniu jego oferty,
2. dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z określonymi przez Zamawiającego w SIWZ zasadami postępowania.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi w piśmie z 16.03.2011r.na pytanie nr 6 określił, iż wymaga od wykonawców jednej referencji na wykonane roboty budowlane polegające na „modernizacji" obiektu, tj. rozbudowy lub przebudowy budynku szpitalnego lub co najmniej jednego z oddziałów szpitalnych w nim się znajdujących.

Według Odwołującego o ile „modernizacja" nie jest terminem ustawowym i Zamawiający mógł ją swobodnie definiować, to już przebudowa została określona w art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. Nr 243 z 2010 r. poz. 1623 ze zm.) i stanowi „wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość długość, szerokość bądź liczba kondygnacji”.

Twierdził, że prace objęte referencją Wojewódzkiego Zespołu Zakładu Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi spełniały przesłanki „przebudowy" zdefiniowanej w w/wym przepisie Prawa budowlanego, a w braku definicji ustawowych oraz braku interpretacji orzecznictwa i doktryny należy stosować wykładnię językową pojęć „parametry użytkowe" i „parametry techniczne".

W powyższym kontekście powołał się również na definicje zawarte w słowniku wyrazów obcych Władysława Kopalińskiego oraz w słowniku języka polskiego zgodnie z którymi parametrami są wielkości liczbowe wyznaczające stan układu fizycznego albo charakterystyczne wielkości różnych urządzeń, procesów. Oznacza to zaś, że parametrem użytkowym i technicznym budynku będą wszelkie wielkości (wyrażone w jednostkach miary, wagi, nachylenia itp.) elementów użytkowych (np. dachu, okien, schodów, drzwi, ścian itp.) i technicznych (np. ciężaru konstrukcji, odporności ppoż, termoizolacyjności itp.).

5 Nie budził wątpliwości Odwołującego, iż wyniku wykonania powyższych prac, w tym w szczególności prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno parametry techniczne jak i parametry użytkowe pawilonu A oraz B Szpitala, o których mowa w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego.

Ostatecznie wyjaśnił także, iż na skutek oczywistej omyłki rachunkowej Odwołujący

dwukrotnie uwzględnił w cenie kosztorysowej brutto kwotę 335 014.78 zł. stanowiącą wartość kosztorysu ofertowego nr 6 dot. instalacji wentylacji, a po poprawieniu powyższej omyłki wartość jego oferty z kwoty 7 265 930,17 zł. brutto powinna zostać obniżona do kwoty 6 853 861, 99 zł. i byłaby najniższą spośród wszystkich ofert.

Gdyby zaś oferta Odwołującego nie została odrzucona - podlegałaby dalszej ocenie przez Zamawiającego, w toku której to oceny Zamawiający musiałby skorygować oczywistą omyłkę rachunkową w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych i oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 tejże ustawy.

W dniu 6.06.2011r.zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany "GIPS - SERVICES" Robert Staniszewski.

Pismem z dnia 7.06.2011r.Zamawiający odpowiedział na odwołanie podtrzymując swoje dotychczasowe rozstrzygniecie. Wyjaśnił, że na podstawie SIWZ domagał się wykonania rozbudowy pawilonu D poprzez budowę pawilonu pediatrycznego, zaś zakres spornych referencji jest odmienny od zakresu prac w przedmiotowym zadaniu. Powołał się również na okoliczność, iż przedmiotowy obiekt jest zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego zakwalifikowany do VI kategorii złożoności, jako budynek o najwyższym stopniu skomplikowania funkcjonalnego, instalacyjnego i technologicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego, a w szczególności opinii Zamawiającego z dnia 17.12.2008r., wezwania Zamawiającego z dnia 6.04.2011r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 8.04.2011r., zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia

6 30.05.2011r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art.

22 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz.759 z poź. zm.).

Przedmiotem rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego jest kwestia oceny czy Zamawiający miał pełne podstawy prawne do podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a to poprzez załączenie przez Odwołującego wadliwej referencji mającej potwierdzić posiadanie określonego przez Zamawiającego w pkt. 6.2 SIWZ doświadczenia.

Zdaniem Izby załączona do oferty referencja(opinia z dnia 17.12.2008r.) potwierdza spełnienie przez Odwołującego żądania Zamawiającego wyspecyfikowanego w treści SIWZ.

Izba reprezentuje pogląd, iż zakres przedmiotowych prac związanych z kompleksową

modernizacją systemu ciepłowniczego i termomodernizacją budynków w obiekcie szpitalnym w Tłuszynie mieści się w pojęciu przebudowy w rozumieniu treści pkt. 6.2 SIWZ i art.3 pkt.

7a) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z powyższym przepisem za przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

7 drogowego. W ocenie Izby roboty budowlane wymienione w cyt. opinii spowodowały zmianę parametrów technicznych i użytkowych istniejącego obiektu (termomodernizacji pawilonu A i B - wykonane ocieplenia).

Natomiast pkt. 8) powołanego wyżej art.3 ustawy definiuje pojęcie remontu jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.

Z ustaleń Izby opartych na wpisanym do opinii z dnia 17.12.2008r.zakresie prac wynika, iż Odwołujący nie wykonywał prac odtworzeniowych, lecz dokonywał prac budowlanych o charakterze modernizacyjnym i termomodernizacyjnym.

Pojęcie modernizacja, nie posiadające definicji legalnej, według wiedzy powszechnie dostępnej oznacza unowocześnienie, uwspółcześnienie produktu, trwałe ulepszenie, np. istniejącego obiektu budowlanego prowadzące do zwiększenia jego wartości użytkowej.

Obejmuje prace związane z podnoszeniem walorów estetycznych i użytkowych budynku lub innego produktu. W ramach modernizacji może zostać wzbogacona architektura budynków, projektowanych niegdyś według uniwersalnego wzorca, prowadząc do nadania budynkowi wyrazu odpowiadającemu panującym aktualnie modom i gustom.

Termomodernizacja zaś stanowi przedsięwzięcie mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie budowlanym.

W myśl art.2 pkt. 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz. U. Nr 223, poz. 1459) użyte w ustawie określenia oznaczają przedsięwzięcia termomodernizacyjne - przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do

8 tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej Kogeneracji.

Ustawa ta w pkt. 3) tegoż artykułu określa przedsięwzięcia remontowe jako przedsięwzięcia związane z termomodernizacją, których przedmiotem jest: a) remont budynków wielorodzinnych, b) wymiana w budynkach wielorodzinnych okien lub remont balkonów, nawet jeśli służą one do wyłącznego użytku właścicieli lokali, c) przebudowa budynków wielorodzinnych, w wyniku której następuje ich ulepszenie, d) wyposażenie budynków wielorodzinnych w instalacje i urządzenia wymagane dla oddawanych do użytkowania budynków mieszkalnych, zgodnie z przepisami technicznobudowlanymi.

Na rozprawie pełnomocnicy Zamawiającego przyznali, że przedmiotowa robota budowlana stanowiła przedsięwzięcie remontowe.

Z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, iż ustawodawca przewidział w ramach przedsięwzięcia remontowego przebudowę budynków. Przepis ten ma zastosowanie według Izby także do budynków, w których realizowane są zadania publiczne.

W przedmiotowej sprawie taka właśnie przebudowa występuje, bowiem nastąpiła w ramach wykonania przedmiotowego zadania zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego poprzez między innymi dokonanie termomodernizacji pawilonu A i B (wykonane ocieplenia), budowa kotłowni opalanej biomasą (poprzednio istniała kotłownia węglowa). Pierwotnie budynek szpitala nie obejmował tych elementów.

Odnosząc się do przedłożonych na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego kopii zgłoszenia zamiaru wykonania termomodernizacji z dnia 27.07.2007r. oraz kopii zawiadomienia nr 21/2007 z dnia 20.08.2007r.wydanego z upoważnienia Starosty Powiatu w Łodzi o braku sprzeciwu w sprawie zamiaru wykonania robót budowlanych (prac remontowych) Izba uznała, iż władza budowlana w dacie wydania przedmiotowego zawiadomienia nie oparła się o pojęcie przedsięwzięcia remontowego obejmującego

9 przebudowę, bowiem w tamtym okresie obowiązywała ustawa z dnia 18.12.1998r.o wspieraniu przedsięwzięć termomodernizacyjnych, która nie przewidywała instytucji przedsięwzięcia remontowego zawierającego w swojej treści przebudowę. Nie można zatem wywodzić poprzez zawiadomienie obowiązujące w innym stanie prawnym czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu tworzony przez Zamawiającego pod rządami nowego prawa.

Należy również wskazać, że w odpowiedzi Zamawiającego nie dokonano wyłączenia możliwości legitymowania się przez wykonawcę realizacjami w zakresie przedsięwzięć termomodernizacyjnych, jak i przedsięwzięć remontowych. Zamawiający w nazwie roboty budowlanej posłużył się między innymi pojęciem przebudowa, które występuje również na gruncie przedsięwzięcia remontowego.

To nieprecyzyjne wskazanie przez Zamawiającego zakresu przedmiotowego referencji nie może w żaden sposób obciążać wykonawcę, który poprawnie, stosownie do instrukcji Zamawiającego, wykazał swoje doświadczenie realizując roboty budowlane polegające na przebudowie budynków w obiekcie szpitalnym w Tuszynie.

Nadto w ocenie Izby nie zasługuje na uznanie argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w powołaniu się na kwalifikację budynku, bowiem wskazaniem takim nie posługiwał się on przy konstruowaniu spornego warunku udziału w postępowaniu, lecz posługiwał się pojęciem modernizacji obiektu jako rozbudowy lub przebudowy.

Izba zauważa także, że kwalifikacja obiektu ma służyć przede wszystkim wykonaniu zamówienia, a nie jest obligatoryjna przy tworzeniu przez Zamawiającego warunku doświadczenia.

Ostatecznie Izba również uznała, że Odwołujący może zostać ewentualnie wybrany

w przedmiotowym postępowaniu, jeżeli Zamawiający uznałby, iż Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę rachunkową w cenie. Ponieważ odwołanie jednak w tym zakresie nie obejmowało takiego zarzutu Izba na zasadzie art.192 ust.7 ustawy Pzp nie mogła orzec co do zarzutu, który nie był zawarty w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

10 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………… 11