Wyrok KIO 1137/17 z 24 lipca 2017

Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2017-2020” (znak sprawy ZOM/KP/9/17), zwane dalej:

„Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2017 r., pod nr 2017/S 099-196130.

24 maja 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) 5 czerwca 2017 r. przez:

1. wykonawcę A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1137/17),
2. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1147/17),
3. wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.” W. B.z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1151/17),
4. wykonawcę D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1157/17).

Sygn. akt

KIO 1137/17

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie dotyczącym:
2. 1. braku szczegółowego określenia zakresu uzupełniającej akcji „ALFA-0” oraz „GAMMA-0”, co uniemożliwia wycenę akcji (brak wyszczególnienia tego 3 rodzaju akcji w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”, brak odniesienia do konkretnej pozycji cenowej w załączniku 1 do SIWZ „Kosztorys”), 1.2. braku odniesienia w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia” do wymogu utrzymywania dyspozytorni (wraz z osprzętem) 24h/24h z łącznością wyłącznie dla Zamawiającego (w zakresie wskazanym w załączniku 13 do wzoru umowy), brak odniesienia do konkretnej pozycji cenowej w załączniku 1 do SIWZ „Kosztorys”, 1.3. sprzeczności wymagań postawionych przez Zamawiającego dla technologii wykonania prac w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA dla uzyskania standardu „czarnej jezdni” jako „prace prowadzone na bieżąco” (załącznik 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ III – „Realizacja prac”, pkt 4, ppkt 1, lit

a) w stosunku do określenia sposobu wynagrodzenia za ten zakres usług określonych w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia” – pkt 1-3, odnoszących się jedynie do iloczynu ilości pasów i ceny płużenia/posypywania jednostkowej płużenia/posypywania (jako jednokrotne płużenie/posypywanie na danym pasie) bez odniesienia do krotności powtórzenia przejazdów,

1. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez:
2. 1. ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 11% (zaoferowanie samodzielnego wykonania (bez udziału podwykonawców) kluczowych elementów zamówienia akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE oraz akcji OCZYSZCZANIA JEZDNI ULIC, tj. SPRZĄTANIA I ZMYWANIA) odnoszącego się do podmiotowych właściwości wykonawcy, 2.2. ustalenie kryterium oceny ofert nr 2a-2d „aspekt środowiskowy zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek/zamiatarek spełniających normę emisji spalin, co najmniej EURO 5/EURO 6” bez zdefiniowania, co Zamawiający rozumie pod pojęciem podwykonawcy,
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139, a także w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 K.c. przez:
4. 1. opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny w zakresie, w którym Zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług, 3.2. opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz w sposób wewnętrznie sprzeczny, 4
5. art. 36 ust. 1 pkt 16 i art 139 w zw. z art 14 Pzp i art. 5 oraz art. 3531 oraz art. 484 § 2 K.c. przez:
6. 1. obciążanie dwukrotną karą umowną za tę samą okoliczność przejawiającą się w nienależytym wykonaniu zobowiązania, 4.2. zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych i nie przystających do charakteru naruszeń, odnośnie, których je przewidziano,
7. art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art 142 ust. 5 Pzp przez ustalenie trybu zmiany umowy (§12 ust. 6 wzoru umowy — Załącznik 4 do SIWZ), jako „negocjacji”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.

Wyjaśnił, że uzasadnienie określa żądania przez które Odwołujący wskazuje, jak – jego zdaniem – należy zmienić postanowienia SIWZ, aby możliwe było wykonanie zamówienia bez naruszenia zasad wynikających z przepisów Pzp.

Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ kwestionowane postanowienia SIWZ nie uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, co może skutkować wystąpieniem szkody polegającej na utrudnieniu Odwołującemu dostępu do zamówienia (uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia), a Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyjaśnienia i doprecyzowania a także do zniesienia nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń, wpływających na krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę, a w konsekwencji będą mieć możliwość uzyskania zamówienia.

Zarzut nr 1 – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uwzględniając treść tego przepisu, odnosząc się do przedmiotu zamówienia, niezbędne jest określenie podstawowych elementów danego zakresu usług, tj. ich ilości oraz sposobu ustalenia wynagrodzenia za ten zakres usług.

W załączniku 1 do wzoru umowy („Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy 5 jakościowe utrzymania zimowego”) Zamawiający określił m.in. obowiązki wykonawcy, sposób realizacji usług oraz sposób obliczenia wynagrodzenia realizowanych usług, a także zdefiniował pojęcia poszczególnych rodzajów usług (akcji).

Odwołujący stwierdził, że wymóg wykonania przez wykonawcę poszczególnych rodzajów usług (akcji) powinien znaleźć odzwierciedlenie w sposobie wynagrodzenia za konkretny zakres usług.

Zarzut 1a

W załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ III – „Realizacja prac”, w pkt 2 – „Organizacja działań”, ppkt 6) Zamawiający wymienia „Uzupełniające rodzaje akcji”, tj. m.in.:

1. akcja „ALFA-0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START (baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania),
2. Akcja „GAMMA-0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START (baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania).

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymaga realizacji ww. akcji (przy czym raz określa je mianem akcji „O”, a innym razem – „0”) oraz określa zakres informacji przedstawianych w raportach czasowych dla tych akcji (załącznik 4 do wzoru umowy – „Satelitarny system lokalizacji i kontroli pracy GPS”), jednak nie dość, że nie dokonał szczegółowego określenia zakresu uzupełniającej akcji „ALFA-0” oraz „GAMMA-0” (ilości wyjazdów), ale nie odniósł się również do sposobu wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie tych usług ani w CZĘŚCI V – „Zasady wynagrodzenia” (załącznik 1 do wzoru umowy), ani w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” (brak odniesienia do konkretnej pozycji cenowej). Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia kalkulację ceny dla tych akcji oraz ustalenie wynagrodzenia należnego wykonawcy za ich realizację po zawarciu umowy. Zamawiający w całkowicie bezzasadny sposób wymaga przeprowadzenia tych akcji na koszt i ryzyko wykonawcy, bez żadnego ekwiwalentnego świadczenia ze strony Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego należy, w ocenie Odwołującego, określić mianem bezpodstawnego wzbogacenia.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania 6 stosownej modyfikacji następujących postanowień SIWZ:

1. ujednolicenie nazewnictwa akcji „ALFA-0” i „GAMMA-0”, tj. ustalenie jednobrzmiącego oznaczenia tych akcji z wykorzystaniem litery „O” albo cyfry „0”,
2. dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia” informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację ww. akcji,
3. dodanie w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” pozycji cenowej umożliwiającej wycenę realizacji ww. akcji wraz ze wskazaniem przewidywanej ilości i jednostki miary.

Zarzut 1b

Odwołujący podał, że w Załączniku 13 do wzoru umowy – „Charakterystyka zaplecza technicznego dla rejonu”, pkt 2, Zamawiający wymaga:

„[…] Całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego, tj.:

1. minimum jeden telefon stacjonarny i komórkowy (wymienić numery)
2. minimum jedna oddzielna linia faksowa (wymienić numer)
3. bezprzewodowa łączność z jednostkami sprzętowymi pracującymi w terenie (należy wymienić rodzaj łączności)
4. adres skrzynki e-mail: (wymienić) […]”.

Wykonawca ma zatem zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni wyłącznie na potrzeby Zamawiającego, przy czym w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”, w żaden sposób nie odnosi się do utrzymywania dyspozytorni (wraz z osprzętem) wyłącznie dla Zamawiającego (w zakresie wskazanym w załączniku 13 do wzoru umowy). W załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” również nie ma żadnego odniesienia do tego zakresu usługi w konkretnej pozycji cenowej.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że kosztów „gotowości technicznej” nie da się „rozliczyć” w cenach jednostkowych określonych w kosztorysie (załącznik 1 do SIWZ – „Kosztorys”). W cenach jednostkowych wymaganych do wskazania przez Zamawiającego w kosztorysie, uwzględnić można ceny konkretnych usług za konkretne jednostki miary.

Ustalenie nawet procentowego udziału „gotowości technicznej” w cenach jednostkowych będzie niewspółmierne dla tego typu usługi – cena „gotowości technicznej” jest ceną stałą ponoszoną przez wykonawcę za dany dzień świadczenia usługi i w przypadku tak postawionego wymogu przez Zamawiającego (gotowość 24h/365dni wyłącznie na potrzeby Zamawiającego) wykonawca nie jest w stanie obliczyć procentowego udziału kosztów tej 7 usługi w przeliczeniu na długość trasy (koszt tej usługi w takiej cenie nie jest możliwy do ustalenia, w szczególności, gdy wykonawca nie ma pewności ile akcji zostanie mu zleconych podczas realizacji umowy). Zamawiający w całkowicie bezzasadny sposób wymaga zatem poniesienia tych kosztów przez wykonawcę bez żadnego ekwiwalentnego świadczenia ze strony Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego należy określić mianem bezpodstawnego wzbogacenia.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca będzie ponosił za ten zakres usługi koszty konkretnie przypisane do przedmiotowego zamówienia. Tego typu usługi należy, zdaniem Odwołującego, zaliczyć do świadczenia usługi tzw. „gotowości technicznej” do realizacji zamówienia i na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia są usługami dodatkowo płatnymi.

Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający wymagali „gotowości technicznej” do świadczenia usługi i za które to usługi wykonawcy należne było wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne/dzienne/godzinowe:

1. W.(2): Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy W. z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście, zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole:
2. 1. Załącznik IV do SIWZ PROJEKT UMOWY – § 5 ust. 4 pkt 19:

Wykonawca Zobowiązuje się do prowadzania całodobowego pogotowia, zapewniającego ciągłą gotowość pozwalającą wykonywać czynności określone przedmiotem umowy niezwłocznie ze względu na zmieniające się warunki atmosferyczne, do koordynowania i realizowania usług zawiązanych z wykonywaniem prac w warunkach zimowych; wykonawca ma obowiązek pełnić całodobowo dyżury dla realizacji prac interwencyjnych oraz prac zawiązanych z usuwaniem padłych zwierząt, 1.2. Załącznik IIIA do SIWZ ZESTAWIENIE KOSZTÓW ZADANIA – ZADANIE NR 1, poz. 1 „Gotowość techniczna” jednostka miary: „miesiąc”.

1. G.: Utrzymanie zimowe dróg podstawowego układu komunikacyjnego Miasta G. – II Zakresy Załącznik 2 do SIWZ Wzór umowy § 5 ust. 2 pkt 2.1 lit. a) – wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania w okresie zimowym stanu gotowości zimowej przy użyciu zadysponowanego pręż Zamawiającego sprzętu dyżurnego, 8
2. S.: Zimowe oczyszczanie miasta S.:

SIWZ: Wysokość stawki ryczałtu dziennego brutto za utrzymanie gotowości zimowej obejmuje wszelkie koszty wynikające z konieczności dysponowania potencjałem technicznym oraz osobowym, koszty zakupu środków uszorstniających, koszty stałe zarządu, koszty oczyszczania chodników, mostów,

kładek, wiaduktów, schodów, dróg rowerowych oraz koszty rozstawienia i utrzymania skrzynek na piasek od dnia podpisania umowy jednak nie wcześniej niż 01.01.2017 r. do 31.03.2017 r. wykonawca musi przywidzieć potrzebę upewnienia dyżurów dyspozytora w okresie od dnia 01.04.2017 r. do 30.04.2017 r. w przypadku wystąpienia gołoledzi lub opadów śniegu na polecenie Zamawiającego,

1. B.: Zimowe utrzymanie jezdni w B. w latach 2016-2020 (4 sezony) – IV części:

SIWZ: Cena oferty, w tym ceny jednostkowe czwarta w formularzu ofertowym, winna uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w umowie, której wzór stanowi integralną część SIWZ, a w szczególności formę wynagrodzenia za 1 dzień gotowości do pracy w stanie zagrożenia A, w którym nie wystąpi potrzeba wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem jezdni, według cery jednostkowej określonej w ofercie wykonawcy. Wynagrodzenie za gotowość do pracy będzie wypłacane tylko za dni, w których Zamawiający ogłosi stan zagrożenia A, a nie wystąpi potrzeba wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem jezdni

1. O.: Zimowe utrzymanie jezdni w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 na terenie miasta O.

Załącznik 2 do SIWZ „Formularz cenowy”: Za zadysponowany przez ZDZiT sprzęt wraz z operatorami pozostający w gotowości pracy (dyżurujący) przysługuje wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości (dyżurze) operatora każdy zadysponowany jednostki sprzętu, za każdą godzinę gotowości – w wysokości określonej w pkt 4 wykażą cen jednostkowych. Nie przewiduje się dolnych limitów dyspozycji sprzętu. Nie uwzględnia się operatorów sprzętu i robotników ładujących materiały na posypywarki,

1. L. – Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów, schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta L. w pasach drogowych w rejonach: I, II, III, IV, V, VI, VII i VIII – 8 części 6.1. SIWZ: utrzymywanie gotowości do podjęcia akcji zimowego utrzymania, 9 opisanej w programie zimowego utrzymania, w okresie od 1 listopada do 31 marca każdego roku trwania zawartej umowy, 6.2. Załącznik 8 – zimowe oczyszczanie – kosztorys ofertowy rejon I poz. 24 Ryczałt za gotowość, jednostka miary: sezon.
2. W.: Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. W. – Zamawiający w ww. postępowaniu przewidział rozliczenie ryczałtowe za Świadczenie usługi gotowości:
3. 1. Załącznik nr la do SIWZ Formularz cenowy poz. nr 1 przewidujący rozliczenie w ramach umowy w postaci ryczałtu za 1 miesiąc realizacji umowy, 7.2. projekt umowy § 3 ust. 3: Wykonawca będzie pozostawał w stałej gotowości (24 godziny na dobę) do podjęcia działań, w tym zobowiązany jest do zapewnienia stałej gotowości pracowników oraz sprzętu w liczbie i terminie określonym w załączniku nr 2 do umowy, z tytułu którego Zamawiający rozliczać się będzie w postaci wskazanego ryczałtu miesięcznego.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji następujących postanowień SlWZ:

1. dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia” informacji o sposobie wynagrodzenia za usługę „Całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego”, jako wskazanie ich miesięcznego rozliczenia biorąc pod uwagę, że wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni ponosić będzie ww. koszt bez względu na zleconą ilość akcji,
2. dodanie w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” pozycji cenowej umożliwiającej wycenę realizacji usługi „Całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego” wraz ze wskazaniem ich miesięcznego rozliczenia biorąc pod uwagę, że wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni i ponosić będzie ww. koszt bez względu na zleconą ilość akcji.

Zarzut 1c

Odwołujący podał, że w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ III – „Realizacja prac”, pkt 4 ppkt 1 lit a) Zamawiający wskazuje:

„[…]Technologia wykonywanych prac: Posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA Powyższe prace w ramach zadysponowanej akcji, w zależność od zaistniałych zjawisk atmosferycznych i ich intensywności – muszą gwarantować zabezpieczenie i likwidację śliskości zimowej na posypywanej nawierzchni jezdni i uzyskanie standardu „czarnej jezdni” w celu możliwości płynnego poruszania się po nich pojazdów.

10 W przypadku ciągłych opadów śniegu prace prowadzone winny być na bieżąco. tak, aby nie występowały zaspy śnieżne. zajeżdżony zlodowaciały i ubity śnieg tworzący naboi lodowy utrudniający ruch[…]”.

Odwołujący podkreślił, że dla uzyskania „standardu czarnej jezdni” przy „bieżącym prowadzeniu prac podczas opadów śniegu” konieczny jest kilkukrotny przejazd.

Zauważył również, że Zamawiający wymaga „standardu czarnej jezdni”, a więc kilkukrotnego przejazdu dla uzyskania wymaganego standardu, przy czym rozliczać będzie wynagrodzenie za ten zakres usług jedynie za jednokrotny przejazd, na co wskazuje określenie sposobu wynagrodzenia za ten zakres usług w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”. W pkt 1-3 Zamawiający wskazuje bowiem:

„[…]

1. Sposób rozliczania należności za akcję posypywania („ALFA”, „GAMMA”, „INTNTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa posypywania CZ1,1 lub CZ1,2 w zależności od zlecanego rodzaju środka.
2. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia („BETA”, „INTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów płużenia i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia CZ1,3P.
3. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia z posypywaniem („BETA-S”) suma poniższych pozycji: a) koszt płużenia – długość pasów płużenia minus (różnica) długość pasów posypywania Wynik działania (różnicy) razy (iloczyn) cena jednostkowa płużenia CZ1,3P; b) koszt pracy pługoposypywarki wykonującej jednocześnie płużenie i asymetryczne posypanie – iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia z posypywaniem CZ1,4 lub CZ1,5 w zależności od zlecanego rodzaju środka. […]”.

W ocenie Odwołującego określony przez Zamawiającego sposób wynagrodzenia za ten zakres usług nie uwzględnia przyjętego przez Zamawiającego sposobu ich realizacji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji następujących postanowień SIWZ, przez dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”, pkt 1-3, informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację usług uwzględniającej ilość (krotność) powtórzeń w następujący sposób:

1. Sposób rozliczania należności za akcję posypywania („ALFA”, ’”GAMMA”, „INTERWENCJA"INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów 11 posypywania, ceny jednostkowej netto za 1 km pasa, posypywania CZ1,1 lub CZ1,2 w zależności od zlecanego rodzaju środka oraz ilości (krotności) powtórzeń usług po tej samej długości pasów.
2. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia („BETA”, „INTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów płużenia, ceny jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia CZ1,3P oraz ilości (krotności) powtórzeń usług po tej samej długości pasów.
3. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia z posypywaniem („BETA-S”) suma poniższych pozycji: a) koszt płużenia – długość pasów płużenia minus (różnica) długość pasów posypywania.

Wynik działania (różnicy) razy (iloczyn) cena jednostkowa płużenia CZ1,3P. b) koszt pracy pługoposypywarki wykonującej jednocześnie płużenie i asymetryczne posypanie — iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia z posypywaniem CZ1,4 lub CZ1,5 w zależności od zlecanego rodzaju

środka, z uwzględnieniem ilości (krotności) powtórzeń poszczególnych rodzajów usług po tej samej długości pasów.

Zarzut nr 2 – naruszenie art 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp

Zarzut 2a

Zamawiający w pkt XIII SIWZ ustalił jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 11%.

W ramach tego kryterium Zamawiający będzie punktował zaoferowanie samodzielnego wykonania (bez udziału podwykonawców) kluczowych elementów zamówienia: akcji „ALFA”, „GAMMA”, „INTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE” oraz akcji „OCZYSZCZANIA JEZDNI ULIC”, tj. „SPRZĄTANIA I ZMYWANIA”.

Odwołujący przytoczył przepis art. 91 ust. 2 i 3 Pzp i stwierdził, że kryterium określone przez Zamawiającego, odwołujące się do samodzielności wykonawców, nawiązuje do podmiotowych właściwości wykonawcy, w szczególności do jego zdolności technicznych i zawodowych określających zakres usług, które może świadczyć samodzielnie, bez konieczności posiłkowania się zasobami innych przedsiębiorców (podwykonawców).

Kryterium to będzie preferować duże podmioty wbrew intencjom ustawodawcy europejskiego i krajowego.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z motywem 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”) oraz motywem 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień 12 przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych („Dyrektywa sektorowa”) przedmiotem nowelizacji było wdrożenie instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. Celem nowelizacji było między innymi zwiększenie udziału w zamówieniach publicznych wnoszących największy wkład w wytworzenie PKB małych i średnich przedsiębiorstw. Jedną z form zwiększenia dostępu do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom w rozumieniu dyrektyw okazało się podwykonawstwo — art. 71 ust. 5 Dyrektywy klasycznej i art. 88 ust. 5 Dyrektywy sektorowej.

Ustawodawca krajowy implementując regulacje obu dyrektyw do prawa zamówień publicznych:

1. zdefiniował umowę o podwykonawstwo – art. 2 pkt 9b Pzp,
2. uprawnił zamawiającego do weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia – art. 25a ust. 5 Pzp,
3. nałożył na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszących się do zatrudnienia przez wykonawców i jego podwykonawców na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeśli ich charakter wskazuje na pracę w rozumieniu art. 22 § 1 K.p. – art. 29 ust. 3a Pzp oraz nałożył wymagania odnoszące się do weryfikacji nałożonego na wykonawcę i jego podwykonawców obowiązku zatrudnienia wskazanych osób na podstawie przepisów K.p. – art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp,
4. zobowiązał zamawiających do sformułowania istotnych postanowień, które wykonawcy będą obowiązani wprowadzić do umów o podwykonawstwo – art. 36 ust 2 pkt 11 Pzp,
5. określił zasady powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz zmiany podwykonawców w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego – art. 36a, 36b i 36ba Pzp,
6. dopuścił możliwość posłużenia się dowodami podwykonawców w celu wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska – art 90 ust. 1 pkt 5 Pzp,
7. wprowadził umowne zasady ochrony interesu podwykonawców w trakcie realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zakres istotnych postanowień umownych, które powinny być uwzględnione w umowach o podwykonawstwo – art. 143a-143d Pzp.

13 Tym samym, w ocenie Odwołującego, w Pzp zagwarantowano zwiększenie dostępu do zamówień publicznych przedsiębiorcom przez podwykonawstwo uregulowane jej przepisami.

Zgodnie z art 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, finansowej lub technicznej, mogą natomiast dotyczyć kwestii obejmujących organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie zdolności zawodowych personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp).

Analiza kryteriów oceny ofert wymienionych w art 91 ust. 2 Pzp oraz zakazu wynikającego z art. 91 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający jest objęty zakazem stosowania kryteriów odnoszących się do właściwości podmiotowych wykonawcy, w szczególności do jego zdolności technicznych określonych potencjałem technicznym, od którego zakresu i poziomu zależy, czy wykonawca będzie zmuszony skorzystać z wyspecjalizowanych podwykonawców w celu wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp zamawiający mają prawo zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Przepisy Pzp tylko w takich przypadkach wskazują, że przy postawieniu takiego ograniczenia przez zamawiającego, wykonawcy nie mogą angażować podwykonawców. W pozostałych przypadkach wykonawca może w sposób nieograniczony powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy na etapie składania ofert (art. 36a ust. 1 Pzp) lub po przystąpieniu do wykonania zamówienia (art. 36ba Pzp), a zamawiający żąda wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm podwykonawców – art 36b ust 1 i 1a Pzp.

Zamawiający ma także możliwość weryfikować podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia, wynika to wprost z § 9 ust 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp.

Reasumując, przepisy Pzp regulują zasady angażowania i zmiany podwykonawców, w tym uprawnienie zamawiającego do badania braku podstaw wykluczenia z postępowania, 14 oraz określają istotne postanowienia umowne, które należy stosować w umowach w sprawie zamówienia publicznego i w umowach o podwykonawstwo. Nie przewidują one innych możliwości ograniczania podwykonawcom dostępu do realizacji zamówień publicznych, zatem ustanowienie kryterium odnoszącego się do samodzielności wykonawcy, które de facto ogranicza udział małych przedsiębiorców w realizacji zamówień publicznych w charakterze podwykonawców, jest jawną formą obejścia zakazu wyrażonego w art. 91 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się do kwestionowanego kryterium oceny ofert Odwołujący wskazał, że ograniczenie dostępu podwykonawcom, zwłaszcza specjalizującym się w wykonawstwie określonych usług nie ma żadnego związku z jakością realizowanego zamówienia, ani z technicznym czy organizacyjnym sposobem wykonania tego zamówienia.

Wykonawca, czy to z udziałem podwykonawcy, czy bez jego udziału, ma obowiązek zrealizować zamówienie należycie.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie kryterium oceny ofert określonego w pkt XIII SlWZ – kryterium 3 „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 11% oraz kar umownych związanych z tym kryterium oceny ofert (§ 7 ust. 7 wzoru umowy).

Zarzut 2b

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert nr 2a-2d „aspekt środowiskowy zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi

pługoposypywarek/zamiatarek spełniających normę emisji spalin, co najmniej EURO 5/EURO 6” bez zdefiniowania, co Zamawiający rozumie pod pojęciem podwykonawcy, w szczególności czy chodzi w tym wypadku także o leasingodawców.

Zarzuty nr 3 i 4 – część wspólna Zgodzić należy się z tezą, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania treści przyszłej umowy na wykonanie zamówienia wedle swojego uznania i potrzeb, przy czym podkreślić należy, że swoboda zamawiającego nie jest w tym zakresie nieograniczona.

Postanowienia umowne nie mogą naruszać natury stosunku prawnego, zasad współżycia społecznego oraz prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia jednej strony, a treść wzoru umowy powinna być jednoznaczna i precyzyjna, tak aby było możliwe skalkulowanie ryzyka oraz kosztów. Treść załączonego do SIWZ wzoru umowy nie może zawierać postanowień sprzeciwiających się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zauważyć należy, że analiza upublicznionego przez 15 Zamawiającego wzoru umowy, stanowiącego część SIWZ, prowadzi do wniosku, że owe granice zostały w kilku przypadkach.

Odwołujący przytoczył przepisy art. 5, art. 353 1 , art. 471, art. 472, art. 484 § 1 i 4 K.c. i wskazał, że Zamawiający w § 7 wzoru umowy (Załącznik 4 do SIWZ) określił kary umowne w podziale na zakresy usług związane z utrzymaniem zimowym oraz z oczyszczaniem letnim.

Zarzut nr 3 – naruszenie art. 36 ust. 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139, a także w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 K.c. przez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony

Zarzut 3a

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w nomach czasowych, o których mowa w części III ust. 3 załącznika 1 do umowy (z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy), Zamawiający naliczy wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia.

Kara naliczona będzie w odniesieniu do każdy opóźniony jednostki sprzętowy, a łączna kara za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie przekroczy 600 zł.

Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 lit. c) wzoru umowy za nieterminowe oczyszczenie określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3, tj. sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania w wariancie podstawowym lub oczyszczenie w wariancie rozszerzonym, jeżeli wykonawca w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty 100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania – w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do każdej Zakwestionowanej trasy letniego utrzymania.

W ocenie Odwołującego sformułowanie „opóźnienie” może prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych, w szczególności gdy § 7 ust. 1 pkt 7 wskazuje wprost „z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy”.

Kara umowna, zgodnie z art. 484 K.c., jest formą zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Z tego względu — zdaniem Odwołującego – właściwym określeniem dla ww.

16 kar umownych jest „zwłoka”, a zastrzeganie kar umownych za „opóźnienie” może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych, co do ważności i skutków prawnych przedmiotowych klauzul umownych.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez zmianę § 7 ust. 1 pkt 7 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 lit. c) wzoru umowy przez zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych za opóźnienie mechanizmem naliczania kat umownych za zwłokę.

Zarzut 3b

Odwołujący podał, że w § 7 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy wskazano:

„[…] Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w trakcie wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników, przystanków ZTM itp..): a) środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, b) spłużonym śniegiem, c) błotem pośniegonym.

Kara będzie naliczana od każdej trasy zimowego utrzymania, lub czyści trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie. […]”.

Analogicznie, w § 7 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy przewidziano, że:

„[…]Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w przypadku stwierdzenia zanieczyszczania na terenach przyległych do powierzchni oczyszczanych łub pozostawienia urobku na oczyszczanej trasie. Kara będzie naliczana od każdy trasy lub części trasy (odcinka jezdni ulicy) letniego utrzymania, na której stwierdzono ww. zdarzenie po przekroczeniu terminu określonego w cz. IV ust. 1 pkt 5 załącznika 3.[…]”.

Tożsame postanowienie zawiera § 7 ust. 12 wzoru umowy:

„[…]Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprytu wydmuchującego np. dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł w odniesieniu do każdy trasy lub czyści trasy (odcinka jezdni ulicy% na której stwierdzono ww. zdarzenie.[…]”.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „odcinek jezdni ulicy”, czy za odcinek jezdni ulicy należy rozumieć np. każdy przystanek ZTM, czy też określonej długości chodnik, czy też określonej powierzchni trawnik. Brak definicji „odcinka jezdni ulicy” uniemożliwia wycenę ryzyka związanego z realizacji usługi.

17 Skoro kara ma charakter ryczałtowy, Zamawiający winien określić definicję „odcinka jezdni ulicy”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SlWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 8, § 7 ust. 2 pkt 5 oraz § 7 ust. 12 wzoru umowy, względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji „odcinka jezdni ulicy” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej współmiernie do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty całości wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług.

Następnie Odwołujący podniósł, że w § 7 ust. 1 pkt 12 oraz § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy Zamawiający określił, że:

„[…]Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek sprzętowych od momentu ogłoszenia do zakończenia akcji, Zamawiający naliczy karę w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek.[…]”.

Ww. postanowienia pozostają, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z § 7 ust. 1 pkt 11 oraz w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy, w których Zamawiający wskazuje, że:

„[…]W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższą niż 10 minut, a dane nie zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie przykazuje wymaganych informacji GPS.[…]”.

Odwołujący stwierdził, że skoro w § 7 ust. 1 pkt 11, jak i w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnienia wymaganych informacji GPS z każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego zamontowanego w pojeździe w ciągu 24 godzin od powiadomienia, to brak jest podstaw do naliczenia kary umownej za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy. Brak sygnału może być uzależniony wieloma czynnikami niezależnymi od wykonawcy, chociażby warunkami pogodowymi.

Z powyższych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ polegających na usunięciu § 7 ust. 1 pkt 12 oraz § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy.

Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy:

18 „[…]W przypadku niewykonania lub nieuzasadnionego (nie wynikającego z przyczyn obiektywnych) odwołania prac Sprzątania jezdni ulic, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 2 500 zł. Kara będzie naliczana do momentu prawidłowego wykonania prac za każde rozpoczęte 24 godziny.[…]”.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac”. Brak definicji uniemożliwia wycenę ryzyka związanego z realizacją usługi. Skoro kara ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający winien określić definicję „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy, względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej współmiernie do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty całości wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług.

Zarzut nr 4 – naruszenie art. 139 w zw. z art. 14 Pzp i art. 5, art. 353 1 oraz art. 484 § 2 K.c. przez nałożenie dwukrotnych kar umownych za te same okoliczności oraz nałożenie rażąco wygórowanych kar umownych na wykonawcę

Zarzut 4a

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy:

„[…]

1. W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, 2 (dotyczy akcji ALFA., BETA, BETA-S, INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO): a) nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub zleconej czyści trasy Zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy); b) nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub części zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy); wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w oparciu o ceny jednostkowe netto wskazane w załączniku nr 10, zostanie pomniejszone o 25% w odniesieniu do trasy zimowego utrzymania lub części zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy) na którym stwierdzono ww. nieprawidłowości, 19
2. W przypadku określonym w ust 1 pkt 1, lit a) i b) niniejszego paragrafu gdy Wykonawca nie poprawi (usunie) wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut od zgłoszenia, Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania, na której stwierdzane zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach – wskazane w protokole kontroli. Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną: a) w wysokości 1 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania (dot. akcji ALFA, BETA, BETA-S), b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanej odcinka jezdni ulicy (dot. działań INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO w przypadku gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy a nie cała trasa zimowego utrzymania), c) w wysokości 1 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania w przypadku akcji INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO, gdy Zamawiający zleci całą trasę zimowego utrzymania.
3. W przypadku określonym w ust. 1 pkt 2 niniejszego para jaju zryczałtowane kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że dla wariantu opisanego w pkt 2 lit a) rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 2 godz. natomiast dla wariantu opisanego w pkt 2 lit b) i c) rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 1 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości. […]”.

Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 2 w stosunku do pkt 1) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadkach, o których mowa w § 7 ust 1 pkt 2 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiający zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust.

1 pkt 3 „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 1 godz. lub co 2 godz. – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.

Odwołujący oświadczył, że taka sytuacja taka jest niedopuszczalna. karą za tę samą przejawiającą się Obciążanie dwukrotnie umowną okoliczność w nienależytym uznać za z naturą wykonaniu zobowiązania należy sprzeczne odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 353 1 w zw. z art. 361 § 1 i 2 w zw. z art. 483 § 1 2 20 K.c.). Odpowiedzialność odszkodowawcza służyć ma wyrównaniu szkody a nie wzbogaceniu się uprawnionego. Skoro strony oszacowały wysokość kary umownej za niewykonanie zobowiązania, to jednokrotna płatność rekompensuje tę szkodę.

Ponadto w § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy Zamawiający jako termin poprawienia nieprawidłowości wskazuje 30 min., natomiast w § 7 ust. 1 pkt 3 określa, że rekontrola nastąpi po upływie odpowiednio 1 lub 2 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości.

Analogicznie jak w § 7 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający ukształtował kary w § 7 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 6 wskazując, że:

„[…]

1. W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy cumowego utrzymania — obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone Zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli,
2. W przypadku określonym w ust. 1 pkt 4 niniejszego paragrafu, gdy Wykonawca nie poprawi (usunie) wskazanych przez "Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut od zgłoszenia, Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy Zryczałtowaną karę umowną: a) w wysokości 2 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania obejmujący niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA), b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanego odcinka jezdni ulicy w przypadku, gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy zawierający się w trasie zimowego utrzymania obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic;
3. W przypadku określonym w ust. 1 pkt 5 niniejszego paragrafu zryczałtowane kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 30 min od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości dla wariantu opisanego w pkt 5. […]”.

Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 5 w stosunku do pkt 4) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadku, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 4 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiają zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust. 1 pkt 6 21

„kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 30 min – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.

Tożsame postanowienia o podwójnym naliczaniu kar umownych Zamawiający zawarł w § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, który stanowi, że:

„[…] Za nieterminowe oczyszczenie określone w czyści IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3, tj. sprzęgnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania w Wariancie podstawowym lub oczyszczenie w Wariancie rozszerzonym, jeżeli Wykonawca w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty: a) 20% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania – w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 6 godzin – od wyznaczonej terminu wykonania, b) 50% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniej utrzymania – w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 6 godzin, lecz nie dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w odniesieniu do każdej Zakwestionowanej trasy letniej utrzymania, c) 100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania – w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 500 zł w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania. […]”.

Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy nalicza dwukrotnie karę umowną – w lit. a, b i c – Zamawiający stopniowo obniża wynagrodzenie wykonawcy do 100% – całkowicie kompensując wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług a dodatkowo Zamawiają zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary niezależnie od tego, czy nienależyte wykonanie usługi odnosi się do całej trasy czy też jej części – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku 22 z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.

Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez:

1. usunięcie lub zmianę postanowień wzoru umowy kar umownych tak, aby nie miały one charakteru podwójnego obciążania za tę samą okoliczność przejawiającą się w nienależytym wykonaniu zobowiązania w zakresie: a) § 7 ust. 1 pkt 2, b) § 7 ust. 1 pkt 5, c) § 7 ust. 2 pkt 1 lit. b i c,
2. zmianę postanowień wzoru umowy w zakresie kar umownych tak, aby były one współmierne do okoliczności stanowiących podstawę do ich naliczenia w zakresie: a) zmiany § 7 ust. 1 pkt 2 przez zmianę terminu poprawienia nieprawidłowości z „30 min.” na 1 godz. lub 2 godz. stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3, b) usunięcie sformułowania „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” z postanowień § 7 ust. 1 pkt 3 i 6 wzoru umowy, c) usunięcie sformułowania „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania” z postanowienia § 7 ust. 2 pkt 1 lit b i c wzoru umowy.

Zarzut 4b

Odwołujący stwierdził, że rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu

umowy, z uwzględnieniem okresu zwłoki, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody.

Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.

Odwołujący podkreślił, że ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 K.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp.

W § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „[…]W przypadku, 23 gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy trasy zimowego utrzymania – obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za cała trasę dymowego utrzymania obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli.[…]”.

Określona przez Zamawiającego kara umowa jest rażąco wygórowana i nieadekwatna do szkody – w ewentualnej Zamawiającego kompensuje całości wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług bez uwzględnienia jakiegokolwiek stopnia realizacji poniżej 90%. Nie sposób zatem nie przyjąć, że ww. kary umowne są również rażąco wygórowane, jeżeli zachwiana zostaje relacja pomiędzy wartością kary umownej a wartością wynagrodzenia za wykonanie danego zakresu usług (wartość kar umownych jest w tych przypadkach równa bądź zbliżona do wartości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych usług).

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 15 oraz § 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy:

„[…]W przypadku realizacji prac doczyszczania tras zimowego utrzymania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania robót, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego zaistniałego zdarzenia.[…]”, „[…] W przypadku sprzątania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego Zaistniałego zdarzenia.[…]”.

W zastrzeżonej karze umownej Zamawiający nie przewiduje nawet takiej sytuacji, w której wykonawca przy awarii systemu zraszania i podstawieniu innego urządzenia spełniającego wymogi w SIWZ, wykona należycie usługę. Brak jest tym samym jakiegokolwiek uzasadnienia dla szkody powstałej u Zamawiającego przy realizacji usługi, która zostanie należycie wykonana. Brak tym samym podstaw do obciążenia karą umową.

Niewspółmierną karę umowną Zamawiający określił również w § 7 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, zgodnie z którym:

„[…]Jeżeli Wykonawca zobowiązał się do realizacji Sprzątania jezdni ulic w Wariancie rozszerzonym, w przypadku nie wykonania zmywania jezdni w ramach Sprzęgania jezdni ulic w Wariancie rozszerzonym (określonym w części II ust. 3 w załącznika 3) w terminie, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000 zł za jedno naruszenie, w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania.[…]”.

24 Uwzględniając powyższe postanowienie umowne Zamawiający nalicza karę umowną w znacznie wygórowanej wysokości. Kara ma pośrednio również charakter dwukrotnego obciążenia za niewykonanie usługi, po pierwsze, w przypadku niewykonania usługi wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, nadto wykonawca będzie obowiązany do zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej – znacznie powyżej należnego wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług.

W § 7 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje:

„[…]Jeżeli w trakcie kontroli przeprowadzonej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem

sezonu zimowego oraz letniego Wykonawca nie będzie dysponował jednostkami sprzętowymi określonymi w Załączniku nr 11 Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 20 000 zł w odniesieniu do każdej brakującej jednostki sprzętowej.[…]”.

W świetle powyższego Zamawiający nalicza karę umowną w znacznie wygórowanej wysokości. Kara nie ma związku ani z niewykonaniem ani z nienależytym wykonaniem jakichkolwiek usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wyjaśnić należy, że przedmiotem zamówienia nie jest „posiadanie jednostek sprzętowych” a wykonanie usług przy użyciu określonych jednostek sprzętowych. W postanowieniu umownym Zamawiający nawet nie przewiduje sytuacji w której jednostka sprzętowa będzie w serwisie technicznym.

Karę Zamawiający chce naliczać „przed rozpoczęciem sezonu zimowego oraz letniego”, a więc tak naprawę w każdym czasie realizacji umowy bowiem Zamawiający nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „przed rozpoczęciem sezonu” – jaki okres (dzień, tydzień miesiąc, kwartał) przez to rozumie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez:

1. zmianę sposobu naliczenia kar oraz obniżenie kar umownych, tak aby nie miały one charakteru rażąco wygórowanych w zakresie: a) § 7 ust. 1 pkt 4 – adekwatnie do stopnia realizacji poniżej 90% szerokości jezdni ulicy, b) § 7 ust. 2 pkt 2 – adekwatnie do szkody jaką Zamawiający poniesie z tytułu niewykonania usługi przez wykonawcę
2. usunięcie kar umownych nieodnoszących się do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zakresie § 7 ust 1 pkt 15, § 7 ust. 2 pkt 4 i § 7 ust. 4 wzoru umowy.

Zarzut nr 5 – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 142 ust. 5 Pzp przez ustalenie trybu zmiany umowy (§12 ust 6 wzoru umowy) jako „negocjacji” Odwołujący przytoczył przepis art. 142 ust. 5 Pzp i wskazał, że Zamawiający w § 12 25 ust. 4 wzoru umowy, przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku wskaźników, określonych w art. 142 ust. 5 Pzp, przy czym w § 12 ust. 6 i 7 wskazał:

„[…]

1. Wprowadzenie zmiany wskazanej w ust. 4 wymaga złożenia przez Wykonawcę:
2. wniosku o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia, 2) szczegółowego uzasadnienia wpływu zmian wskaźników na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę, Zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą, zależnie od zakresu ogłoszonych zmian: kosztorys przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto), − liczbę pracowników zatrudnionych przy realizacji umowy, − formę zatrudnienia ww. pracowników, − wskazanie liczby pracowników objętych ubezpieczeniami społecznymi − i ubezpieczeniem zdrowotnym
3. kopii, poświadczonego za godność z oryginałem, dokumentu potwierdzającego objęcie podatkiem od towarów i usług dostaw lub usług świadczonych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy.
4. Uzgodnione w wyniku negocjacji zmiany wynagrodzenia zostaną wprowadzone do umowy w formie aneksu. […]”.

Odwołujący wskazał, że Postępowanie zostało wszczęte po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232), którą został dodany art. 142 ust. 5 Pzp, zatem w stosunku do zmian umowy w zakresie wskazanym w ww. przepisie nie zachodzi możliwość jej „negocjacji”. Stosownie do nowelizacji możliwość negocjacji została zarezerwowana jedynie w obrębie zawartych przed wejściem w życie przepisów nowelizacyjnych umów w sprawach zamówień przekraczających okres 12 miesięcy (art. 4 ustawy nowelizacyjnej), jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

Intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej 26 procedury. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy takich postanowieniach umownych spory są wręcz nieuniknione – Zamawiający identyczne postanowienia umowne stosował w zawartych z Odwołującym umowach w przedmiocie: kompleksowe ręczne oczyszczanie na terenie m.st Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2015-2018.

Wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany było poprzedzone negocjacjami, w wyniku których ustalone ceny nie rekompensowały zmian wynikających ze zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie z § 12 ust. 6 wzoru umowy wyrażenia .”o przeprowadzenie negocjacji” i § 12 ust. 7 w całości.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy – naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie uzasadniając wniosek w następujący sposób.

Zarzut 1a

Zamawiający wyjaśnił, że postępowania na mechaniczne utrzymanie jezdni ulic przeprowadza od 1993 r. Przyjęty sposób wynagradzania wykonawców za zlecone prace w niezmienionej formie funkcjonuje od 2002 r.

Zamawiający w poprzednich postępowaniach (oraz w pierwotnej wersji SIWZ w Postępowaniu) przewidywał uwzględnianie kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0 w wynagrodzeniu przewidzianym za akcje główne (Alfa oraz Gamma).

Akcje przygotowawcze (z oznaczeniem „0”) polegają na tym, że wykonawca ładuje na określoną liczbę pojazdów odpowiednie środki do usuwania śliskości, rozlokowuje pojazdy w określonych punktach na terenie Warszawy i oczekuje na zlecenie akcji głównej (ALFA lub GAMMA). Jeżeli dojdzie do zlecenia akcji głównej, wtedy wykonawcy otrzymują wynagrodzenie za daną akcję ALFA lub GAMMA. Jeżeli zaś akcja przygotowawcza (0) nie dojdzie do realizacji, pojazdy wracają do bazy.

27 Z ustaleń Zamawiającego wynika, że koszt akcji przygotowawczych, które zakończyły się powrotem pojazdów na bazę (nie doszło do zlecenia akcji głównej), w skali całego zamówienia, mają znikomy udział w kosztach. Przykładowo, w ostatnim sezonie zimowym (październik 2016 – kwiecień 2017) średnia liczba akcji ALFA z wszystkich rejonów Warszawy wyniosła 31, zaś łączne wynagrodzenie wykonawców z tego tytułu wyniosło ok.

33 mln zł. Natomiast średnia liczba akcji przygotowawczych ALFA-0, które skończyły się powrotem na bazę (nie doszło do zlecenia akcji ALFA) wyniosła 5 (średnia z 15 rejonów). Z szacunków Zamawiającego wynika, że średni koszt zorganizowania akcji ALFA-0 ponoszony przez wykonawców wynosi ok. 34 tys. zł, co stanowi 3% łącznej ceny przeprowadzenia jednej akcji ALFA. Na powyższy koszt składają się: załadunek pojazdów, dojazd pojazdów w wyznaczone miejsca na trasie, powrót pojazdów na bazę oraz rozładunek, koszt pracy kierowcy.

W związku z tym Zamawiający przyjął, że koszt akcji przygotowawczych jest niewielki w stosunku do łącznej wartości przychodów (wynagrodzenia) wykonawcy, który jest uzyskiwany przy realizacji prac zimowego utrzymania. Przykładowo, w sezonie zimowym 2016/2017, średni koszt akcji ALFA-0 niezakończonych akcją ALFA wyniósł 34.440,00 zł, przy średnim przychodzie wykonawców z akcji ALFA w wysokości 1.067.682,00 zł, zatem koszt poniesiony z tego tytułu stanowi ok. 3 % uzyskanego przez wykonawców

wynagrodzenia z tytułu akcji ALFA.

W odniesieniu do łącznej wartości rocznego wynagrodzenia wykonawców, które opiewa na kwotę 39.473.989,00 zł, a koszt 5 akcji ALFA-0 (średnia z 15 Rejonów) niezakończonych akcją ALFA, Zamawiający szacuje na 172.200,00 zł co stanowi 0,44 % łącznego wynagrodzenia wykonawców uzyskiwanego przez 1 rok realizacji umowy.

Zamawiający uznał więc, że poziom ryzyka, który wykonawcy muszą ponosić w związku z koniecznością realizacji akcji przygotowawczych (0) jest dopuszczalny w zakresie zwykłego ryzyka gospodarczego, które powinno zostać przez każdego z wykonawców wkalkulowane w realizację umowy.

Podkreślić należy, że prace będące przedmiotem zamówienia są realizowane przez podmioty profesjonalne, z wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego rodzaju umów oraz wiedzą historyczną w zakresie liczby poszczególnych rodzajów akcji przygotowawczych, zlecanych na przestrzeni poprzednich lat.

Pomimo tego, że w ocenie Zamawiającego, dotychczasowy model rozliczania akcji przygotowawczych był w pełni zgody z regulacjami Pzp i K.c., Zamawiający postanowił przejąć to ryzyko na siebie. Zmiana SIWZ dokonana w dniu 14 czerwca 2017 r. wprowadziła opisane powyżej rozwiązanie.

28

Zarzut 1b

Zarzut dotyczy postanowień SIWZ, które po zmianach z dnia 14 czerwca 2017 r. otrzymały następujące brzmienie (cz. II załącznika nr 1 do wzoru umowy ust. 1):

„[…]1. Dysponować całodobową łącznością przeznaczoną wyłącznie dla Zamawiającego, w tym: minimum jednym numerem telefonu, oddzielną linią faksową, pocztą elektroniczną.

Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia całodobowej łączności z osobą wyznaczoną do nadzoru i kontaktów z Zamawiającym zgodnie z § 12 ust. 13 pkt 2.

Szczegóły dotyczące zaplecza technicznego określa załącznik nr 13 do umowy.[…]”.

Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający wymaga, aby wykonawca realizujący zamówienie zapewnił możliwość stałego, całodobowego kontaktu z Zamawiającym. W związku z wagą zadań powierzonych wykonawcy oraz pojawiającymi się w dotychczasowej współpracy problemami w kontakcie (zajętość linii telefonicznej, przeoczenie korespondencji mailowej trafiającej na ogólną skrzynkę pocztową) Zamawiający wprowadził wymóg, aby wykonawca dysponował odrębną (dedykowaną) linią telefoniczną, faksową oraz adresem poczty elektronicznej.

Powszechnie wiadomo, że koszty tego rodzaju usług telekomunikacyjnych są niewielkie – abonament na utrzymanie miesięczne dwóch linii telefonicznych oraz utworzenie adresu mailowego w posiadanej domenie są kosztami rzędu 100-200 zł miesięcznie.

Zarzut 1c

Zgodnie z SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy jest należne za przeprowadzenie jednej, kompleksowej akcji określonego rodzaju (ALFA, BETA, GAMMA, INTERWENCJA).

Wykonawca, w ramach przeprowadzonej akcji, ma wykonać określony w opisie przedmiotu zamówienia minimalny zakresy czynności (np. w przypadku akcji ALFA jest to co najmniej jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym). Technologia wykonania prac ma doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez zamawiającego rezultatu – usunięcia lub zapobieżenie śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców (np. skorzystania z możliwości jazdy z opuszczonymi pługami przy wykonywaniu prac posypywania), osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby.

W związku z tym Zamawiający rozlicza wynagrodzenie za przeprowadzenie jednej, kompleksowej akcji, a nie – jak oczekuje Odwołujący – za pojedyncze przejazdy samochodu, który posypie lub spłuży jezdnię.

Przyjęte w SIWZ zasady wynagradzania zostały określone w sposób jednoznaczny i jasny dla wykonawców. Ten sam model wynagradzania jest stosowany przez 29 Zamawiającego od 15 lat i dotychczas nie budził żadnych wątpliwości wykonawców.

Takie same zasady wynagradzania (a więc również szacowania cen przez wykonawców) funkcjonują od lat.

Na marginesie Zamawiający wskazał, że zmiana dotychczasowych zasad wynagradzania, polegająca na wprowadzeniu wynagrodzenia za poszczególne przejazdy, w ocenie Zamawiającego, przyniosłaby negatywne, nieprzewidywalne skutki finansowe. Wprowadzenie wynagrodzenia za jeden przejazd zamiast za jedną kompleksową akcję, może doprowadzić do zmiany sposobu wykonania zamówienia przez wykonawców oraz znacznego, niemożliwego do oszacowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia.

Jeżeli wynagrodzenie wykonawcy będzie uzależnione od jednego przejazdu, w interesie wykonawcy będzie wykonanie jak największej liczby przejazdów w ramach jednej akcji, ponieważ wraz z każdym przejazdem jego wynagrodzenie będzie wyższe. W związku z tym, zamiast jednokrotnego przejazdu i posypania jezdni większą ilością środka, w interesie wykonawcy będzie np. trzykrotny przejazd z zastosowaniem mniejszej ilości środków chemicznych. Uzyskany efekt będzie taki sam, odmienny sposób działania będzie przyjęty jedynie w celu uzyskania większego wynagrodzenia.

Zarzut 2a

Wprowadzenie jako jednego z kryterium oceny ofert zobowiązania wykonawcy do samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia publicznego nie odnosi się do właściwości wykonawcy, lecz do organizacji prac w ramach realizacji zamówienia publicznego.

Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że realizacja zamówienia w zakresie kluczowych elementów przez jeden podmiot (wykonawcę) ma znaczenie dla lepszej organizacji i terminowości realizowanych prac. Przy pracach tego rodzaju prawidłowa koordynacja działań, która jest lepsza przy wykonywaniu zamówienia przez jeden podmiot, pozytywnie wpływa na sposób realizacji zamówienia.

Zamawiający podał, że zgodnie z art. 36a ust. 1 pkt 2 Pzp, może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Skoro więc może wprowadzić bezwzględny warunek w tym zakresie (jednoznacznie zobligować wykonawców do samodzielnego działania), to tym bardziej możliwe jest dopuszczenie takiej opcji – zapewnienie wykonawcom możliwości wyboru co do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia (co będzie premiowane przez Zamawiającego) lub ewentualnie skorzystanie z udziału podwykonawcy.

Wprowadzone rozwiązanie zapewnia większą konkurencyjność wśród wykonawców, 30 daje szersze pole do ukształtowania przez wykonawcę ostatecznego sposobu wykonania zamówienia.

Zarzut 2b

Zamawiający podał, że Pzp nie wymaga od zamawiającego wprowadzenia odrębnej definicji podwykonawcy na potrzeby prowadzonego postępowania. Wręcz przeciwnie – pojęcie podwykonawcy i podwykonawstwa w rozumieniu Pzp jest jednoznaczne, w związku z czym zamawiający nie może w sposób odmienny definiować tego pojęcia, podobnie jak nie może wprowadzić własnej definicji np. wykonawcy.

Zamawiający wyjaśnił, że definicję podwykonawstwa zawiera art. 2 pkt 9b Pzp.

Podwykonawcą jest więc podmiot trzeci (w stosunku do zamawiającego i wykonawcy), który w oparciu o umowę zawartą z wykonawcą będzie realizował część usług będących przedmiotem zamówienia publicznego. Wynika stąd, że dysponowanie przez wykonawcę potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu, nie czyni z leasingodawcy podwykonawcy zamówienia publicznego. Leasingodawca nie będzie realizował zamówienia publicznego, nie będzie więc podwykonawcą w rozumieniu Pzp.

Zarzut 3a

Pojęcia opóźnienia i zwłoki są ukształtowane w prawie cywilnym. Uprawnienie stron do rozszerzenia kodeksowej odpowiedzialności za zwłokę dłużnika w spełnieniu świadczenia wynika z art. art. 473 § 1 K.c. Zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie oznacza, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za każdy przypadek niewykonania zobowiązania, przyczyny powodujące niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania nie mają znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej.

Naliczanie kar umownych za opóźnienie jest klasycznym przykładem zastosowania rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika za uchybienie terminu wykonania świadczenia określonego w umowie. Powyższe rozwiązanie jest powszechnie przyjęte w obrocie gospodarczym oraz mieści się w granicach swobody stron w konstruowaniu stosunku

cywilnoprawnego.