Wyrok KIO 112/14 z 13 lutego 2014

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń JSW S.A środków smarnych do maszyn i urządzeń w łącznej ilości 72 257,755 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy ( nr sprawy 37/P/DZZ/14).

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 listopada 2013 r. pod numerem ogłoszenia 395669-2013 (2013/S 227- 395669).

W dniu 13 stycznia 2014 r. Odwołujący: Silesia Oil sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43 174 Łaziska Górne otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

Nie zgadzając się z zaproszeniem do udziału w przedmiotowej aukcji elektronicznej dwóch innych wykonawców konkurencyjnych Odwołujący w dniu 23 stycznia 2014r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na:

1. Zaniechanie odrzucenia ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji Istotnych warunków zamówienia(zwanej dalej: SIWZ), dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14.
2. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej w trybie art. 91 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej ustawą Pzp, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14.

W swoim odwołaniu zgłosił:

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie ofert, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych Warunków zamówienia, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14,
2. Zarzut naruszenia art. 91 a ustawy Pzp poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty powinny podlegać odrzuceniu i przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostały zło one, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14.

3 Jednocześnie Odwołujący wnosił o:

1. Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na odrzuceniu ofert, których treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały zło one do zadania 1 - Smary do ło ysk tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub równowa ne (pakiet 3 pozycje) w łącznej ilości 50 660,50 kg, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14 - przez wykonawców: Orlen Oil sp. z o.o. i Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z o.o.,
2. Uniewa nienie czynności Zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w trybie art. 91a, dla zadania 1, w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14 .

Odwołujący twierdził, e posiada interes w wniesieniu odwołania od wskazanych wy ej czynności i Zamawiającego, gdy przez nieodrzucenie ofert zaniechania podlegających odrzuceniu i dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie aukcji elektronicznej wykonawców, których oferty nie spełniały wymagań przewidzianych w specyfikacji, Zamawiający uniemo liwił Odwołującemu zawarcie umowy.

Jednocześnie wskazywał, e w przypadku odrzucenia ofert, oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą, której treść odpowiada wymaganiom specyfikacji.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy dla kopalń JSW S.A środków smarnych do maszyn i urządzeń w łącznej ilości 72 257,755 kg z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, wskazał, e Zamawiający określił 12 zadań, z czego zadanie 1 miało dotyczyć dostawy smarów do ło ysk tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub równowa ne (pakiet 3 pozycje) w łącznej ilości 50 660,50 kg, a do zadania 1 oferty zło yło trzech wykonawców, w tym Odwołujący.

W dalszej części odwołania zwrócił uwagę, e załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacji technicznej - w pkt 2.5. Zamawiający wskazał, e „W przypadku zło enia oferty dostawy produktu równowa nego Wykonawca musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające, e oferowane produkty posiadają parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty wymienione w specyfikacji.”.

Zauwa ył, e wy ej dla zadania 1 specyfikacja przewidywała smary do ło ysk

tocznych AVIALITH KOP EP-2 lub równowa ne.

4 Według Odwołującego z analizy specyfikacji technicznej wynika, e parametry techniczne smarów równowa nych nie mogą być gorsze ni parametry techniczne smaru AVIALITH KOP EP-2.

W ocenie Odwołującego oferty do zadania 1 zło one przez Orlen Oil sp. z o.o. i Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z o.o., były niezgodne z wymaganiami technicznymi, tj. nie były smarami równowa nymi, gdy ich parametry były gorsze od parametrów smaru AVIALITH KOP EP-2. Parametry dla ka dego z zaoferowanych produktów przedstawiały się następująco:

OFERENT SILESIA OIL Sp. z o.o. ORLEN OIL Sp. z FUSCH OIL o.o. CORPORATIO N (PL) Sp. z o.o.

NAZWA SMARU A V 1A L 1 T H KOP LITEN LC EP 2 RENOLIT CEP EP 2 2 WYMAGANIA Penetracja po ugniataniu ≥275 278 285 w temp. 25° 1/10 mm C, Temperatura kropienia 245 241 185 ° nie ni sza ni C.

Zakres temperatury -35 do 160 - 35 do 160 - 25 do 130 pracy ° C Specyfikacje i normy: DIN 51825: KP2P-35: ISO 6743/9:L-X- BRAK ISO 6743/9:2003:L- CDEHB2 XCEEB2 PN-72/C-96134 Według Odwołującego z powy szego zestawienia wynika, e zaoferowane przez Orlen Oil sp. z o.o. i Fuchs Oil Corporation (PL) sp. z o.o. smary nie są równowa ne w stosunku do smaru AVIALITH KOP EP-2, a ich parametry są gorsze, a tym samym nie spełniają one wymagań technicznych opisanych w załączniku nr 1 do SIWZ, a co za tym idzie oferta zło ona przez ww. Wykonawców do zadania 1 jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych wymagań zamówienia i powinna podlegać odrzuceniu.

5 Na poparcie ww. okoliczności Odwołujący przedło ył i powołał się na następujące dowody: a. Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14, b. Załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu o numerze 37/P/DZZ/14, c. Kopia karty technicznej smaru AVIALITH KOP EP-2, d. Kopia karty technicznej smaru LITEN LC EP 2, e. Kopia karty technicznej smaru RENOLIT CEP 2.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 91a ustawy Pzp wskazał, e oceny ofert z zastosowaniem aukcji mo na dokonać jedynie w sytuacji, gdy w postępowaniu zło ono, co najmniej trzy wa ne oferty, co oznacza to, e w postępowaniu, w którym zło ono jedną albo dwie wa ne oferty, pomimo zajścia wszystkich pozytywnych przesłanek wskazanych powy ej, w tym zapowiedzi aukcji w ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający nie będzie uprawniony do zastosowania aukcji elektronicznej.

Zdaniem Odwołującego oferty dwóch wykonawców powinny być odrzucone, co w

efekcie uniemo liwiłoby przeprowadzenie aukcji elektronicznej.

Pismem z dnia 27 stycznia 2014r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Fuchs Oil Corporation sp. z o.o., zwanego dalej Przystępującym bądź uczestnikiem.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), oferty Przystępującego oraz oferty wykonawcy:

Orlen Oil sp. z o.o., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 lutego 2014r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 7 lutego 2014r., jak równie na podstawie zło onych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

6 Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.91a ustawy Pzp.

Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy treść ofert zło onych przez Przystępującego oraz przez wykonawcę:

Orlen Oil sp. z o.o. odpowiadała treści SIWZ.

Izba, po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego nie podzieliła stanowiska Odwołującego o występowaniu sprzeczności treści zło onych przez Przystępującego oraz przez wykonawcę: Orlen Oil sp. z o.o. ofert z treścią SIWZ, skutkującej obowiązkiem odrzucenia tych ofert na zasadzie przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, e Zamawiający w pkt 2.5. załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja Techniczna – wymagał od wykonawców w przypadku zło enia oferty dostawy produktu równowa nego załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, e oferowane produkty posiadają parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty wymienione w specyfikacji.

Nadto w pkt 1.1 załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna dotyczącego wymaganych Warunków techniczno – u ytkowych przedmiotu zamówienia obejmujących wszystkie części zamówienia Zamawiający ądał od wykonawców, aby środki smarne były ujęte w klasyfikacji NLGI lub równowa nej, oraz powinny spełniać wymagania normy ISO 6743 lub równowa nej.

Jednocześnie Izba stwierdziła, e Zamawiający nie określił w SIWZ jakiegokolwiek szczegółowego parametru technicznego, oprócz odwołania się do powy szej normy lub normy równowa nej.

W pkt.2 tego załącznika Zamawiający określił równie wykaz dokumentów składanych wraz z ofertą:

1. 1.Informacja o produkcie(karta techniczna), 2.2.Karta charakterystyki produktu, 2.3.Oświadczenie wykonawcy, e oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek.

Natomiast w załączniku nr 1 do formularza ofertowego zadanie 1 Zamawiający opisał pakiet 1 w 3 pozycjach wskazując wymaganą wagę smaru do ło ysk tocznych Avialith KOP EP-2 lub równowa nego. W załączniku tym przewidziana była równie rubryka do wpisania 7

wykonania równowa nego/producenta.

Izba stwierdziła, e wykonawca Orlen Oil sp. z o.o. na stronie 24 swojej oferty, a Przystępujący na stronach 39 i 40 oferty przedło yli charakterystyki ogólne i informacje techniczne zaoferowanych produktów, przez co spełnili wymagania określone w pkt. 2 cyt. wy ej załącznika nr 1 do SIWZ.

Z powołanego wy ej opisu przedmiotu zamówienia nie mo na – według zapatrywania Izby - wyprowadzić wniosku o istnieniu sprzeczności treści powy szych ofert z treścią SIWZ.

Zdaniem Izby Zamawiający wymagał jedynie spełniania przez zaoferowany produkt warunku klasyfikacji NLGI lub równowa nej, oraz spełniania wymagań normy ISO 6743 lub równowa nej(pkt. 1.1) oraz innych wymagań, o których mowa w punktach od 1.2 do 1.7.

Wśród tych wymagań nie było wskazanych przez Zamawiającego szczegółowych parametrów technicznych czy te informacji, e w zakresie tych parametrów nale y opierać się na kartach technicznych Odwołującego.

Dodatkowo na rozprawie pełnomocnicy Odwołującego oświadczyli, e zarzuty odwołania nie dotyczą norm, wobec czego Izba przyjęła, e produkty zaoferowane przez wykonawców spełniają wymagania normy ISO 6743 lub równowa nej, zgodnie z treścią SIWZ.

Pozostała, zatem do rozstrzygnięcia kwestia czy oferowane produkty posiadają parametry techniczne, co najmniej nie gorsze ni produkty wymienione w specyfikacji.

Je eli chodzi o zarzut braku zaoferowania tych parametrów technicznych, co najmniej nie gorszych ni produkty wymienione w specyfikacji, to Izba uznała, e Odwołujący nie udowodnił, e zaoferowane przez konkurentów parametry są gorsze ni produkty wymienione w specyfikacji.

W ocenie Izby przy takim liberalnym opisie przedmiotu zamówienia, jak określony w SIWZ przez Zamawiającego, bez wprowadzenia wyraźnych i jednoznacznych kryteriów oceny równowa ności produktowej w SIWZ, sporne parametry techniczne zaproponowane przez wykonawców nale ało uznać za porównywalne(równowa ne), chocia nie wyra ały one takich samych wartości.

8 W kontekście powy szego nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego o konieczności porównania zaoferowanych przez wykonawców parametrów z parametrami karty technicznej wystawionej przez Odwołującego.

Taka praktyka – w ocenie Izby – stanowiłaby naruszenie zasady równości i konkurencyjności uczestników przetargu, skoro wykonawcy konkurencyjni uzale nieni byliby od niepewnego oświadczenia Odwołującego deklarującego określone parametry techniczne.

Sytuacja ta umo liwiałaby Odwołującemu modyfikację parametrów technicznych produktu w dowolny sposób przed terminem składania ofert.

Z ustaleń Izby wynika, e Odwołujący takiej zmiany karty technicznej przed otwarciem ofert dokonał, a zatem w takich okolicznościach ofertowania wykonawcy byliby pozbawieni mo liwości zaoferowania produktu w pełni porównywalnego spełniającego wymagania SIWZ.

Z powy szych względów, z związku z niepotwierdzeniem się zarzutu zaoferowania przez wykonawców przedmiotu zamówienia o parametrach sprzecznych z treścią SIWZ, Izba nie znalazła podstawy prawnej do odrzucenia ofert tych wykonawców, a wobec tego nale y przyjąć, e istnieją w całej rozciągłości przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.91a ust.1 ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba postanowiła pominąć wniosek dowodowy Odwołującego z karty technicznej dotyczącej smaru Litocal EP, jako niezwiązany ze sprawą.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

Dodatkowo Izba orzekła o zwrocie kosztów przejazdu na rozprawę w dniu 13 lutego 2014r. uznając za uzasadnione jedynie te koszty przejazdu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………… 9