Wyrok KIO 1103/11 z 7 czerwca 2011

Krakowskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt” Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektem POIiŚ sprawowanie nadzoru autorskiego nad projektem poiiś: budowa drogi ekspresowej S-3 Gorzów Wielkopolski – Nowa Sól, podzadanie węzeł Międzyrzecz Południe do Węzła Sulechów w km 0+000 DO KM 42+953,96. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) w zw. z 58 kc, 67 ust.1 pkt 1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy pzp.

Zakwestionował dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o., zaniechanie odrzucenia tej oferty, która jako naruszająca prawa wyłączne odwołującego w postaci osobistych praw autorskich do projektu budowlanego jest niezgodna z wskazanymi przepisami ustaw o Prawie autorskim i Prawa budowlanego, a w konsekwencji nieważna, zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy wobec nie przedstawienia dokumentu potwierdzającego możliwość wykonania przedmiotu zamówienia tj. oświadczeń projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania nadzoru autorskiego przez tego wykonawcę oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, nakazanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o., wykluczenie tego wykonawcy i nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego.

Uzasadniając zarzuty odwołujący stwierdził, że jest jedynym podmiotem mogącym wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującym prawem wskazując, że sprawowanie

nadzoru autorskiego jest wyłącznym osobistym prawem autorskim projektantów zatrudnionych przez niego. Wskazał, że przedmiotem zamówienia jest sprawowanie nadzoru autorskiego nad dokumentacją projektową wykonaną przez odwołującego na podstawie umowy z 12.01.2004 r., a w siwz stanowiącej podstawę do zawarcia ww umowy ujęto ustalenie, że nadzór autorski będzie sprawować jednostka opracowująca projekt budowlany i wykonawczy. Zauważył też, że główni projektanci dokumentacji projektowej złożyli oświadczenie o jej zgodności z przepisami prawa normami oraz kompletności, a oświadczenie to w żadnym razie nie odnosi się do osobistych praw autorskich i nie zawiera oświadczenia o niewykonywaniu osobistych praw autorskich w stosunku do zamawiającego

2 oraz podmiotów trzecich, którym powierzyłby on na drodze umowy wykonywanie nadzoru autorskiego. Stwierdził ponadto, na podstawie złożonych 17 oświadczeń, że projektanci posiadający osobiste prawa autorskie nie wyrażają zgody na sprawowanie nadzoru autorskiego przez osoby trzecie, w tym wybranego wykonawcę, a wykonawca ten przed składaniem oferty nie zwracał się do projektantów w sprawie współpracy w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził także, że nadzór autorski jest faktycznie wykonywany przez niego od momentu rozpoczęcia prac nad projektem budowlanym do chwili obecnej i polega na wyjaśnianiu oraz wyrażaniu zgody na zmiany w dokumentacji.

Wskazał, że przedstawione kwestie były przedmiotem pytań nr 4 i 5 wykonawcy i odpowiedzi zamawiającego udzielonych 13.04.2011 r.:

Pytanie nr 4 – Jak zamawiający w przypadku wyłonienia wykonawcy, któremu nie przysługują autorskie prawa osobiste w rozumieniu art. 16 ustawy z dnia 4.02.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych do dokumentacji projektowej (jak również takiego, który nie ma prawa wykonywania takich praw), zamierza rozwiązać problem zagwarantowania ochrony praw wyłącznych autora dokumentacji projektowej (autorskie prawa osobiste) do dokumentacji projektowej, która ma być przedmiotem nadzoru autorskiego? Kogo obciąża ryzyko ewentualnego naruszenia praw wyłącznych np. na wypadek zmian dokumentacji projektowej.

Odpowiedź – Zamawiający nie przewiduje, aby wykonawca, któremu przysługują autorskie prawa osobiste musiał wykonywać te prawa. Zamawiający nie przewiduje również możliwości naruszenia żadnych z praw wyłącznych. Ponadto zamawiający, podobnie jak Prezes UZP, stoi na stanowisku, iż wykonawca pełniący nadzór mógłby dokonywać zmian w projekcie, jeśli są one spowodowane oczywistą koniecznością, użycie projektu nie jest możliwe bez wprowadzenia zmian, inwestor i projektant na etapie sporządzania projektu nie mieli świadomości konieczności wprowadzenia zmian, zmiany nie naruszają wymowy lub cech artystycznych projektu, konieczne niezbędne zmiany uwzględniają istotę stworzonego przez projektanta projektu, a sam projektant nie ma słusznej podstawy do sprzeciwiania się.

Pytanie 5 – Czy zamawiający liczy się z tym, że jakakolwiek ingerencja w dokumentację projektową objętą ochroną prawno-autorską w zakresie autorskich praw osobistych wymaga każdorazowej zgody autorów dokumentacji projektowej z uwagi na ochronę integralności utworu, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim? Czy związane z tym koszty należy objąć ceną ofertową?

Odpowiedź – Na to pytanie zamawiający odpowiedział powyżej. Jednakże ponownie podkreślić należy, że w niektórych przypadkach (opisanych w odpowiedzi na pyt. 4) ingerencja w dokumentację projektową nie będzie wymagała zgody autorów dokumentacji

3 projektowej. Zamawiający nie przewiduje aby koszty związanie z uzyskiwaniem zgody autora projektu ponosił wykonawca.

Wskazane stanowisko zamawiającego zdaniem odwołującego pozostaje sprzeczności do rzeczywistego stanu faktycznego wskazującego na to, że nadzór inwestorski regularnie zwraca się za pośrednictwem odwołującego do projektantów o wyrażenie zgody na zmiany w dokumentacji projektowej lub złożenie wyjaśnień.

Odwołujący wskazał również na zapisy pkt 5 siwz określające, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi w szczególności pełnienie stałego nadzoru autorskiego w branży drogowej i mostowej we wszystkie dni robocze w roku, miejscowy i zamiejscowy nadzór w

pozostałych branżach oraz wykonywanie na polecenie zamawiającego rysunków zamiennych i opracowań dodatkowych. Kolejno w § 6 projektu umowy wskazano na obowiązki wykonawcy podczas pełnienia nadzoru autorskiego w pełnym zakresie zgodnie z art. 20 Prawa budowlanego, w tym wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań, ustalanie możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych, w odniesieniu do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań instalacyjnych oraz opiniowanie i uzgadnianie dokumentacji zamiennej opracowanej na wniosek zamawiającego lub wykonawcy robót budowlanych, wykonywanie na polecenie zamawiającego uzasadnionych opracowań zamiennych i dodatkowych, w tym wykonanie kart obiektów mostowych oraz wszelkich niezbędnych opracowań.

Odwołujący zauważa, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego bezpośrednio łączy się z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji projektowej. Prawa te chronią nienaruszalność treści i formy utworu, są niezbywalne, nie można się ich zrzec i wygasają dopiero ze śmiercią autora, a twórca (dokumentacji projektowej) nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu. Stwierdza, ze w wypadku projektów architektonicznych konieczność dokonania zmian, o ile nie wynikają z wad projektu, nie są uważane za zmiany oczywiście konieczne. Wskazuje na różnicę między koniecznością usunięcia usterek wadliwego projektu, które projektant jest zobowiązany usunąć (art. 55 prawa autorskiego) a modyfikacją lub adaptacją niewadliwego projektu, której można dokonywać bez zgody i udziału autora. Wskazuje także, że nadzór autorski określony w prawie budowlanym może być i najczęściej jest obowiązkowy.

4 Odwołując powołując postanowienia siwz wzoru umowy zauważa, że podmiotami wyłącznie uprawnionymi do wykonania nadzoru autorskiego w stosunku do dokumentacji projektowej są projektanci tego projektu.

Wskazuje na art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp uprawniający do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, którymi są niewątpliwie autorskie prawa osobiste podlegające ochronie prawnej. W tym świetle stwierdza, że do prawidłowego wykonania zamówienia konieczna jest co najmniej kooperacja z autorem, a w praktyce zamówienie na nadzór autorski musi być wykonywane przez autora projektu.

Zauważa, że Transprojekt Gdański sp. z o.o. nie posiada oświadczeń od projektantów, z których wynikałoby, że zrzekli się oni wykonywania osobistych praw autorskich dla zamawiającego oraz wyraziliby zgodę na wykonywanie go przez zamawiającego przez osoby trzecie. Wskazał na oświadczenie odwołującego skierowane do zamawiającego w piśmie z dnia 29.04.2011 r. , w którym stwierdza, że projektanci drogi S-3 w większości pracujący w jego biurze nigdy nie składali deklaracji współpracy z konkurencyjnym wykonawcą i nie udzielali pełnomocnictw lub deklaracji dla innych osób do pełnienia w ich imieniu nadzoru nad przedmiotowym projektem do którego mają niezbywalne osobiste prawa autorskie.

Odwołujący wskazuje, że wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełniać określone wymagania, w szczególności musi dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a składając ofertę na pełnienie nadzoru musi zapewnić, aby nadzór autorski był pełniony zgodnie z przepisami prawa budowlanego (przez autora projektu). Odwołujący stwierdza, że wybrany przez zamawiającego wykonawca nie może zapewnić wykonywania nadzoru zgodnie z przepisami prawa budowlanego i nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także nie przedstawił żadnego oświadczenia ani umowy, z której wynikałoby, że projektanci dokumentacji projektowej, nad którą wykonywany ma być nadzór autorski wyraziliby na to zgodę.

Powyższe stanowi także argument za wykluczeniem wykonawcy wobec braku oświadczeń uprawnionych projektantów potwierdzających możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem.

W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien udzielić go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust. 1 pkt 1 b

i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Wskazał że nadzór autorski jest nierozerwalnie związany z prawami autorskimi i wynika z mocy prawa. Stwierdza, że skoro niemożliwe jest przeniesienie osobistych praw autorskich oferta Transprojekt Gdański sp. z o.o jako niezgodna z ustawą (art. 58 kc) i nieważna na podstawie odrębnych przepisów, podlega odrzuceniu.

5 Odwołujący wskazał również na przesłanki odrzucenia oferty wybranej jako zawierającą rażąco niską cenę wskazując, że zaoferował realizację usługi za cenę 5.373.906,90 zł, a Transprojekt Gdański sp. z o.o. za 3.405.378 zł przy kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości 6.027.369 zł brutto, co oznacza, że wybranej oferty stanowi jedynie 56% kwoty oszacowania.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o nierozpatrywanie zarzutów naruszenia 67 ust.1 pkt 1b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych i art. 20 Prawa budowlanego, oraz art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy pzp jako spóźnionych tj. wniesionych po upływie zawitego terminu do wniesienia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść siwz. Wskazał, że analogiczna sytuacja wiąże się z treścią odpowiedzi na pytania przekazanych odwołującemu dnia 13.04.2011 r.

Odnosząc się z ostrożności do zarzutów odwołania wskazał, że odwołujący jako autor projektu w zawartej umowie z 12.01.2004 r. wyraził zgodę udostępnienie projektu swojego autorstwa osobom trzecim celem sprawowania przez nie nadzoru nad pracami wykonywanymi na jego podstawie oraz na dokonywanie w projekcie zmian wynikających z potrzeby zmiany rozwiązań projektowych materiałów, ograniczenia wydatków, wprowadzania zaleceń, jak również przeniósł na zamawiającego uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego powstałego projektu. Wskazał, że w efekcie ma prawo do legalnego udostępnienia projektu podmiotom trzecim celem sprawowania przez nich nadzoru autorskiego, który polega na sprawowaniu kontroli nad sposobem korzystania z utworu (art.

16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim). Powołując się na Prawo budowlane wskazał, że sprawowanie nadzoru autorskiego wchodzi w zakres samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające określone uprawnienia budowlane stwierdzone decyzją wydaną przez organ samorządu zawodowego. Wskazał na zakres nadzoru autorskiego określony w Prawie budowlanym i zauważył, że projektantowi będącemu twórcą projektu przysługuje z mocy prawa osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, natomiast prawo to nie oznacza obowiązku inwestora do udzielenia zlecenia projektantowi jak również ograniczenia kręgu podmiotów, które nadzór w imieniu inwestora sprawować mogą. Zamawiający stwierdził, że zawierając umowę na wykonanie projektu budowlanego zagwarantował sobie możliwość powierzenia sprawowania nadzoru autorskiego przez innego projektanta niż autor projektu i nie istnieją formalne przeszkody dokonywania zmiany projektanta sprawującego nadzór autorski (art. 44 ust. pkt 3 Prawa budowlanego), jakkolwiek sytuacja taka nie pociąga za sobą zmiany autorstwa danego projektu i nie na rusza autorskich praw osobistych.

6 Zamawiający stwierdził także, że brak jest podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje wymaganym potencjałem osobowym o stosownych uprawnieniach.

Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną wskazał na przeprowadzenie procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp. W ocenie zamawiającego otrzymane wyjaśnienia potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że poprzez wybór jego oferty nie zostały naruszone prawa osobiste projektantów.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 b ustawy pzp poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki Izba stwierdza, że nie podlega on merytorycznemu rozpatrzeniu z uwagi na podniesienie go z naruszeniem terminu określonego w ustawie (art. 182 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp). W ocenie odwołującego zamawiający ze względu na charakter zamówienia powinien udzielić go odwołującemu z wolnej ręki, a wobec zaniechania tego naruszył przepisy 67 ust.

1 pkt 1 b i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.

Należy zauważyć, że zasadą udzielania zamówień publicznych określoną w art. 10 ustawy pzp jest reguła, iż do każdego zamówienia bez względu na przedmiot zamówienia i bez względu na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek można zastosować jeden z dwóch trybów podstawowych tj. przetarg nieograniczony lub ograniczony.

W zakresie podniesionego zarzutu w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy wskazać, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 7 Instrukcji dla wykonawców, gdzie przedstawione zostały wymogi dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, posiadania wiedzy i doświadczenia i dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ze wskazaniem minimalnej liczby osób oraz kwalifikacji i doświadczenia projektantów w podanych branżach. Jak wynika z treści oferty złożonej przez przystępującego przedstawił on osoby proponowane do pełnienia poszczególnych funkcji, spełniające wymagania siwz.

Należy zauważyć, że wśród wymaganych oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zostały wymienione oświadczenia projektantów dokumentacji projektowej o możliwości wykonywania

7 nadzoru autorskiego przez wykonawcę, stąd zarzut braku takiego oświadczenia/dokumentu nie znajduje uzasadnienia.

Izba stwierdza przy tym, że odwołujący nie przedstawił dowodu, by złożone informacje były nieprawdziwe - niezgodne z rzeczywistością.

Oceniając zarzut zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Transprojekt Gdański sp. z o.o., która jako naruszającej prawa wyłączne w postaci osobistych praw autorskich do projektu budowlanego i niezgodnej z wskazanymi przepisami art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz art. 20 Prawa budowlanego, a w konsekwencji nieważnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, skład orzekający stwierdza, co następuje.

Izba podziela stanowisko, że nadzór autorski w rozumieniu Prawa budowlanego będący przedmiotem zamówienia wynikający z autorstwa projektu budowlanego ma związek również z autorskim prawami osobistymi projektantów będących autorami dokumentacji projektowej w szczególności w zakresie ochrony nienaruszalność treści i formy utworu (art. 16 pkt 3 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), są to prawa niezbywalne, nie można się ich zrzec, co więcej, są nieograniczone w czasie i nie gasną ze śmiercią twórcy (zmienia się jedynie podmiot uprawniony do ich wykonywania), a twórca (dokumentacji projektowej) nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na zamawiającego. Z prawa do integralności utworu wynika, że nabywca autorskich praw majątkowych nie może bez zgody twórcy czynić zmian w utworze, za wyjątkiem zmian oczywiście koniecznych, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się przeciwstawić, a które są niezbędne do umówionego korzystania z utworu.

Należy jednak zauważyć, że sprawowanie nadzoru autorskiego nad utworami architektonicznymi stosownie do art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych regulują odrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które jakkolwiek nie mogą i nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich, przewidują sprawowanie nadzoru autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość zmiany osoby projektanta sprawującego nadzór autorski stosownie do art. 44 ust. 1 pkt 3.

Regulacja taka wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność sprawowania nadzoru autorskiego także przez osobę nie będącą autorem projektu.

W świetle powyższych rozważań stwierdzić należy, że brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności złożonych ofert zauważając, że również odwołujący w toku postępowania przewidywał ewentualność wyłonienia wykonawcy, któremu nie przysługują autorskie prawa osobiste i uznał ją co do zasady przedstawiając jedynie ewentualne następstwa takiej

sytuacji, jakie mogą nastąpić na etapie realizacji udzielonego zamówienia publicznego.

Wypada przy tym stwierdzić, że również odwołujący nie wykazał, że przysługują mu osobiste

8 prawa autorskie do projektu, które są prawami konkretnych osób fizycznych – autorów projektu.

Odnośnie zarzutu złożenia oferty z rażąco niską cena Izba stwierdza, że udzielone na żądanie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulacje elementów cenotwórczych w podziale na nadzór stały, nadzór zamiejscowy, nadzór miejscowy oraz wykonanie rysunków zamiennych. Wykonawca też wskazał na sprzyjające warunki realizacji zamówienia wynikające z miejsca realizacji inwestycji. W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia obaliły domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną, która nie jest nierealistyczna lub niewiarygodna.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie jako kosztu strony wynagrodzenia pełnomocnika przewidzianego w § 3 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczani (Dz. U. Nr 41, poz. 238) biorąc pod uwagę, że z przedłożonego do akt rachunku (faktury VAT) wystawionego przez spółkę kapitałową nie wynika, iż dotyczy on pełnomocnika zamawiającego występującego w sprawie.

Przewodniczący

……………………….

9