Wyrok KIO 848/14 z 15 maja 2014

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul. Galaktycznej w Legnicy”.

Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D" Sp. z o.o. z

Jawora [Odwołujący] w odwołaniu podniósł zarzut niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Podniósł tak e zarzut nieuzasadnionego niezastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przejawiające się w nieprecyzyjnym wezwaniu z dnia 10.03.2014 r. odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów tj. zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia., co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym, zupełnie dowolnym oraz wadliwym przyjęciem, i odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego, decyzja o jego wykluczeniu została oparta na błędnych ustaleniach, faktycznych polegający na uznaniu, e odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy prawidłowa analiza dokumentów znajdujących się w aktach sprawy jednoznacznie wskazuje, e warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione albowiem wykonał nawierzchnię z betonowej kostki brukowej o powierzchni ponad 10.000 m2 oraz sieć kanalizacji deszczowej od długości ponad 300mb, powołując się na podmiot udostępniający zasoby.

Wykonawca podał tak e, e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy (zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego) interes wnoszącego w uzyskaniu zamówienia doznał lub mo e doznać uszczerbku, gdy Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo e ponieść szkodę.

Wskazując na powy sze wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a następnie 3 nakazanie wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów (tj. określenia, w jaki sposób ma się odbywać zakres konsultacji i doradztwa technicznego udziału podmiotu udostępniającego wskazanego w zobowiązaniu).

W uzasadnieniu odwołania podał w szczególności, e (…) Przede wszystkim nie sposób się zgodzić z twierdzeniem zamawiającego jakoby odwołujący nie udowodnił, e podmiot trzeci przeka e odwołującemu niezbędne zasoby. Twierdzeniom odwołującego przeczy dokument podmiotu udostępniającego z dnia 10 marca 2014 r. tj. zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści dokumentu wynika, e Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Rolne „SADY DOLNE” Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn.: „BUDOWA ULICY GALAKTYCZNEJ W LEGNICY” W związku z powy szym, je eli zamawiający uznał, e przedło ony przez odwołującego dokument jest niewłaściwy, winien wezwać odwołującego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedło enia oświadczeń i dokumentów potwierdzających przez odwołującego warunków, przy czym winien to uczynić w sposób precyzyjny (zrozumiały i czytelny dla odwołującego). Godzi się wskazać, e pismo Zamawiającego takiego warunku nie spełnia. Je eli zachodzi jakakolwiek wątpliwość i niezrozumienie to nale y w trybie przepisu art. 26 ust 4 wezwać w sposób jednoznaczny do szczegółowych wyjaśnień odnośnie podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie.

Zamawiający pismem z dnia 14 marca na podstawie art. 26 ust 3 i 4 nie uczynił adnych kroków do nasunięcia odwołującemu jakichkolwiek wątpliwości, co do podwykonawstwa”.

Niezale nie od powy szego wskazał, e zamawiający nie uwzględnił listu referencyjnego INSTAL Kraków S.A. uzupełnionego do oferty dnia 17 marca 2014 r., z którego w sposób jednoznacznie wynika, e Odwołujący spełnia wymogi udziału w postępowaniu.

Wskazał na pkt 14.1a siwz, który stanowi o wykonaniu robót budowlanych polegających na wykonaniu nawierzchni z betonowej kostki brukowej o powierzchni min. 10.000,00 m2 łącznie, bez rozró nienia czy dotyczy to dróg czy te chodników.

Zwrócił tak e uwagę, e w realiach niniejszej sprawy istotnym jest, e zarówno odwołujący jak i podmiot udostępniający nale ą do jednej grupy kapitałowej, w której w obu podmiotach gospodarczych w skład zarządu wchodzą te same osoby.

4

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości zarzucił Odwołującemu brak wykazania przesłanek uprawniających do wniesienia w tym postępowaniu odwołania, albowiem nie wykazał on interesu prawnego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdy nawet gdyby Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, to i tak jego oferta podlegałaby odrzuceniu, gdy obarczona jest błędem w e odwołanie jest drugim wniesionym przez zakresie wyliczenia ceny. Podał tak e, e Odwołujący za pierwszym razem zarzucił, e wykonawcę w tym postępowaniu oraz, dokonana przez Zamawiającego ocena jego oferty została dokonana z pominięciem zasobów Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Rolnego „Sady Dolne„ Sp. z o.o. z Bolkowa, z których korzystała i na które powołał się uzupełniając dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający uznał ten argument za zasadny i dokonał powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby, wzywając dodatkowo Odwołującego z piśmie z dnia 18.04.2014 r. do zło enia oświadczenia w trybie art. 22 ustawy Pzp.

Dalej podał, e dokonując powtórnej oceny ofert Zamawiający analizował, czy zobowiązanie przedstawione w ofercie Odwołującego [wystawione przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoRolne „Sady Dolne„ Sp. z o. o. z Bolkowa], stanowi dostateczny dowód, e wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia tj. zasobami referencyjnymi wskazującymi na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych, polegających na wykonaniu nawierzchni z betonowej kostki brukowej o powierzchni min. 10 tys. m2 łącznie. Odwołując się do poglądów doktryny i uregulowań prawnych oraz do treści zobowiązania wskazał w szczególności, e zobowiązanie nosi datę 10.03.2014 r. i zostało zło one w Jaworze, która to okoliczność stwarza jego zdaniem powa ną wątpliwość, co do tego, czy zobowiązanie to dotyczy równie zakresu uzupełnionego wykazu.

Podał równie , e w zobowiązaniu o udostępnianych zasobach wskazano na koordynację prac i doradztwo w zakresie spraw technicznych, podając tytuł zadania bez wskazania inwestora. Zdaniem Zamawiającego (…) Trudno uznać, eby koordynacja prac i doradztwo w zakresie spraw technicznych stanowiły niezbędne zasoby referencyjne w braku, których realizacja zadania nie mogłaby mieć miejsca. Tym bardziej, wobec braku jakiegokolwiek zapisu w treści SIWZ na ten temat” i ponadto niedopuszczalna jest taka sytuacja, w której wykonawca przedstawia abstrakcyjne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia jego potencjału, wyłącznie w celu formalnego wykazania spełniania takiego warunku, gdy w rzeczywistości wykorzystanie przez wykonawcę takiego potencjału będzie obiektywnie niemo liwe lub niecelowe.

5 Podał równie , e w zobowiązaniu nie wskazano sposobu wykorzystania zasobu, (kto, kiedy, jaki zakres robót miałby koordynować / doradzać, w jakim zakresie) jak równie nie wykazano realności dysponowania zasobem (rzeczywisty dostęp do zasobu).

Stwierdził tak e, e zobowiązanie nie określa czasu dysponowania zasobem, a stwierdzenie w zobowiązaniu „na okres realizacja zamówienia„ ma charakter abstrakcyjny, bo wskazano jedynie tytuł zadania, który nie pokrywa się z tytułem niniejszego zadania wg zapisów siwz i ogłoszenia.

Zauwa ył, e w przedmiotowej sprawie podmiot trzeci miał, co prawda brać udział przy wykonaniu zamówienia, jako podwykonawca, lecz nie poprzez realne wykonywanie przedmiotu zamówienia, tylko, jako konsultant, koordynator, co w ocenie Zamawiającego nie mo e zostać uznane za fakt dysponowania doświadczeniem.

Zamawiający stwierdził tak e, e z referencji wystawionej przez Instal Kraków SA wynika, ze udostępniająca spółka wykonywała roboty ogólnobudowlane (drogowe), sieci zewnętrzne technologiczne oraz sieci zewnętrzne kanalizacyjne, podczas gdy wykorzystanie doświadczenia w zakresie innym ani eli wykonanie nawierzchni z betonowej kostki brukowej e ani z jest bez znaczenia dla wykonania przedmiotowego zamówienia. Podkreślił, referencji ani i zobowiązania nie wynika, aby doświadczenie miało być udostępnione w zakresie właśnie wykonania nawierzchni z betonowej kostki brukowej.

W konkluzji Zamawiający podał, e Odwołujący nie udowodnił, aby dysponował wymaganym doświadczeniem w zakresie wykonania robót brukarskich, albowiem ani z zobowiązania z dnia 10.03.2014 r. ani z treści oferty Odwołującego nie wynika, aby Przedsiębiorstwo udostępniające zasoby uczestniczyło w realizacji zamówienia poprzez wykonywanie robót brukarskich. Nie wynika równie , e czynności, o których mowa w zobowiązaniu właśnie tego zakresu rzeczowego miałyby dotyczyć, Stwierdził tak e brak podstaw prawnych do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i ądania zło enia ponownie zobowiązania. Zobowiązanie to znajdowało się w ofercie na etapie pierwszego odwołania, zatem obecnie podnoszony zarzut naruszenia tego przepisu jest spóźniony. Zamawiający uznał tak e, e w okolicznościach sprawy nie ma mo liwości przepis ten ma charakter fakultatywny i korzystania z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdy korzystanie z procedury wyjaśnień na tej podstawie prowadziłoby do uzyskania wynegocjowanej treści zobowiązania, co naruszałoby zasadę równego traktowania stron.

6

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca BUDROMOS J.T. B………….. Spółka jawna z Legnicy wnosząc tak jak Zamawiający o oddalenie odwołania w całości i podnosząc analogiczną argumentację, w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Izba w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła tak e, e wykonawca w tych konkretnych okolicznościach faktycznych miał legitymację procesową w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania, albowiem zło ył ofertę, w której podana cena stanowiąca wyłączne kryterium wyboru kwalifikowała tę ofertę na pierwszym miejscu i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do braku podstaw odrzucenia jego oferty umo liwiałaby temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba miała tak e na uwadze dyrektywę z art. 180 ust.2 ustawy Pzp, albowiem przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, których wartość nie przekraczała w dniu wszęcia postępowania [19.02.2014 r.] kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzale niony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot [zgodnie z pkt 2 Protokołu określona została na kwotę 1.549.783,76 zł, co stanowi równowartość 366.821,41 euro].

Zgodnie z powołanym art. 180 ust.2 ustawy Pzp w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.

Czynnościami zaskar onymi, w niniejszym odwołaniu oprócz czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą jest tak e czynność zaniechania zastosowania wezwania na podstawie przepisu art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp.

7 Wobec dyrektywy z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp rozpoznaniu przez Izbę mo e zatem podlegać zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z tego postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Jednocześnie Izba stwierdza, e zarzut zaniechania czynności wezwania na podstawie art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp nie mógł być wprost przez Izbę pominięty, albowiem ta czynność - w tym stanie faktycznym - pozostawała w związku z decyzją o wykluczeniu z postępowania wnoszącego odwołanie wykonawcy na podstawie art.

24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.

Rozpoznając odwołanie w zakresie jak wskazano Izba stwierdziła, e Zamawiający w specyfikacji – w pkt 14.5 wymagał „W sytuacji, gdy Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust.2b ustawy Pzp w zakresie warunków określonych w pkt 14 niniejszej SIWZ polegał będzie na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca zobowiązany jest przedstawić i załączyć do oferty pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów nakres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”.

Odwołujący w ofercie w załączniku nr 6 podał, e zamówienie będzie realizowane z udziałem podwykonawcy oraz wskazał w kolumnie – Rodzaj robót powierzonej części zamówienia - na „Koordynowanie prac będących przedmiotem zamówienia, doradztwo w zakresie spraw technicznych na okres realizacji zamówienia’, a w kolumnie „Wartość powierzonej części zamówienia” podał kwotę „3000 zł”.

Do tej oferty załączył tak e zobowiązanie z dnia 10.03.2014 r. Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Rolnego „SADY DOLNE” Sp. z o.o. z Bolkowa, do oddania do dyspozycji na rzecz Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wskazując w jego treści na zamówienia pn. „Budowa ulicy Galaktycznej w Legnicy” oraz podając, e to udostępnienie równie – tak jak w załączniku nr 6 - polegać będzie na koordynowaniu prac będących przedmiotem zamówienia, doradztwo w zakresie spraw technicznych na okres realizacji zamówienia.

Izba stwierdziła tak e, e w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 marca 2014 r., Odwołujący przy piśmie z dnia 17 marca br ł w załączniku do doświadczenia zawodowego [Wykaz robót] pod pozycją 5: w kolumnie 2 [„Rodzaj zamówienia”] wymienił „Nawierzchnia betonowa z kostki brukowej 7.185,00 m2” [roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno 8 Rolnego „SADY DOLNE” Sp. z o.o. z Bolkowa], w kolumnie 5 podał daty realizacji tych robót, w kolumnie 6 miejsce wykonywania zamówienia wskazał na Wolbromek, a w kolumnie „Uwagi” wskazał dla tego zamówienia [podobnie jak dla zamówień z poz.3 i 4] na „zobowiązanie.” Załączył tak e referencje, z których jednoznacznie wynika, e podane w poz. 5 roboty były wykonywane w ramach zadania pn.” Modernizacja istniejącej oczyszczalni ścieków w miejscowości Wolbromek”, które to zadanie obejmowało roboty drogowe polegające na wykonaniu dróg i chodników z kostki betonowej o powierzchni wskazanej w Wykazie.

Izba zwraca uwagę, e to wezwanie z dnia 14.03.2014 r. oparte zostało na art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp oraz dotyczyło wyłącznie załącznika do doświadczenia zawodowego [załącznik nr 7] i braku potwierdzenia warunku wykonania, co najmniej robót budowlanych polegających na wykonaniu nawierzchni z betonowej kostki brukowej o powierzchni min. 10 tys. m2 łącznie.

Z kolei w piśmie z dnia 18 kwietnia 2014 r. - skierowanym do wykonawcy na podstawie art.

26 ust.3 ustawy Pzp - Zamawiający wezwał Odwołującego do zło enia według załącznika nr 2 oświadczenia w trybie art. 22 ustawy Pzp dla podmiotu z którego zasobów wykonawca korzysta tj. Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Rolnego „SADY DOLNE” Sp. z o.o. z Bolkowa.

Tak ustalony stan faktyczny nie pozwala zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego

przedstawionym w powiadomieniu z dnia 23.04.2014 r. o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, e Odwołujący nie wykazał spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie udowodnił, e podmiot na którego zasoby się powołuje wykonawca przeka e mu niezbędne zasoby.

Zdaniem Izby, treść oferty oraz dokumentów uzyskanych w drodze wezwań i dodatkowo brak szczególnych wymagań w specyfikacji, potwierdza zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Rolnego „SADY DOLNE” Sp. z o.o. z Bolkowa do uczestnictwa - przez cały wymagany okres - w realizacji zamówienia, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul.

Galaktycznej w Legnicy” z wymaganym wykonaniem nawierzchni jezdni oraz chodników z kostki brukowej betonowej.

Izba zgodziła się tak e ze stanowiskiem Odwołującego, e w realiach niniejszej sprawy dodatkowym argumentem jest tak e fakt, e zarówno odwołujący jak i podmiot udostępniający nale ą do jednej grupy kapitałowej, w której w obu podmiotach e te spółki mogą gospodarczych w skład zarządu wchodzą te same osoby oraz, 9 obiektywnie korzystać przy realizacji robót budowlanych z tego samego potencjału wykonawczego.

Izba stwierdza tak e, abstrahując - z uwagi chocia by na przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp od słuszności warunku z pkt 14.1 specyfikacji, e dla potrzeb wykonania nawierzchni z kostki brukowej betonowej, deklarowana koordynacja i doradztwo techniczne przez podmiot udostępniający zasoby z pewnością jest dostatecznym uczestnictwem tego podmiotu w realizacji tego zamówienia.

Izba dodatkowo stwierdza, e w tym stanie faktycznym sprawy, wątpliwości, o których wzmiankował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, mogły być - bez uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - wyjaśnione z zastosowaniem art. 26 ust.4 ustawy Pzp.

W konkluzji Izba stwierdza, e zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy i art. 89 ust.1 pkt 5 tej ustawy podlega uwzględnieniu z uwagi na to, e brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o przesłanki wskazane w powiadomieniu z dnia 23.04.2014 r.

W tym stanie rzeczy, uwzględniając art. 192 ust.2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając tak e § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów strony wyłącznie na podstawie rachunków przedło onych do akt sprawy.

…………………………………………….

10