Wyrok KIO 808/17 z 8 maja 2017

W postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej na rzecz Zamawiającego – GDDKiA w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę licencji, aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (nr ref.

2017/25), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.02.2017 r., 2017/S 036-064812, Wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 24 kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 808/17). Odwołaniem objęto zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Wykonawcy – Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej, w sytuacji gdy zachodziły przesłanki zawarte w art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, gdyż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Informację o zaniechaniu przeprowadzenia czynności wyjaśniających Odwołujący powziął na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej w dniu 14.04.2017 r., jako czynności wskazującej na zakończenie czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Integrated Solutions Sp. z o.o.), unieważnienia czynności badania i oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

zwrócenia się do Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp.

Zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, doprowadziło do wyboru oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że Zamawiający dopełni czynności wynikających z przepisów art. 90 ust. 1 Ustawy, a następnie odrzuci ofertę wybraną.

W dniu 13.04.2017 r. w piśmie skierowanym do Zamawiającego Odwołujący informował o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez Integrated Solutions Sp. z o.o., która okazała się być decydującą przy ustalonych kryteriach oceny ofert, gdyż wszystkie oferty otrzymały maksymalną ilość punktów w kryteriach pozacenowych.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 18 450 000,00 zł. brutto, a złożone oferty opiewały na kwoty brutto: 14.878.654,20 zł (Integrated Solutions Sp. z o.o.),

3 16.574.802,70 zł. (A.P.N. Promise S.A.), 16.593.552,39 zł. (Comparex Poland Sp. z o.o.), 17.329.637,98 zł. (Integrit S.A.).

Odwołujący opierał zarzut na tezie, iż każdy z wykonawców otrzymał te same warunki cenowe zakupu produktu Microsoft, jako podmioty posiadające autoryzację „Microsoft Enterprise Agreement” (MEA), określane mianem „Large Account Reseller” (LAR) lub „Licensing Solutions Provider” (LSP). Jednocześnie, z uwagi na zysk jaki sam założył na poziomie 20.000,00 zł. wywodził, iż Integrated Solutions Sp. z o.o. nie jest w stanie sfinansować zamówienia za kwotę, jaką otrzyma od Zamawiającego i poniesie stratę w wysokości równej w przybliżeniu różnicy pomiędzy ceną własnej oferty, a Odwołującego. W tych okolicznościach zachodziło podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a Zamawiający powinien przeprowadzić procedurę z art. 90 ust. 1 Ustawy.

Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 28.04.2017 r. po stronie Zamawiającego Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Zamawiający w piśmie z dnia 27.04.2017 r., zawierającym odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Wskazał, iż w okolicznościach niniejszego postępowania sytuacja podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie najkorzystniejszej nie wystąpiła. Nie zaszła również obligatoryjna podstawa do wezwania, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy, tj. cena całkowita oferty nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający miał na uwadze również okoliczność, iż oferty w postępowaniu złożone zostały przez podmioty posiadające autoryzację producenta Microsoft do sprzedaży licencji i świadczenia usług w ramach licencjonowania grupowego MEA i nie był w posiadaniu żadnej informacji stanowiącej zaprzeczenie dla dokonanej oceny. Zamawiający nie powziął wątpliwości co do zaoferowanej ceny i nie miał podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Występująca różnica pomiędzy ofertą wybraną, a drugą w kolejności ofertą Odwołującego (1.696.148,50 zł.) nie przesądza o rażąco niskiej cenie, czy też wątpliwościach dotyczących jej skalkulowania, a jedynie potwierdza rzeczywistą konkurencję w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał (nie udowodnił), aby występowały podstawy by sądzić, że złożona oferta Integrated Solutions jest nieprawidłowa oraz by na tej podstawie wystąpić do tego Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień.

4 Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który

złożył ofertę w postępowaniu, która w jego ocenie jako najkorzystniejsza powinna być wybrana. Z uwagi na zakres zarzutu, sprowadzający się do wykazania dopuszczenia się przez Zamawiającego zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy, czy oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, odwołanie zmierza do wzruszenia wyniku postępowania, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, której wyniki mogłyby prowadzić do stwierdzenie wystąpienia podstawy do odrzucenia oferty obecnie wybranej, jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym, zasadnym jest przyznanie Odwołującemu legitymacji do wniesienia odwołania, które zmierza do wzruszenia wyniku postępowania, dla niego niekorzystnego, uniemożliwiającego obecnie uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Integrated Solutions Sp. z o.o., złożonych dowodów oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionego zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Ustawy.

Na wstępie należy podkreślić, iż zarzut zasadniczo dotyczy zaniechania wezwania Integrated Solutions Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca IS) do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czyli braku zainicjowania przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy. Odwołujący nie dowodził tezy dalej idącej, tj. zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę IS, a wywody jakie prezentował w odwołaniu i przed Izbą miały na celu wykazanie zasadności powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego co do wysokości ceny, które powinny skutkować wezwaniem do wyjaśnień. Przy tak zakreślonym zarzucie do Izby należało dokonanie oceny, czy okoliczności przywołane przez Odwołującego uzasadniały powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wysokości ceny oferty wybranej, co czyniłoby czynność badania oferty wybranej nieprawidłową, z tej przyczyny, iż powinna być uzupełniona o postępowanie wyjaśniające w zakresie najniższej z zaoferowanych cen – oferty Wykonawcy IS.

Przedmiotem ofert złożonych w niniejszym postępowaniu jest dostawa licencji, aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania Microsoft oraz usługi wsparcia lub produktów

5 równoważnych, opisanych w pięciu pozycjach formularza ofertowego. Zgodnie z wyjaśnieniami stron i uczestnika dostawa realizowana będzie, jako tzw. umowy Enterprise Agreement przy, których licencje są przypisywane do Zamawiającego i nie ma możliwości ich przeniesienia na rzecz innego podmiotu i ich dalszego obrotu. W postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców deklarując wykonania zamówienia za kwoty brutto obejmujące całość przedmiotu świadczenia (dostawy oraz usługi): 14.878.654,20 zł. (Wykonawca IS), 16.574.802,70 zł. (Odwołujący), 16.593.552,39 zł (Wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.), 17.329.637,98 zł. (Wykonawca Integrit S.A.). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę brutto: 18.450.000,00 zł Zamawiający w toku badania ofert nie zwracał się do żadnego z wykonawców o wyjaśnienie wysokości cen w oparciu o art. 90 ust. 1 Ustawy.

Odwołujący pismem z dnia 12.04.2017r. wskazał Zamawiającemu na złożenie przez Wykonawcę IS oferty noszącej znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Ustawy oraz mogącej stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Stawiając tezę o braku możliwości zrealizowania przez Wykonawcę IS przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę Odwołujący wskazał na status partnerski Microsoft LAR/LSP wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu i tego tytułu mają mieć zapewnione jednakowe warunki cenowe zakupu produktów Microsoft. Na tą okoliczność załączył oświadczenie przedstawiciela Microsoft w Polsce, w którym informuje, że warunki na jakich dostarczane jest oprogramowanie Microsoft jest określane nie przez Microsoft Sp. z o.o., ale przez Microsoft Ireland Operations Limited. Warunki te zostały przekazane Państwu wcześniej za pośrednictwem Microsoft Sp. z o.o. Wszyscy partnerzy LSP są traktowani jednakowo.

Jednocześnie każdy z partnerów posiada pełną swobodę w kształtowaniu polityki cenowej wobec swoich klientów. Odwołujący wskazał, iż cena zakupu produktów Microsoft dla tego zamówienia wynosić ma 3.205.436,37 euro, co przy kursie z dnia składania ofert (4,2464) wyniesie 13.594.896,73 zł. netto – 16.721.722,98 zł. brutto. Po uwzględnieniu rabatu posprzedażnego, jaki przysługuje od Microsoft (1% ceny zakupu), próg rentowności dla każdego wykonawcy wyznaczać ma kwota brutto 16.554.505,75 zł., jako kwota równa cenie zakupu produktu od Microsoft bez uwzględnienia marży wykonawcy. Tym samym cena

zaoferowana przez Wykonawcę IS (14.878.654,20 zł brutto) spowoduje stratę w wysokości 1.675.851,55 zł. W oparciu o tą informację Zamawiający powinien był, w ocenie Odwołującego, powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę, jak również powinien rozpatrzeć możliwości popełnienia przez Wykonawcę IS czynu nieuczciwej konkurencji.

Na rozprawie Odwołujący przedłożył korespondencję mailową ze S. K. (Microsoft Sp. z o.) z dnia 27 marca 2017 r. oraz 20 kwietnia 2017 r. Pierwsza z wiadomości zawiera informację o

6 udzielonych przez Microsoft Ireland Operations Limited warunkach specjalnych dla przedmiotowego postępowania opisanych w załączniku. Na wydrukowanej wiadomości nie widać, aby zawierała ona załącznik (brak tzw. „spinacza”). Na rozprawie Odwołujący przedłożył wydrukowany wstępny arkusz cenowy, który ma być załącznikiem wspomnianym w wiadomości. Zawiera on ofertę cenową odnowienia o nr 0582288.002 z dnia 24.03.3017 r. obowiązującą przez 30 dni dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie. W ofercie wskazany został kontakt do Partnera – Odsprzedawcy Comparex AG z siedzibą w Leipzig, Germany. Oferta cenowa opiewa na całkowitą wartość 3.205.436,37 euro – całkowita wartość transakcji przez 3 lata. Ostatnia strona wydruku zawiera uwagi do produktów oraz warunki, w których między innymi wskazano, iż w związku z opustem przyznanym w niniejszym Partnerskim Zestawieniu Cenowym, wymaganym jest uzupełnienie Formularza Ujawniającego Wysokość Rabatu, umieszczenie go na Formularzu Podpisów oraz załączenie do dokumentów przekazywanych do Regionalnego Centrum Operacyjnego.

Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż w ofercie cenowej został wskazany Comparex, jako podmiot realizujący zamówienie na rzecz Zamawiającego w ramach trzyletniej umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w 2014 r. Przy sporządzaniu oferty cenowej na zapytanie jest wskazywany, jako aktualny odsprzedawca realizujący dla tego klienta zamówienie. Ponieważ wynik obecnego postępowania spowoduje już drugie odnowienie umowy Enterprise Agreement, a Zamawiający posiada odsprzedawcę, wystąpienie do Microsoft od sporządzenie oferty cenowej na kolejne zamówienie zawsze będzie towarzyszyło wskazanie poprzedniego odsprzedawcy. Przedłożył również fragment dokumentacji z poprzedniego postępowania z 2014 r. (nr postępowania GDDKiA-DII-WEiPIdn-2812-5/14), w tym informację z otwarcia ofert i odczytanych cenach (najniższa zaoferowana przez Comparex Poland Sp. z o.o.). Wiadomość mailowa z 20 kwietnia 2017 r. zawiera oświadczenie o treści identycznej z załączonym do pisma Odwołującego oświadczeniem przedstawiciela Microsoft w Polsce z dnia 12.04.2017 r., przedłożonym Zamawiającemu wraz z pismem.

W trakcie rozprawy Odwołujący otrzymał od Pani J. P. wiadomość mailową z załącznikiem okazaną na laptopie Odwołującego Izbie oraz stronom i uczestnikowi. Po otwarciu załącznika wyświetlona została oferta cenowa odnowienia, złożona jako dowód w sprawie.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Mając na uwadze zakres zarzutu opisany powyżej Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby wysokość najtańszej oferty budziła wątpliwości, które Zamawiający powinien był powziąć badając ofertę Wykonawcy IS. W szczególności, przedłożona korespondencja mailowa

7 Odwołującego oraz oferta cenowa odnowienia nie wskazywały ponad wszelką wątpliwość, aby wykonawcy nie mogli zaoferować różnych cen, jak również tego, że oferty nie mogły opiewać na kwotę niższą, niż wskazana w ofercie odnowienia. Izba nie przyjęła jako udowodnionej tezy stawianej przez Odwołującego, iż wszyscy wykonawcy po tej samej cenie, jak prezentowana we wstępnym arkuszu cenowym, dokonają zakupu produktów Microsoft, jako partnerzy LSP. Odwołujący próbował przekonać, iż otrzymana od przedstawiciela Comparex Poland Sp. z o.o. oferta cenowa, prezentuje warunki zakupu produktu ustalone przez Microsoft, jako jednakowe dla wszystkich partnerów LSP dla tego zamówienia. Izba analizując korespondencję mailową Odwołującego uznała, iż użyte w wiadomości z dnia 20.04.2017 r. sformułowanie warunki, na jakich dostarczane jest oprogramowanie Microsoft , nie jest tożsame z warunkami zakupu, gdyż zakres pojęciowy użytego zwrotu jest szerszy i należy go odnieść do wszystkich warunków dostawy, bez

ograniczania do ceny zakupu. Nie można na tej podstawie stwierdzić, aby producent gwarantował taką samą cenę dla wszystkich partnerów, którzy złożyli oferty w postępowaniu.

Nie można bowiem pominąć podnoszonej na rozprawie kwestii możliwych do uzyskania rabatów w zależności od wolumenu zamawianych produktów, nawet w odniesieniu do partnerów LSP. Odwołujący nie przedłożył jako dowodu mogącego potwierdzać stawianą tezę warunków współpracy, na jakich dokonuje zakupów produktów od producenta i dokonuje ich odsprzedaży, a jedynie przedłożył arkusz cenowy, który również budzi wątpliwości. Nawet jeżeli przyjąć, iż stanowił on rzeczywiście załącznik do korespondencji mailowej przedłożonej na rozprawie, to przede wszystkim, nie jest on kierowany do wszystkich partnerów LSP, co wynika wprost z wiadomości mailowej z dnia 27.03.2017 r. (niniejszy dokument zawiera informacje przeznaczone wyłącznie dla strony, do której jest adresowany i tylko dla celów jego analizy. W celu uniknięcia wątpliwości, niniejszy dokument nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego). Ponadto, wyjaśnienia jakie składał Odwołujący dotyczące wskazanego w nim odsprzedawcy nie były przekonujące, gdyż nie jest nim podmiot realizujący umowę na rzecz Zamawiającego – wskazany w informacji z otwarcia. Ofertę złożyć miała bowiem spółka krajowa Comparex Poland Sp. z o.o., a nie podmiot zagraniczny Comparex AG. Ponadto, przedłożony wydruk oferty cenowej zawiera na ostatniej stronie między innymi informację o przyznanym upuście, który nie został ujawniony i przez to wymagane jest uzupełnienie Formularza Ujawniającego Wysokość Rabatu, umieszczenia go na Formularzu Podpisów. Odwołujący nie przedstawił informacji o tym jaki upust został przyznany dla tego wolumenu zamówienia, co podważa wiarygodność oświadczenia o 1% upuście, jaki mieliby otrzymać wszyscy partnerzy LSP. Gdyby tak było, to nie miałoby znaczenia utrzymywanie w poufności informacji o wysokości rabatu, który zgodnie z warunkami stanowi jednak informację poufną.

8 W oparciu o powyższe, założenie na jakim Odwołujący budował argumentację o jednakowym upuście, jaki mogli uzyskać wykonawcy składający oferty, nie zostało wykazane. Również Zamawiający w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego przed zakończeniem czynności badania i oceny ofert nie miał podstaw do stwierdzenia, iż różnica ceny oferty najtańszej w stosunku do pozostałych ofert, wskazywać miałaby na podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może mieć wiedzy o polityce cenowej, którą swobodnie kształtują wykonawcy, również partnerzy LSP, a różnica ceny na poziomie dalece odbiegającym od poziomi 30 %, z jakim ustawodawca wiąże podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy, również nie musiała wywoływać wątpliwości co do sposobu jej kalkulacji. Przedstawiony materiał poglądowy (zestawienia cen z różnych postępowań), ale również wysokość cen zaoferowanych w tym postępowaniu pozwala przyjąć, iż nawet wśród partnerów LSP występują różnice w cenie po jakiej decydują odsprzedać produkt, co stanowi element własnej polityki cenowej i efekt rzeczywistej konkurencji na rynku, na którym pojawiły się nowe podmioty budujące swoją pozycję na rynku, co wymaga np. oferowania cen z niższymi marżami, niż mogło mieć to miejsce dotychczas. Pomijając złożone dowody, które Izba oceniła jako nieprzekonujące, podstawą do stwierdzenia, iż Zamawiający powinien powziąć wątpliwości, miał być poziom różnicy w cenach zaoferowanych w postępowaniu. Należy w tym miejscu zauważyć, iż pomiędzy ceną najniższą, a drugą w kolejności ceną oferty Odwołującego wystąpiła różnica na poziomie ok. 1,7 mln. zł (przy całkowitej kwocie zamówienia prawie 15 mln. zł.), tj. na poziomie 11%. Pomiędzy dwoma kolejnymi ofertami (Odwołującego i Comparex), a najdroższą różnica w cenie wyniosła ok. 800 tyś zł (przy wartości ok 16,5 ml. zł), tj. ok 5%. W ocenie Izby, występujące różnice w cenach nie musiały wzbudzać podejrzeń Zamawiającego, który mając przegląd wyników prowadzonych wcześniej postępowań, mógł stwierdzić, iż nie odbiegały one szczególnie od różnic, z jakimi się spotykał. Wskazywał na to materiał poglądowy przygotowany przez Przystępującego prezentujący różnice w cenach oferowanych przez partnerów LSP na tle kilku postępowań. Faktycznie zatem stwierdzenie złożenia oferty z najniższą cenę nie było jeszcze okolicznością, która powinna prowadzić do wezwania Wykonawcy IS do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów Ustawy stanowiące jego podstawę miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ nie zachodziła podstawa do

uznania, iż Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 Ustawy odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

9 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

……………………….

10