Wyrok KIO 734/16 z 13 maja 2016

Zamawiający – Polska Spółka Gazownictwa Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o.”.

Dnia 22 kwietnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 2 maja 2016 roku wykonawca Itron Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. T. Romanowicza 6, 30-702 Kraków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Zakład Wytwórczy Urządzeń

Gazowniczych INTERGAZ Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry (dalej „INTERGAZ”),

1. Wykluczenia z postępowania odwołującego,
2. Zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp:

Zarzut nr 1.

Dokonanie wadliwej czynności wykluczenia z postępowania o dwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznania jego ofert w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut nr 2.

Dokonanie wadliwej czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia złożonych przez INTERGAZ. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut nr 3.

Zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszych ofert odwołującego w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia, które są ofertami najkorzystniejszymi w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych i nie podlegają odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z pozostałymi zarzutami.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania, 3
2. Unieważnienie czynności zamawiającego polegających na: a) wyborze jako najkorzystniejszych w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia ofert wykonawcy INTERGAZ, b) wykluczeniu z postępowania odwołującego i uznania w związku z tym jego ofert w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia - za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3. Nakazanie zamawiającemu wykonanie - zgodnie z ustawą Pzp – czynności: a) powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert odwołującego w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia, b) wyboru ofert odwołującego, jako ofert najkorzystniejszej w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

W Stanach Zjednoczonych brak jest pojedynczego jednolitego rejestru skazanych lecz prowadzone są różne rejestry na poziomie centralnym i lokalnym, które rejestrują różne przestępstwa. W przypadku obywateli Stanów Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe, ani stanowe zaświadczenia potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie został skazany za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej. Obywatele Stanów Zjednoczonych mogą otrzymać zaświadczenie o niekaralności na kilka sposobów. Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje uprawnienie dokonania swobodnego wyboru, które z zaświadczeń potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego niekaralność.

W Stanach Zjednoczonych w zakresie przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie jest prowadzony rejestr umożliwiający wydanie zaświadczenia o niekaralności. Brak jest jednego spójnego systemu umożliwiającego uzyskanie informacji o karalności danej osoby w państwie jej miejsca zamieszkania w zakresie przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Rozbieżności w systemach prawnych różnych państw dotyczące wydawania przez odpowiednie instytucje zaświadczeń o niekaralności oraz zakresu objętego tymi zaświadczeniami, nie mogą być interpretowane i wykorzystywane w celu działania na niekorzyść podmiotów zagranicznych, będących uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe prowadziłoby do sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Działanie polegające na założeniu, iż jedynie zaświadczenie organu sądowego lub

administracyjnego jest jedynym dokumentem poświadczającym niekaralność członków zarządu wykonawców prowadzi do naruszenia tego przepisu poprzez nieuzasadnione 4 faworyzowanie podmiotów, które przedkładają łatwe do oceny formalnej przez zamawiającego zaświadczenia.

Zaświadczenia o niekaralności członków zarządu Itron Polska Spółka z o.o., tj. Pana J. A.

V., Pana R. H. A. F. oraz Pana K. R. H. Jr., którzy mają miejsce zamieszkania na terytorium USA zostały wydane przez organizację TalentWise Inc.

TalentWise jest profesjonalną i wiarygodną organizacją zajmującą się badaniem historii kryminalnej osób fizycznych zamieszkałych w Stanach Zjednoczonych. Zaświadczenia wydawane przez tę organizację zawierają informacje zebrane z kartotek policyjnych oraz stanowych i federalnych kartotek sądowych. W przypadku każdego przeszukania okręgowych kartotek osób skazanych TalentWise wyszukuje najbardziej aktualne i dokładne z dostępnych informacji.

Zaświadczenia dotyczące karalności osób fizycznych wydawane przez TalentWise Inc. są powszechnie uznawane w Stanach Zjednoczonych za równie wiarygodne i równoważne z zaświadczeniami wydanymi przez organa sądowe lub policyjne w szczególności z uwagi na to, że zawierają zbiorczo informacje ze wszystkich dostępnych rejestrów/kartotek miast, stanów jak i ogólnokrajowych.

Odnosząc się do dnia 15 stycznia 2016 r., kiedy to sporządzony został raport TalentWise dotyczący karalności Pana K. R. H. Jr. jak wynika z treści tego dokumentu, zakres wyszukiwania obejmował przeszukanie kartotek kryminalnych za okres 7 ostatnich lat przed sporządzeniem raportu. Tak więc powyższy dokument potwierdza, że Pan K. R. H. Jr nie był skazany (karany) przez okres 7 lat przed dniem 15 stycznia 2016 r. a więc i na dzień 08 stycznia 2016 r., tj. na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.

Celem instytucji wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest eliminacja z postępowania podmiotów nie dających rękojmi należytego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. W związku z powyższym, w przypadku potencjalnego istnienia wielu rejestrów skazań na terytorium USA, w interesie zamawiającego jest otrzymanie potwierdzenia niekaralności członków zarządu Wykonawcy obejmującego dane wynikające z możliwie szerokiego zakresu rejestrów. W tym kontekście, zaświadczenia wydane przez TalentWise odzwierciedlają dane z wielu publicznych rejestrów dotyczących osób karanych na terytorium USA, w tym dane wynikające z rejestrów lokalnych, stanowych i federalnych.

Odwołujący podniósł, iż wszelkie informacje zawarte w zaświadczeniach wydanych przez TalentWise obejmują dane z oficjalnych publicznych rejestrów. Zaświadczenia przedłożone przez odwołującego są dokumentami w możliwie najszerszym stopniu potwierdzającymi niekaralność członków zarządu Itron Polska Spółka z o.o.

Zdaniem odwołującego, wykazał on niekaralności członków zarządu Itron Polska Spółka z o.o., w osobach Pana J. A. V., Pana R. H. A. F. oraz Pana K. R. H. Jr., którzy mają miejsce 5 zamieszkania na terytorium USA. Odwołujący wykazał tym samym brak podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a co za tym idzie potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wymienionych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył oferty najkorzystniejsze w zakresie części - zadań Nr 6, 8, 9, 15, 16, 18 i 19 przedmiotu zamówienia według kryteriów oceny ofert ustalonych przez zamawiającego, co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie ofert przez zamawiającego naraża odwołującego na szkodę, na którą składają się koszty przygotowania oferty oraz nieuzyskany zysk z tytułu wykonania umowy Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Nakielska 42/44; 42-600 Tarnowskie Góry Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

6 Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16, zamawiający w dniu 23 marca 2016 roku wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

W wyznaczonym w wezwaniu terminie w dniu 30 marca 2016 r. odwołujący przekazał zamawiającemu dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w szczególności dokumenty potwierdzające fakt niekaralności (brak skazania) członków zarządu Itron Polska Spółka z o.o., tj. Pana J. A> V., Pana R. H. A. F. oraz Pana K. R. H. Jr., którzy mają miejsce zamieszkania na terytorium Stanów Zjednoczonych.

W dniu 22 kwietnia 2016 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie rat. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia z postępowania odwołującego zamawiający wskazał, że „Wykonawca ITRON POLSKA Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4) Ustawy, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16 Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Wykonawcy ITRON POLSKA Sp. z o.o. w zakresie części nr 6, 8, 9, 15, 16, 18, 19 zamówienia oraz wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 8 Ustawy. W wyniku oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca nie wykazał, iż brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 8 Ustawy. Zgodnie z par. 3 ust. 3 Rozporządzenia: Jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8, 10 i 11 Ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Przedłożone przez Wykonawcę zaświadczenia o niekaralności członków Zarządu zostały wystawione przez Spółkę TalenWise Inc., która nie jest organem sądowym ani administracyjnym. Ponadto dokument dotyczący Członka Zarządu pana K. R. H. został sporządzony po dacie będącej ostatnim dniem składania ofert.

Zgodnie z Ustawą złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Tym samym Wykonawca ITRON POLSKA Sp. z o.o.

7 podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie wszystkich części, do których złożył ofertę tj. części nr 6, 8, 9, 15, 16, 18, 19 zamówienia, na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy PZP, ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 8 Ustawy. Zgodnie z przepisami art. 24 ust. 4 Ustawy, oferta wykonawcy ITRON POLSKA Sp. z o.o. uznaje się za odrzuconą.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania w częściach 6, 8, 9, 15, 16, 18, 19 zamówienia.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 213 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z KRK, składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.

W myśl ust. 3, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego 8 odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.

Zamawiający, w wyniku wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów otrzymał od odwołującego dokumenty wystawione przez podmiot prywatny spółkę TalentWise Inc.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 8 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 249/16 „w Stanach Zjednoczonych możliwe jest uzyskanie zaświadczeń potwierdzających karalność lub brak karalności osób fizycznych. Zaświadczenia te – oprócz innych informacji – zawierają informacje o osobach skazanych, co w ocenie Izby czyni zadość wymogom określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p.”.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, odwołujący składając na wezwanie zamawiającego dokumenty wystawione przez podmiot prywatny - spółkę TalentWise Inc. nie potwierdził spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu. TalentWise Inc. jest spółką prawa handlowego. Nawet jeżeli jest to podmiot zajmujący się między innymi badaniem historii kryminalnej osób fizycznych, to w dalszym ciągu nie jest to organ sądowy, ani nie jest to organ administracji, który zgodnie z polskimi przepisami byłby uprawniony do potwierdzania niekaralności osób – członków zarządu spółki odwołującej – mających swoje miejsce zamieszkania na terytorium USA.

Odwołujący, na okoliczność, że rejestry prowadzone w USA, w tym przez FBI, nie odpowiadają zakresowi informacji, jakich wymagają polskie przepisy w zakresie zamówień publicznych, przedłożył dowody: wydruk ze strony internetowej Krajowego Centrum Informacji Karnej FBI oraz zarządzenie Departamentu Sprawiedliwości USA – wydruk ze strony internetowej oraz wydruk z Narodowego Centrum Informacji Kryminalnej (strona internetowa). Izba stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przedłożone dowody nie dotyczą okoliczności, które dotyczą przedmiotu sporu. Wskazane dowody winny być przedstawione w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 249/16, w którym Izba wydała stosowne i prawomocne rozstrzygnięcie. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania okoliczności, iż zakres informacji pozyskiwanych z właściwych organów administracji publicznej, czy sądów w USA nie odpowiada zakresowi informacji wymaganych przez polskie przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy ocenić jako spóźnione.

Odwołujący, występujący jako przystępujący w sprawie o sygn. akt KIO 249/16, na rozprawie w dniu 8 marca 2016 roku, broniąc swoich dokumentów złożonych w tym postępowaniu, winien składać rzeczone dowody. Z uwagi zaś na okoliczność, iż odwołujący, w ustawowym terminie nie zaskarżył wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, uznać należało, za przyznanie wniosków wypływających z wyroku z dnia 8 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 249/16. Skoro bowiem, odwołujący na wezwanie zamawiającego nie przedłożył dokumentów z organów administracji uznanych przez Izbę za właściwe, to nie może następnie wywodzić 9 wskazanych wyżej okoliczności. Tym samym Izba oddaliła zgłoszone przez odwołującego dowody uznając, iż złożone one zostały jedynie dla zwłoki postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący

………………………… 10