Wyrok KIO 731/14 z 28 kwietnia 2014

Zamawiający – Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, pochodzących z produkcji bie ącej tj. 2014 roku” (nr sprawy: 11/2014), zwane dalej „Postępowaniem”. Przedmiot zamówienia podzielony został na 3 części (zadania).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2014 r. pod numerem 2014/S 012-016513.

Pismem z dnia 4 kwietnia 2014 r., doręczonym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu w dniu 7 kwietnia 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert w częściach 1-3 Postępowania. Ocena i wybór ofert w części 2 i 3 Postępowania zaskar one zostały przez BAS-CHEM Forte sp. z o.o. z siedzibą w Gnieźnie (62-200), przy ul. Roosevelta 83 (dalej: „Odwołujący”), który w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie ni ej wskazanych przepisów Ustawy PZP:

1. W zakresie części 2 Postępowania:
2. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
3. 1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu, które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1435, Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania w Europie; 1.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie

2 odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu dostawy płynu na bazie octanu lub mrówczanu, na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do u ytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę; 1.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ, czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.

1. W zakresie części 3 Postępowania:
2. 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP poprzez:
3. 1.1. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu dostawy granulatów na bazie octanu lub mrówczanu, które nie spełniają wymagań norm SAE AMS 1431, Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing, w zakresie dopuszczalnym do stosowania w Europie; 2.1.2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego ofert, których treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. ofert, w których wykonawcy zaoferowali Zamawiającemu dostawy granulatu na bazie octanu lub mrówczanu, na które nie udzielono minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do u ytku liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę; 2.2. art. 91 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie spełnia warunków ofert określonych przez Zamawiającego w SIWZ, czyli oferty podlegającej odrzuceniu i nie wybraniu oferty spełniającej wymagania określone SIWZ oraz przepisami prawa.

Wobec tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, ewentualnie zaś – uniewa nienie zaskar onych czynności i Postępowania w tej części;
2. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 3, ewentualnie zaś – uniewa nienie zaskar onych czynności uniewa nienie Postępowania w tej części.

Odwołujący wskazał, e posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem w wyniku

3 wskazanych naruszeń przepisów Ustawy PZP doszło do naruszenia jego interesu prawnego, a prawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego zaskar onych czynności mo e doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Na uzasadnienie zarzutów sformułowanych odnośnie czynności Zamawiającego w części 2 Postępowania Odwołujący wskazał, e wymagania techniczne dotyczące oferowanych środków określone zostały w załączniku nr 8 do SIWZ („Wymagania techniczne”), zwanym dalej „WT”. W pkt I.2 tego dokumentu Zamawiający wskazał, e płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu powinien spełniać normy SAE AMS 1435, Deicing/Anti-icing Runways and Taxiways. wymagania Wykonawca zobowiązany był przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka, ww. normy. W pkt I.6 wskazał, potwierdzający spełnienie WT Zamawiający

jakości jest e potwierdzeniem spełnienia powy szych wymagań świadectwo (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp), wystawione przez producenta lub uprawniona jednostkę badawczą.

Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowanie Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą są wyniki badań przeprowadzonych przez SMI Inc.,12219 SW 131 Avenue Miami, Florida 33186-6401 USA (dalej: „Jednostka Badawcza”). W wynikach badań wystawionych przez Jednostkę Badawczą dla płynów do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu, wskazane zostało, e odpowiadają one normie SAE AMS 1435B, nie zaś w samym opisie przeprowadzonych badań normie SAE AMS 1435.

Ponadto, ju e nie prowadziła badań w zakresie: Jednostka Badawcza zawarła zastrze enia, na degradację (3.2.10.2) oraz startowych odporności asfaltobetonowych pasów oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych (3.2.13).

Istotna jest przy tym – zdaniem Odwołującego – okoliczność, e jak wskazuje Jednostka Badawcza w przypisach do zaświadczenia o badaniu:

„[…]1 badania są wymagane wobec u ywanych w Europie materiałów zapobiegających zamarzaniu/usuwających oblodzenie. To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”. (…) „[…] 2 To badanie nie jest wykonywane przez SMI.[…]”.

Z przytoczonych zapisów Odwołujący wywiódł, e produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,

4 nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powy szych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy SAE AMS 1435.

Niezale nie od powy szego Odwołujący wskazał, e produkty przedstawione przez wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej, nie spełniają warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak bowiem wynika z informacji powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut Technologii Wojsk Lotniczych (dalej: „ITWL” lub „Instytut”), badania dotyczące środków odladzających prowadzone w odniesieniu do środków stosowanych w Europie ró nią się od badań prowadzonych dla środków stosowanych w USA ze względu na ró nice technologiczne występujące przy budowie sztucznych nawierzchni lotniskowych oraz ró nice klimatyczne, w których stosuje się powy sze środki.

Odwołujący skonkludował, e czynność oceny ofert pod względem ich zgodności z SIWZ oraz wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej są nie tylko sprzeczne z powołanymi przez niego przepisami Ustawy PZP, lecz nara ają Zamawiającego na niepowetowane szkody w postaci nieodwracalnych uszkodzeń sztucznych nawierzchni lotniskowych, na których środki te będą stosowane oraz nieodwracalnych uszkodzeń jednostek korzystających ze sztucznych nawierzchni lotniskowych, na których powy sze środki będą stosowane. Stosowanie takich środków stwarza nie tylko zagro enia dla mienia o znacznej wartości, ale równie dla ycia ludzkiego.

Następnie Odwołujący stwierdził, e w pkt 1.7 WT Zamawiający określił, e na dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę. Oferty zło one przez wykonawców zawierają informacje co do okresu przydatności oferowanych Zamawiającemu środków. Wykonawcy wskazali na 24-miesięczne okresy przydatności, ale liczone od daty wyprodukowania środków. Nie jest zatem mo liwe, by spełniały one wymagania określone w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich

dostarczenie do Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemo liwe.

Reasumując Odwołujący wskazał, e odwołanie, w odniesieniu do zadania 2, jest w pełni uzasadnione. Stwierdzone przezeń naruszenia przepisów Ustawy PZP miały wniosek bowiem istotny wpływ na wynik Postępowania. Uzasadniony jest równie o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia i powtórzenia zaskar onych czynności, a w przypadku stwierdzenia, e adna oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ –

5 uniewa nienie Postępowania w tej części.

W odniesieniu do części 3 Postępowania Odwołujący wskazał, e w WT, w pkt II.2, Zamawiający postawił wymóg, e granulat powinien spełniać wymagania normy SAE AMS 1431, Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing. Wykonawca zobowiązany był przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww. normy. W pkt II.7 WT wskazano, e potwierdzeniem takowym jest świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.), wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.

Dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań przez produkty zaproponowane Zamawiającemu przez wykonawców, w tym przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą były – jak w przypadku zadania nr 2 – wyniki badań przeprowadzonych przez Jednostkę badawczą. W ich treści wskazano, e badania te odpowiadają normie w samym opisie SAE AMS 1431D – nie normie SAE AMS 1431. Ponadto, ju e nie prowadziła przeprowadzonych badań Jednostka Badawcza zawarła zastrze enia, badań w zakresie odporności na niszczenia asfaltobetonu (3.2.8 2).

Istotna jest przy tym okoliczność, e jak wskazuje Jednostka Badawcza w przypisach do wyników badań:

„[…]1 – badanie wymagane dla produktów do odladzania/zapobiegania oblodzeniu stosowanych w Europie. SMI nie wykonuje tego badania.[…]”.

Powy sze zdaniem Odwołującego oznacza, e produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powy szych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie wymaganej przez Zamawiającego normy SAE AMS 1431.

Tak e w zakresie części 3 Postępowania Odwołujący oświadczył, e produkty, przedstawione przez wykonawców posługujących się wynikami badań Jednostki Badawczej, nie spełniają warunków dopuszczalności w Unii Europejskiej. Jak to bowiem wynika z informacji powszechnie dostępnych, w tym informacji udostępnianych przez Instytut, badania dotyczące środków odladzających prowadzone w odniesieniu do środków stosowanych w Europie ró nią się od badan prowadzonych dla środków stosowanych w USA, ze względu na ró nice technologiczne występujące przy budowie sztucznych

6 nawierzchni lotniskowych oraz ró nice klimatyczne, w których stosuje się powy sze środki.

Odwołujący ponownie podkreślił, e zaskar one czynności – oprócz ich niezgodności z przepisami Ustawy PZP – nara ają Zamawiającego na niepowetowane szkody.

Wobec powy szego stwierdził, e uzasadnione są sformułowane w petitum odwołania wnioski w zakresie części 3 Postępowania.

W przesłanej do Prezesa Izby w dniu 22 kwietnia 2014 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wyjaśnił, jak ni ej.

W pierwszej kolejności stwierdzono, e Odwołujący uchybił obowiązkowi precyzyjnego sformułowania zarzutów odwołania zarówno w odniesieniu do wyboru i oceny ofert w części 2, jak i części 3 Postępowania.

Odnosząc się natomiast szczegółowo do zarzutów wskazanych powy ej w pkt 1.1.1 i 2.1.1 uzasadnienia (niespełniania przez wyroby oferowane przez innych wykonawców, w tym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wymagań wynikających z norm SAE AMS 1435 i 1431) Zamawiający stwierdził, e ka da z nich podlegała okresowym zmianom.

I tak – normę SAE AMS 1435 wydano w dniu 1 kwietnia 1995 r. Następnie, wobec postępu techniki, zmiany innych norm lotniczych, zmiany materiałów stosowanych na lotniskach, została ona zrewidowana i zmodyfikowana, skutkiem czego – począwszy od dnia 1 sierpnia 1998 r. – w obrocie zaczęła funkcjonować norma SAE AMS 1435 oznaczona dodatkowo literą „A”. Kolejna zmiana ww. normy dokonana została z dniem 16 września 2010 r., skutkiem czego pojawiła się wersja oznaczona literą „B”, zaś z dniem 7 czerwca 2012 r. – wersja „C” omawianej normy. Podkreślono przy tym, e, tu cytat: „[…]Nowelizacje owych norm, oznaczają, e w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie mo na uzyskać poświadczenia spełniania normy, która jest ju norma zastąpioną nową.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 4).

Podobnie, zdaniem Zamawiającego, przedstawiały się zmiany dotyczące normy SAE AMS

1. Została ona wydana w dniu 1 stycznia 1990 r., a następnie modyfikowana w dniach:

1 stycznia 1992 r., 1 sierpnia 1998 r., 16 września 2010 r. i 7 czerwca 2012 r. (która to wersja obowiązuje obecnie), czemu towarzyszyło dodawanie do oznaczenia ww. normy kolejnych liter alfabetu, odpowiednio: „A”, „B”, „C” i „D”. Podobnie jak w przypadku normy SAE AMS 1435 Zamawiający wyjaśnił, e nowelizacje normy SAE AMS 1431 wywołują ten skutek,

7 e w dacie w jakiej jest wykonywane dane badanie nie mo na uzyskać poświadczenia spełniania normy, która jest ju normą zastąpioną, nową.

Na potwierdzenie powy szego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers): standards.sae.org dotyczące ewolucji ww. norm wraz z ich tłumaczeniem na język polski oraz pismo ITWL z dnia 15 kwietnia 2014 r. stanowiące odpowiedź na zapytanie Zamawiającego, związane z wniesionym odwołaniem.

Następnie Zamawiający stwierdził, e Odwołujący uchybił tak e cią ącemu na nim, na mocy przepisu art. 6 K.c., obowiązkowi dowodzenia faktów, z których wywodzi on skutki prawne, bowiem nie przedstawił Izbie dowodu na potwierdzenie okoliczności, e oferowane przez innych wykonawców dostawy nie spełniają wymagań określonych treścią SIWZ.

Zamawiający podkreślił, e do odwołania nie załączono w szczególności tekstów powołanych norm, „[…]wobec powy szego nie wiadomo o jaki zakres owych norm który rzekomo jest stosowany wyłącznie w Europie Odwołującemu chodzi[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 5).

Zamawiający zaprzeczył, jakoby w ogóle wymagał od wykonawców dołączenia do składanych przez nich ofert jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane środki wymagań norm SAE AMS 1435 i 1431, bowiem gdyby tego wymagał, to informacja o tym zamieszczona zostałaby w Rozdziale VI SIWZ. Oświadczył, e zgodnie z pierwotną treścią WT oferowane dostawy w ogóle nie miały spełniać wymogów ww. norm, jako e przed zmianą WT wymogiem było przedstawienie „[…]dopiero wraz z dostawą dopuszczenia do stosowania w lotnictwie lub drogownictwie wydanych orzeczeń przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 5). Zamawiający przyznał, e – co prawda – na skutek zadawanych przez wykonawców pytań dokonał zmiany treści WT stawiając wymóg, aby produkty spełniały wymogi norma SAE AMS 1435 (dla części 2) lub SAE AMS 1431 (dla części 3), co miało miejsce w dniu 26 lutego 2014 r., tym niemniej – po pierwsze – nie postawił on wymogu załączenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających to wymaganie, po drugie zaś – zmianie nie uległa treść Rozdziału VI SIWZ, w którym wymieniono dokumenty, jakie nale y

załączyć do składanych ofert. Zamawiający podkreślił przy tym, e Odwołujący świadomie przeinacza sens zapisu pkt I.6 WT (w zmienionym brzmieniu), bowiem odnosi się on do momentu realizacji konkretnej dostawy, jako e zapis ów rozpoczyna się od słów „Ka da partia produkcyjna płynu[…]”.

8 Zamawiający stwierdził ponadto, e oferowane przez innych wykonawców środki spełniały wymagania norm SAE AMS, bowiem ka dy z nich, jak równie sam Odwołujący zło yli zawarte w treści oferty oświadczenie następującej treści: formularza „Oświadczamy, e zaoferowane przez nas środki do odladzania sztucznych nawierzchni będą z lotniskowych zgodne wymaganiami określonymi W SIWZ, Wymaganiach Technicznych.”, a Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ich prawdziwości. Zaznaczył, e wykonawcy, w tym przede wszystkim ci, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w zadaniu 2 i 3, załączyli do ofert – choć nie było to ich obowiązkiem – badania wykonane przez Jednostkę badawczą. Wskazał na badania z 7 grudnia 2011 r., załączone do oferty wykonawcy UAB “ESSPO” J. Biliuno g. 10-1 LT-29114 Anyksciai Republika Litewska, zwanego dalej „Wykonawcą UAB ESSPO” (oferta najkorzystniejsza w części 2 Postępowania), z których wynika jednoznacznie, e zaoferowany preparat spełnia wymogi normy SAE AMS 1435B (poprawione wrzesień 2010). Zamawiający dodał, e dysponuje tak e dodatkowymi badaniami, z których wynika, e ww. wykonawca przeprowadził w 2012 r. tak e badania na degradację betonu asfaltowego, których Jednostka badawcza nie wykonywała, na co przedstawił dowód w postaci wyników badań zaoferowanego w tej części Postępowania preparatu Nordway-KF, wykonanych w 2012 r. przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski.

Z kolei, jak to wskazał Zamawiający, z badań z dnia 6 lutego 2014 r. dołączonych do oferty wykonawcy KASTELL Systemy Szczotek Przemysłowych J. P………, P. M………. sp. j., zwanego dalej „Wykonawcą KASTELL” (oferta najkorzystniejsza w zadaniu nr 3) wynika jednoznacznie, e zaoferowany preparat (ECOWAY) spełnia wymogi normy SAE AMS 1431D.

Ponownie podkreślił, e kolejne litery przy oznaczeniach norm SAE AMS oznaczają tylko i wyłącznie ich kolejne zmodyfikowane. Dodał równie , e nie jest mo liwe uzyskanie poświadczenia spełniania normy w wersji wcześniej obowiązującej, kiedy badania wykonywane są ju po dacie wydania normy w wersji nowszej. Przykładowo wskazał, e zawsze kierując produkt na badania w dniu 20 lutego 2014 r. w zakresie normy SAE AMS 1435 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt wymogów dla owej normy, ale w wersji SAE AMS 1435C. Natomiast kierując w tej samej dacie na badanie produkt w zakresie normy SAE AMS 1431 otrzymamy potwierdzenie spełniania przez dany produkt wymogów dla owej normy, ale w wersji SAE AMS 1431D, co nie oznacza jednak, e wydane wcześniej certyfikaty, czy te badania utraciły moc.

W konsekwencji powy szego Zamawiający stwierdził, e „[…]Sugerowanie przez Odwołującego, e przedstawienie zgodności produktu z wymogami norm w wersjach obecnie obowiązujących nie zaś w wersji normy pierwotnej, wydawanej ponad 20 lat temu

9 i modyfikowanej stanowi w istocie o niespełnieniu wymogu SIWZ, stanowi nadu ycie.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 6). Podkreślił ponadto, e tak e i Odwołujący, w przypadku produktów oferowanych w części 2, jak i 3 Postępowania tak e przedstawił potwierdzenia spełniania wymogów norm w wersjach zaktualizowanych, co z kolei musiałoby doprowadzić do odrzucenia tak e i jego oferty.

Zamawiający stwierdził ponadto, e twierdzenia o niespełnianiu przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymogów SIWZ Odwołujący oparł li tylko na okoliczności, e załączone do ofert innych wykonawców dokumenty nie zawierają wyników badań w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację oraz oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych. Tymczasem z faktu, e Jednostka badawcza takowych badań nie prowadzi nie wynika, e ww. preparaty nie przeszły tych badań pozytywnie, a na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił adnego dowodu. Ponownie podkreślił, w odniesieniu do zadania 2, e zaoferowany przez

zwycięskiego wykonawcę produkt NORDWAY-KF badania na degradację betonu przeszedł jeszcze w 2012 r.

W odniesieniu do powoływanych przez Odwołującego okoliczności powszechnie znanych, a dotyczących ró nic klimatycznych pomiędzy Stanami Zjednoczonymi i Europą oraz odmiennych sposobów konstruowania pasów startowych na tych kontynentach Zamawiający wskazał, e są to okoliczności nie tylko nieudowodnione, ale nadto – nieprzydatne do potwierdzenia zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Co więcej, zauwa ono równie , e tak e Odwołujący powołał się w swojej ofercie na badania wykonywane w Stanach Zjednoczonych. Podkreślono przy tym po raz kolejny, e skoro nie ądano od wykonawców dokumentów przedmiotowych, do których odnosi się w swych twierdzeniach Odwołujący, to konieczne było poleganie na oświadczeniach wykonawców o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego okresu przydatności Zamawiający oświadczył, e jest on nieudowodniony. Wyjaśnił, e polegał na zło onych przez wykonawców oświadczeniach o zgodności oferowanych wyrobów z wymogami SIWZ, w tym tak e z tym, który mówił o wymaganej długości okresu przydatności. Wskazał przy tym, e ze względu na sposób sformułowania omawianego wymogu, dopiero na etapie dostawy będzie mógł stwierdzić, czy ten konkretnie dostarczony do Odbiorcy produkt rzeczywiście posiada 24 miesięczny okres przydatności, bądź e go nie posiada. Zamawiający zasygnalizował równie , e oferta wykonawcy UAB ESSPO zawiera jednoznaczny zapis o 36 miesięcznym okresie przydatności liczonym od daty produkcji. Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy KASTELL),

10 to zawiera ona wspomniane powy ej oświadczenie, co równie jest wystarczające.

Ponadto – jak na to wskazał Zamawiający – wykonawca ów „[…]w adnym z dokumentów dołączonych do oferty nie zawierał informacji o tym, e oferuje on produkt o 24 miesięcznym okresie przydatności do u ytku liczonym od daty jego produkcji owe niczym nie poparte gołosłowne twierdzenia pozostają bez związku z niniejszą sprawą.[…]” (odpowiedź na odwołanie, str. 9). Zdaniem Zamawiającego adna z ofert nie zawiera takiej informacji, a zadane w tej kwestii pytanie do treści SIWZ dotyczyło zadania 1, które nie jest objęte odwołaniem.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający podkreślił jedynie, e dokonał on wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętego kryterium oceny ofert (cena – 100%), wobec czego wniósł o jego oddalenie.

Zamawiający finalnie stwierdził, e w odpowiedzi na odwołanie skupił się na ofertach najkorzystniejszych, bowiem – z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP, tylko stwierdzenie przez Izbę, e którakolwiek z nich jest niezgodna z SIWZ, mogłoby doprowadzić do badania zgodności z SIWZ dalszych ofert.

Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyra one w zło onych pismach procesowych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, w tym załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci: pisma Wykonawcy UAB ESSPO, pisma Zamawiającego do ITWL z dnia 14 kwietnia 2014 r. wraz z odpowiedzią Instytutu datowaną na dzień 15 kwietnia 2014 r., wyników badań środka Nordway-KF przeprowadzonych przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski, wydruków ze strony internetowej SAE: standards.sae.org dotyczących ewolucji norm SAE AMS 1435 i 1431 wraz z ich tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem dokumentów zawierających treść ww. norm, które to – wbrew wynikającemu z § 19 ust. 3 zd. pierwsze in fine rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) obowiązkowi zło enia dokumentów obcojęzycznych wraz z ich tłumaczeniem na język polski – zostały przedstawione w języku angielskim), jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a tak e wyra one ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje:

11 I. Interes Odwołującego we wnoszeniu środka ochrony prawnej, sposób sformułowania zarzutów i jego konsekwencje Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Ustawy PZP odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, pomimo – na co zwracał uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – sklasyfikowania jego oferty na miejscu czwartym (w części 2 Postępowania) i piątym (w części 3 Postępowania) i mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów Ustawy PZP.

Co zaś dotyczy sposobu sformułowania zarzutów, to z lektury odwołania i stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, e sformułował on identyczne zarzuty w odniesieniu do wszystkich wy ej sklasyfikowanych ofert, w ka dej z części e taka ich konstrukcja Postępowania. Odwołujący winien mieć jednak świadomość, powoduje jednak w konsekwencji, e niepotwierdzenie się zarzutów dotyczących ofert uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze (w zadaniu 2 – oferty Wykonawcy UAB ESSPO, w zadaniu 3 – oferty Wykonawcy KASTELL) skutkować musi oddaleniem odwołania, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nawet gdyby zarzuty do ofert pozostałych, sklasyfikowanych wy ej od Odwołującego wykonawców (w części 2 Postępowania – na miejscach 2-3, a w części 3 Postępowania – na miejscach 2-4), znalazłyby potwierdzenie w okolicznościach sprawy (czego Odwołujący jednak w aden sposób nie udowodnił, o czym ni ej), to odwołanie – po myśli przepisu art. 192 ust. 2 Ustawy PZP – nie mogłoby odnieść zamierzonego przez Odwołującego skutku. Zgodnie bowiem z powołaną regulacją odwołanie podlega uwzględnieniu, je eli Izba stwierdzi naruszenie przepisów Ustawy PZP, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a stwierdzenie ewentualnych uchybień Zamawiającego w czynnościach odnoszących się do ofert innych ni najkorzystniejsze pozostawałoby bez wpływu na wynik Postępowania.

II. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby norm SAE AMS 1435 i 1431 Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu z następujących przyczyn.

Na wstępie nale y podkreślić, e odwołanie w tym zakresie oparte zostało na twierdzeniu o konieczności załączenia przez wykonawców do składanej Zamawiającemu

12 oferty dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane w zadaniu 2 i 3 wyroby wymogów norm, odpowiednio: SAE AMS 1435 i 1431. W efekcie doszło między stronami postępowania odwoławczego do spóźnionego, w ocenie Izby, sporu o interpretację treści zapisów SIWZ, tym niemniej zasadnym jest odniesienie się do ich brzmienia, na nich bowiem oraz na załączonych do ofert przez innych wykonawców dokumentach Odwołujący zbudował argumentację wniesionego odwołania.

Poddając analizie treść SIWZ, a to Rozdział VI („Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty”) oraz VII („Oprócz dokumentów wymienionych w rozdziale VI nale y przedło yć:”) Izba stwierdziła, e potwierdziła się argumentacja Zamawiającego, zgodnie z którą nie oczekiwał on od wykonawców załączenia do oferty ww. dokumentów. Nale y bowiem zauwa yć, e jedynymi dokumentami dotyczącymi oferowanych w Postępowaniu środków były – w świetle pkt 4 Rozdziału VII SIWZ – informacje na temat oferowanego środka (skład, opis działania, instrukcja stosowania), do tych zaś dokumentów Odwołujący nie zgłosił adnych zastrze eń.

Odnosząc się natomiast do zapisów WT Izba stwierdziła, e w pierwotnym brzmieniu

stanowił on, e:

1. W zakresie zadania 2 (płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu) – pkt 1 lit. c):

„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą płynu do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania w lotnictwie lub (Aprobaty Techniczne, Orzeczenie o drogownictwie przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie).[…]”.

1. W zakresie zadania 3 (granulat na bazie octanu lub mrówczanu) – pkt 2 lit. c):

„[…]Wykonawca winien dostarczyć wraz z dostawą preparatu granulowanego na bazie octanu lub mrówczanu dopuszczenie do stosowania na lotniskach lub drogownictwie – wymagane aprobaty techniczne, orzeczenia o przydatności i opinie techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie.[…]”.

13 Następnie, co przyznał sam Zamawiający i co wynika równie z przesłanej Izbie dokumentacji Postępowania WT zostały, w wyniku wniosku jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, zmienione i nadano im następujące brzmienie:

1. W odniesieniu do zadania 2 – pkt I.2:

„[…]Płyn powinien spelniać wymagania normy SAE (Society of Automatiye Engineers) AMS 1435 (Aerospace Material Specifications), Deicing/Anti-icing.

Runways and Taxiways. (Płyn odladzający/przeciwoblodzeniowy. Pasy startowe i drogi kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczanego środka, potwierdzający spełnienie ww. normy.[…]”, a nadto – pkt I.6:

„[…]Ka da partia produkcyjna płynu przeznaczonego do ekspedycji dla Odbiorcy wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania jakościowe zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powy szych wymagań jest świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.) wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.

1. W odniesieniu do zadania 3 – pkt II.2:

„[…]Granulat powinien spełniać wymagania normy SAE (Socjety of Automatiye Engineers) AMS 1431 (Aerospace Material Specifications), Solid Runway and Taxiway Deicing/Anti-icing. (Stałe środki do odladzania! zapobiegania oblodzeniu dróg startowych i dróg kołowania). Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczonego środka, potwierdzający spełnienie ww. normy.[…]”, a nadto – pkt II.7:

„[…]Ka da partia produkcyjna granulatu przeznaczonego do ekspedycji dla Odbiorcy wskazanego przez Zamawiającego, musi spełniać wymagania jakościowe zawarte w niniejszych WT. Potwierdzeniem spełnienia powy szych wymagań jest świadectwo jakości (raport z badań, orzeczenie laboratoryjne, itp.) wystawione przez producenta lub uprawnioną jednostkę badawczą.[…]”.

14 Izba wzięła równie pod uwagę zapis § 4 ust. 4 lit a) i b) wzoru umowy w sprawie

zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ), zgodnie z którymi:

„[…]4. Wykonawca wraz z dostawą: a) płynu do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu o skuteczności działania do minus 10 o C przy dawce do 50 g/m 2 przy odladzaniu oraz profilaktycznie 20 g/m 2 dostarczy do ka dego Odbiorcy dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń i opinii zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie, produktu, kartę charakterystyki broszurę informacyjna zawierającą informacje dotyczące stosowania preparatu. b) granulatu na bazie octanu lub mrówczanu dostarczy do ka dego Odbiorcy dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne wydane przez ITWL, IBDM lub inne instytucje właściwe do wydawania stosownych orzeczeń i opinii, zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie kartę charakterystyki produktu, broszurę informacyjna zawierającą informacje dotyczące stosowania preparatu.[…]”, jak równie wzór formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ), zgodnie z którym wykonawcy – w pkt 4 tego dokumentu składali oświadczenie następującej treści:

„[…]Oświadczamy, e zaoferowane środki do odladzania sztucznych nawierzchni będą zgodne w SIWZ, lotniskowych z wymaganiami określonymi Wymaganiach Technicznych.[…]”.

Pomijając wspomniany wcześniej argument dotyczący charakteru wynikłego sporu interpretacyjnego trzeba zauwa yć, e holistyczna interpretacja przytoczonych zapisów wskazuje na to, e nie było intencją Zamawiającego ądanie od wykonawców przedło enia na etapie składania ofert na które powołuje się Odwołujący. dokumentów, Mo na, co prawda, zauwa yć, e pierwotne brzmienie WT – pkt 1 lit. c) i 2 lit. c) – nie pozostawiało w tym zakresie adnych wątpliwości, tym niemniej tak e zmienione przez Zamawiającego zapisy tego dokumentu (pkt I.2 i II.2) zawierały wyraźne sformułowanie „[…]Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument, wydany dla dostarczanego środka (podkreślenie Izby), potwierdzający spełnienie ww. normy (tj. normy SAE AMS 1435 i 1431).[…]”. Gdyby wolą Zamawiającego było zobowiązanie wykonawców do załączenia

15 takiego dokumentu do oferty, to – po pierwsze – we wzmiankowanych powy ej zapisach WT znalazłoby się sformułowanie „wydany dla zaoferowanego środka” / „wydany dla wskazanego w ofercie wykonawcy środka” lub inne określenie o równowa nym znaczeniu, po drugie zaś – dokumenty te winny zostać w ujęte w zapisach Rozdziału VI lub VII SIWZ, co nie miało miejsca.

Nie bez znaczenia są równie cytowane powy ej zapisy pkt I.6 i II.7 WT oraz postanowienia § 4 ust. 4 lit. a) i b) wzoru umowy, które wskazują na dostarczenie wymienionych w nich dokumentów wraz z dostawą zaoferowanego Zamawiającemu środka do odladzania. Wzmiankowane powy ej zapisy WT odnoszą się bowiem do konkretnej partii produkcyjnej dostarczanego wyrobu, natomiast zapisy wzoru umowy expressis verbis wskazują na moment dostawy, jako czas właściwy na przedstawienie wymienionych w nim dokumentów.

Powy sze okoliczności prowadzą do wniosku, e zapisy pkt I.2 i I.6 WT (zadanie 2) oraz pkt II.2 i II.7 WT (zadanie 3) dotyczą odmiennych rodzajów dokumentów, które – co istotne – nie miały być załączone przez wykonawców do ofert. Nawet gdyby jednak uto samiać dokumenty tam wymienione, jak to czyni Odwołujący, to nie zmienia to przedstawionej powy ej interpretacji dotyczącej momentu właściwego do ich przedło enia Zamawiającemu.

W konsekwencji nale ało przyjąć, e obowiązki wykonawców, w zakresie dotyczącym scharakteryzowania Zamawiającemu oferowanych w części 2 i 3 Postępowania dostaw,

w istocie ograniczone zostały na etapie ofertowania do przedło enia dokumentów wymienionych w pkt 4 Rozdziału VII SIWZ (skład, opis działania, instrukcja stosowania) oraz do zło enia ogólnej treści oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ, w tym WT stanowiących jej integralną część – załącznik nr 8 do SIWZ.

Powy szego nie zmienia okoliczność, e, jak to przyznały strony postępowania odwoławczego, wykonawcy załączyli jednak do ofert – pomimo braku takowego obowiązku (zatem niejako „z ostro ności”) – dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane wyroby wymagania norm SAE AMS 1435 i 1431. Skład orzekający stoi bowiem na stanowisku, e w okolicznościach sprawy wystarczające było, na etapie składania i oceny ofert, zło enie samego oświadczenia o treści wynikającej z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ.

Dokonywanie oceny zgodności oferowanych wyrobów – jak chce tego Odwołujący – z wymogami SIWZ, w kontekście dokumentów, których załączenie do oferty nie było przez Zamawiającego wymagane, byłoby działaniem nieuprawnionym.

16 Warte podkreślenia jest równie to, e je eli Odwołujący miał wątpliwość, jakie dokumenty składać powinny się na jego ofertę, winien je wyartykułować w sposób przewidziany w art. 38 ust. 1 Ustawy PZP, czego nie uczynił.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego poleganie wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy o zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami SIWZ jest dopuszczalne, choć mo na mieć uzasadnione wątpliwości, co do okoliczności, czy jest to dla samego Zamawiającego korzystne. Izba – aczkolwiek jedynie na marginesie (postanowienia SIWZ nie były bowiem przedmiotem odwołania) – dostrzega bowiem, e przy takich zapisach samej SIWZ oraz WT Zamawiający, na etapie dokonywania oceny ofert, polegać musi li tylko na omówionym powy ej oświadczeniu wykonawcy, którego ofertę ocenia, a rzeczywisty cię ar oceny zgodności zaoferowanych wyrobów ze swoimi wymaganiami przenosi dopiero na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, co mo e powodować zagro enie dla jej prawidłowego wykonania. Zamawiający nie będzie jednak zupełnie pozbawiony mo liwości oddziaływania na wykonawcę, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zarówno jej treść, określona przyjętym w Postępowaniu wzorem, jak i przepisy K.c., stosowane na mocy art. 139 ust. 1 Ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych, je eli przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, zawierają zapisy umo liwiające „zdyscyplinowanie” wykonawcy, którego zamiarem, wbrew zło onemu w Postępowaniu oświadczeniu o zgodności oferowanych dostaw z oczekiwaniami Zamawiającego, byłoby dostarczanie środków, które nie spełniają określonych wymagań (kary umowne wraz z mo liwością dochodzenia odszkodowania uzupełniającego – vide § 8 wzoru umowy), bądź – w ostateczności – odstąpienie od zawartej umowy przewidziane zarówno w jej wzorze (§ 10), bądź definiowane przepisami K.c. normującymi kwestię skutków niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych.

Nie jest przy tym tak, jak wywodził Odwołujący, e je eli jedynym wymogiem wykonawców było zło enie ogólnej treści oświadczenia o spełnianiu przez dostawy wymagań SIWZ, to WT byłyby zbędne. Przeciwnie – składając takowe oświadczenia wykonawcy właśnie z treści WT czerpali wiedzę o tym, co stanowiło przedmiot oświadczenia, czyli z jakimi konkretnie wymogami ich wyroby są zgodne. Gdyby bowiem SIWZ nie zawierała adnych zapisów odnoszących się do cech przedmiotu zamówienia, to składanie takich oświadczeń byłoby pozbawione celu, bowiem potwierdzałyby one zgodność wyrobów z nieokreślonymi wymogami SIWZ.

Natomiast odnosząc analizowane zapisy SIWZ i WT do sytuacji Odwołującego w postępowaniu odwoławczym nale y stwierdzić, e jego obowiązkiem było wykazanie, i –

17 wbrew oświadczeniom wykonawców o zgodności oferowanych wyrobów z ww. dokumentami – dostawy nie spełniają ich wymagań, co w okolicznościach sprawy (poleganie Zamawiającego na oświadczeniu wykonawcy) byłoby trudne, ale nie niemo liwe (przykładowo poprzez udowodnienie, e dla konkretnego środka, którego nazwa handlowa wynikać powinna chocia by z dokumentów, których załączenie do oferty było, zgodnie z pkt

4 Rozdziału VII, obowiązkiem ka dego wykonawcy (patrz: instrukcja stosowania), nie został wydany dokument potwierdzający spełnianie norm SAE AMS 1435/1431, który to z kolei powinien być – jak uprzednio wskazano – przedstawiony Zamawiającemu na etapie realizacji zawartej z wykonawcą umowy).

Tymczasem Odwołujący powołał się ogólnie i w szerokim zakresie (dotyczącym wszak treści wszystkich wy ej sklasyfikowanych ofert) na dokumentację Postępowania, co do której zawarł w odwołaniu wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do jej przedło enia, co jest nota bene obowiązkiem wynikającym z przepisu § 10 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Takie działanie uchybia jednak cią ącemu na Odwołującemu, z mocy przepisu art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Ustawy PZP, obowiązkowi wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodził on skutki prawne. Wymaga podkreślenia, e postępowanie odwoławcze toczące się przed Izbą ma kontradyktoryjny charakter, który to determinuje wniosek, e cię ar dowodowy spoczywa na stronach i uczestnikach tego postępowania. Przerzucanie cię aru dowodowego na Izbę, wyra ające się odwoływaniem się do całych dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania (bądź do dokumentów Postępowania w ogóle) jest nieuprawnione i nie znajduje oparcia w przepisach Ustawy PZP i wzmiankowanego powy ej aktu wykonawczego do niej.

Istotne jest przy tym, e Odwołujący – wbrew wyra onemu na rozprawie stanowisku – miał dostęp do dokumentacji Postępowania, na którą to powoływał się ogólnikowo przed Izbą. Przywołana dokumentacja nie potwierdza w szczególności twierdzenia Odwołującego, e miał on bardzo ograniczony czas (około 2 godzin) na zapoznanie się z ofertami innych wykonawców. Jakkolwiek Zamawiający – pismem z dnia 31 marca 2014 r. – rzeczywiście wyznaczył Odwołującemu wspomniany powy ej czas na wgląd do akt Postępowania (dzień 4 kwietnia 2014 r., godz. 12.00-14.00), tym niemniej nale y mieć na względzie, e Odwołujący, rozwa ając ewentualność zaskar enia czynności Zamawiającego, mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zło yć Zamawiającemu wniosek o przekazanie dokumentacji Postępowania w jednej z form określonych § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu

18 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przesłanie kopii pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wnioskodawcy wskazanym we wniosku), a obowiązek ów Zamawiający winien wykonać, co do zasady, niezwłocznie (argument z § 5 ust. 5 zd. pierwsze ww. aktu wykonawczego). Tymczasem, jako to wynika z otrzymanej przez Izbę dokumentacji Postępowania, Odwołujący nie tylko zło ył wniosek w dniu 31 marca 2014 r. (vide pismo Odwołującego z dnia 28 marca 2014 r. wraz z prezentatą Zamawiającego), a zatem w 7 dni po otwarciu ofert, które miało miejsce w dacie 21 marca 2014 r. (zaś oferty, w świetle przepisu art. 96 ust. 3 zd. drugie Ustawy PZP, udostępnia się od chwili ich otwarcia), ale ani wówczas, ani na późniejszym etapie nie zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie mu kopii dokumentacji. Izba wzięła przy tym pod uwagę, e inni wykonawcy (przykładowo Wykonawca UAB ESSPO – pismo z dnia 7 kwietnia 2014 r.) takowe wnioski składali i były one realizowane przez Zamawiającego zgodnie z wymogami wspomnianego rozporządzenia (wnioskowane dokumenty przesłano pocztą elektroniczną w dniu 8 kwietnia 2014 r., o czym świadczy adnotacja pracownika Zmawiającego na wniosku). Nie mo na zatem było stwierdzić, e którykolwiek z wykonawców, a tym bardziej Odwołujący, pozbawiony był przez Zamawiającego mo liwości dokonania oceny sytuacji konkurentów w Postępowaniu, czy – co nale y odnieść do Odwołującego – mo liwości przygotowania się do ewentualnego postępowania odwoławczego.

Jako niesprostanie przez Odwołującego cią ącemu nań obowiązkowi dowodowemu nale y ocenić równie powoływanie się, w zakresie omawianego zarzutu, na okoliczności powszechnie znane. Izba wskazuje, e nie ma charakteru notoryjnego wiedza na temat ró nic w badaniach środków odladzających prowadzonych w Stanach Zjednoczonych i w Europie, które wynikać miałyby z ró nic technologicznych w budowie sztucznych nawierzchni lotniskowych oraz ró nic klimatycznych, jakie występują na tych kontynentach, a tylko fakty mające charakter notoryjny nie wymagają dowodu (argument a contrario

z przepisu art. 190 ust. 5 zd. pierwsze Ustawy PZP).

Abstrahując od powy szych rozwa ań, które de facto czynią przedmiotowy zarzut bezpodstawnym, Izba stwierdziła, e nawet analiza dokumentów załączonych „z ostro ności” do ofert uznanych przez Zamawiającego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 Postępowania nie potwierdza stanowiska Odwołującego o niespełnianiu przez zaoferowane wyroby norm SAE AMS 1431 i 1435.

W pierwszeństwie nale y zauwa yć, e Zamawiający – w przekonujący dla Izby sposób – wyjaśnił ró nice w oznaczeniach literowych ka dej z ww. norm, powołując się na

19 wydruki ze strony internetowej SAE (ang. Society of Automotive Engineers): standards.sae.org dotyczące ich ewolucji wraz z ich tłumaczeniem na język polski.

W tym kontekście krytycznie nale ało ocenić twierdzenia Odwołującego, e wykonawcy w ofertach na zadanie 2, załączyli dokumenty referujące do normy SAE AMS 1435B (późniejsza wersja normy), nie zaś SAE AMS 1435 (pierwotna wersja normy), na którą to Zamawiający wskazywał w pkt I.2 WT. Zapisu tego nie mo na, zdaniem Izby, rozumieć tylko w taki sposób, e oczekiwaniem Zamawiającego było potwierdzenie przez wykonawcę spełniania przez oferowane produkty wymogów normy, która weszła do obrotu niemal 20 lat temu (w 1995 r.), choć – na co zwracał uwagę Wykonawca UAB ESSPO w pisemnym stanowisku, załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a co Izba miała na uwadze – takie wyroby, teoretycznie, mogłyby funkcjonować jeszcze obecnie na rynku środków do odladzania. Prezentowane przez Odwołującego stanowisko jest błędne równie z tego względu, e tak e i on załączył do zło onej oferty dokument wydany przez Jednostkę badawczą, potwierdzający spełnianie przez zaoferowany w zadaniu 2 wyrób wymagań normy SAE AMS 1435C, a zatem jeszcze nowszej jej wersji.

Pozbawione logiki, jako obrócone tak e przeciwko jego ofercie, jest zatem twierdzenie, e wyroby miały spełniać wymagania normy w pierwotnym jej brzmieniu.

Izba miała przy tym na względzie, e – co prawda – Wykonawca UAB ESSPO załączył do oferty dokument referujący do normy SAE AMS 1435B, nie zaś do jej najnowszej wersji, oznaczonej literą „C”, tym niemniej Odwołujący w aden sposób nie wykazał, e taka wersja normy nie jest komplementarna z wymogami SIWZ, bądź e ju nie obowiązuje.

Przeciwnie – z pisma z ITWL datowanego na 15 kwietnia 2014 r. (odpowiedź na korespondencję Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2014 r.) wynika, i przedstawione przez wykonawców dokumenty potwierdzające spełnianie norm SAE AMS powinny odwoływać się do nie późniejszych ni oznaczonych jako SAE AMS 1435B i 1435C i tak właśnie było.

Nie zostało równie udowodnione przez Odwołującego twierdzenie, jakoby certyfikaty wydawane przez Jednostkę badawczą (czyli m.in. załączony do oferty przez UAB „ESSPO” dokument potwierdzający spełnianie wymogów normy SAE AMS 1435B datowany na dzień 7 grudnia 2011 r., do dokumentów przedło onych przez pozostałych, wy ej sklasyfikowanych wykonawców Odwołujący szczegółowo się nie odniósł) traciły wa ność po upływie 2 lat od dnia wydania, na co zwracał uwagę Odwołujący w trakcie rozprawy.

Je eli natomiast powy sze twierdzenie odnosić do badań okresowych, które – zgodnie z treścią wskazanego powy ej pisma Instytutu – powinny być wykonywane nie rzadziej ni co dwa lata (choć nie to było istotą twierdzenia Odwołującego), to nie zostało

20 wykazane istnienie związku pomiędzy niewykonaniem badań w takim czasie, a utratą wa ności wydanego przez Jednostkę badawczą dokumentu stwierdzającego spełnianie wymogów normy SAE AMS 1435B, co nale ało do Odwołującego.

Nie stanowiło okoliczności przemawiającej za uwzględnieniem zarzutu Odwołującego twierdzenie, e – w zakresie części 2 Postępowania – Jednostka badawcza, potwierdzając spełnianie przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymagań SIWZ, nie prowadziła badań w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na

degradację oraz oddziaływania na systemy hamulcowe z włókien węglowych, co wynika z treści dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę UAB ESSPO. Izba stwierdziła jednak, e fakt ten nie stał na przeszkodzie wydania przez Jednostkę badawczą dokumentu potwierdzającego spełnianie przez zaoferowany środek (Nordway-KF) wymagań normy SAE AMS 1435, a tego właśnie oczekiwał sam Zamawiający. Gdyby bowiem (hipotetycznie, jako e Odwołujący tak e i tej okoliczności nie wykazał) było tak, e wspomniane badania stanowiły warunek sine qua non do uzyskania takiego dokumentu, to wykonawca ten nie mógłby nim dysponować. Nie bez znaczenia jest tak e okoliczność, e zgodnie ze wspomnianym powy ej pkt I.6 WT i § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy – określone dokumenty (dopuszczenie do stosowania go na lotniskach lub w drogownictwie Aprobaty Techniczne, Orzeczenia o przydatności i Opinie Techniczne) zostaną przedło one na etapie dostaw, a więc ju w wykonaniu obowiązków wynikających z zawartej z wykonawcą umowy, do tego zaś Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Ponadto z treści WT nie wynika, jakoby Zamawiający wymagał badań na pełen zakres zgodności z normą SAE AMS 1435.

Nie sposób wreszcie pominąć i tego faktu, e w odniesieniu do kwestii badań środka Nordway-KF w zakresie odporności asfaltobetonowych pasów startowych na degradację Zamawiający przedło ył dowód na ich wykonanie przez Swedac Akreditering wraz z tłumaczeniem na język polski, zaś Odwołujący – poza gołosłownymi twierdzeniami o braku uprawnień tego podmiotu do prowadzenia ww. testów – nie zaofiarował Izbie adnego przeciwdowodu.

Przedstawione powy ej rozwa ania nale y, co do zasady, odnosić tak e do twierdzeń Odwołującego w odniesieniu do ofert wykonawców zło onych na część 3 Postępowania, w szczególności zaś do oferty wykonawcy KASTELL, ta bowiem została przez Zamawiającego wybrana, jako najkorzystniejsza.

21 Tak e bowiem w powy szym zakresie – wobec wyjaśnienia przez Zamawiającego ró nic w oznaczeniach literowych normy SAE AMS 1431, popartego wiarygodnymi, w ocenie Izby, dowodami omówionymi powy ej – nie uwzględniono twierdzeń Odwołującego o konieczności przedstawienia przez wykonawców dokumentów opierających się na podstawowej wersji ww. normy, nie zaś na jej zaktualizowanej wersji (SAE AMS 1431D), na którą to powołał się wykonawca KASTELL oferując dostawę środka pn. ECOWAY Izba zauwa yła przy tym, e równie tutaj Odwołujący popadł w sprzeczność polegającą na ogólnikowym kwestionowaniu normy SAE AMS 1431D, na którą to sam powołuje się w zło onej ofercie.

Nie było wystarczające dla uwzględnienia w omawianym zakresie zarzutu Odwołującego stwierdzenie, e Jednostka badawcza, wydając certyfikat zgodności z normą SAE AMS 1431D, nie prowadziła badań w zakresie odporności na niszczenie asfaltobetonu.

Ta okoliczność nie stała bowiem na przeszkodzie wydaniu tego dokumentu, a do niego odnosił się w swoich wymaganiach Zamawiający. Ponadto twierdzenie odwołującego, e „[…]produkty zaproponowane przez wykonawców, w tym Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie spełniają wymogów określonych w SIWZ, bowiem co do powy szych produktów nie zostały przeprowadzone pełne badania w zakresie normy wymaganej przez Zamawiającego: SAB AMS 1431[…]” (odwołanie, str. 5) nie zostało udowodnione. Odwołujący nie odnosił się w ogóle do treści tych norm opierając się na okolicznościach powszechnie znanych (w odniesieniu do nich Izba odsyła do wcześniejszego fragmentu uzasadnienia), czy informacjach udostępnianych przez ITWL, bez bli szego określenia, co jest treścią owych informacji.

Z uwagi na powy sze zarzut nie został uwzględniony.

III. Zarzut niespełniania przez oferowane przez innych wykonawców wyroby wymogu udzielenia minimum 24-miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę Tak e w zakresie tego zarzutu Odwołujący oparł się na własnej interpretacji

postanowień SIWZ, która jednak nie mogła się ostać.

Zgodnie z zapisem pkt I.7 WT, odnoszącym się do środka oferowanego w zadaniu 2:

„[…]Na dostarczone środki do odladzania Wykonawca winien udzielić minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę.[…]. Natomiast pkt II.6 WT (część 3 Postępowania) nadano brzmienie

22 „[…]Na dostarczony preparat granulowany na bazie octanu lub mrówczanu, Wykonawca winien udzielić minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do u ytku, liczonego od daty przyjęcia przez Odbiorcę.[…]” (zapisy WT dotyczące okresu przydatności nie uległy zmianie w związku ze wspomnianą wcześniej modyfikacją treści tego załącznika do SIWZ).

Zgodnie natomiast z § 6 ust. 2 wzoru umowy, tu cytat „[…]Na dostarczone środki do odladzania winna być udzielona gwarancja minimum 24 miesięcznego okresu przydatności do u ytku (łącznie z okresem przechowywania), liczonego od daty ich przyjęcia przez Odbiorcę[…]”. aden inny zapis SIWZ (w tym formularz oferty – załącznik nr 1 do SIWZ) nie odnosił się do kwestii okresu przydatności. Wykonawcy składali jedynie oświadczenie o zgodności oferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ i WT (pkt 4 formularza oferty – załącznik nr 1 do SIWZ).

W świetle powy szych zapisów Odwołujący, w ka dej z części Postępowania, argumentował, e „[…]Oferty zło one przez wykonawców zawierają informacje co do okresu przydatności oferowanych Zamawiającemu środków. Wskazane przez wykonawców okresy przydatności wskazują okresy przydatności wynoszące 24 miesiące, ale liczone od daty ich wyprodukowania. Nie jest zatem mo liwe, by środki te spełniały wymagania określone w SIWZ. Aby środki takie spełniały wymagania konieczne byłoby ich dostarczenie do Odbiorcy w dniu wyprodukowania, co jest niemo liwe.[…]” (odwołanie, str. 5 i 7).

Mając na względzie taką argumentację Izba uznała, e nie ma racji Odwołujący twierdząc, e ju na etapie składania ofert obowiązkiem wykonawców było przyjęcie na siebie określonego zobowiązania gwarancyjnego (tak bowiem nale y, zdaniem Izby, oceniać to postanowienie SIWZ, skoro znalazło się w § 6 wzoru umowy, dotyczącym właśnie warunków gwarancji). W istocie, po raz kolejny, Zamawiający przyjął takie rozwiązanie, e oceniając oferty polegać będzie na samym oświadczeniu wykonawców, którego znaczenie i skutki dla Zamawiającego omówione zostały w części II niniejszego uzasadnienia i nie ma potrzeby powtarzać ich w tym miejscu. Cytowane powy ej zapisy pkt I.7 i II.6 WT odnoszą się do stanu przyszłego, tj. realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającej na dostawie określonych wyrobów.

Dodatkowo mo na wskazać, e z przepisów K.c dotyczących gwarancji jakości (art. 577 i nast. K.c.) wynika jej adhezyjny w stosunku do podstawowej umowy (zasadniczo: umowy sprzeda y, ale – na zasadzie swobody kontraktowania – tak e innego rodzaju umowy) charakter. Gwarancja jest dobrowolnym zobowiązaniem podmiotu jej udzielającego (gwaranta) do wykonywania na rzecz gwarantariusza (beneficjenta gwarancji) w okresie gwarancyjnym świadczeń określonych przepisem art. 577 § 1 K.c. Nie jest przy

23 tym konieczne sporządzanie osobnego dokumentu gwarancyjnego, bowiem postanowienia dotyczące gwarancji mogą być zawarte w samej umowie, jak to miało miejsce w Postępowaniu. Z powy szego wynika zatem, e warunki gwarancji są konkretyzowane na etapie zawarcia umowy, nie zaś składania ofert i wykonawca, którego zamiarem będzie uzyskanie zamówienia będzie musiał na siebie takie zobowiązanie przyjąć.

Z tego względu nie mogło równie odnieść skutku powoływanie się, w odniesieniu do zadania 3, na dokument załączony do oferty Wykonawcy KASTELL („Świadectwo analizy – Granulat na bazie octanu i mrówczanu”), wystawiony przez producenta zaoferowanego przezeń wyrobu ECOWAY, z którego wynikała data wa ności i produkcji środka odladzającego, bowiem – zgodnie z WT – to wykonawca ma udzielić gwarancji na oferowane wyroby i składając ofertę zło ył Zamawiającemu oświadczenie, e to uczyni.

Co zaś dotyczy oferty Wykonawcy UAB ESSPO, to – biorąc pod uwagę, e wymogiem Zamawiającego było pochodzenie środków odladzających z bie ącej produkcji (vide Rozdział III SIWZ – „Przedmiot zamówienia”, pkt 1), dostawy mają zostać zrealizowane w ciągu 80 dni od podpisania (zawarcia) umowy (tak: Rozdział IV SIWZ – „Termin realizacji zamówienia”), a zu ycie środka ma nastąpić do dnia 31 maja 2016 r. (argument z § 4 ust. 4 lit. a) zd. drugie wzoru umowy – nale y stwierdzić, e zaoferowany przezeń 36-miesięczny okres przydatności, liczony nawet od daty produkcji, spełniać będzie wymóg 24-miesięcznego okresu przydatności liczonego od daty dostawy.

Izba doszła równie do przekonania, e na etapie składania ofert przyjęcie przez wykonawców zobowiązania o treści wynikającej z przytoczonych wcześniej zapisów WT byłoby o tyle niemo liwe, e nie byłoby wówczas pewności co do konkretnych terminów poszczególnych dostaw, ustalanych – zgodnie z pkt I.7 i II.8 zd. drugie WT indywidualnie z przedstawicielem jednostki (Odbiorcą, który nie jest jednym podmiotem – vide załącznik nr 11 do SIWZ – „Rozdzielnik środków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych”), ka dorazowo z 7-dniowym wyprzedzeniem. Poza tym – w świetle postanowień § 4 ust. 1 i 12 wzoru umowy – ka da partia produktów poddawana jest kontroli jakościowej i ilościowej, zaś zapisy WT określają moment rozpoczęcia biegu okresu przydatności od chwili przyjęcia dostawy przez Odbiorcę, co nale y odnosić do przejścia kontroli jakościowej z wynikiem pozytywnym. Tego zaś nie mo na a priori, w odniesieniu do ka dej dostawy, zakładać, czy przewidywać, wobec czego tak e i z tej przyczyny wcześniejsze (tj. jeszcze na etapie składania ofert) przyjęcie zobowiązania dotyczącego minimum 24-miesięcznego okresu przydatności byłoby kłopotliwe dla ustalenia początku i końca tego okresu.

24 Mając na uwadze powy sze Izba nie uwzględniła omawianego zarzutu.

W konsekwencji nie mogło równie dojść do zarzucanego Zamawiającemu, zarówno w odniesieniu do części 2, jak i 3 Postępowania, naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie wykazał wadliwości czynności wyboru ofert najkorzystniejszych.

Z przytoczonych względów Izba orzekła, jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.

IV. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego:

O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy PZP oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący

……………………………….

25