Wyrok KIO 730/15 z 21 kwietnia 2015

Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul.

Wronia 53, 00-874 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: BUDOWA DROGI S-7 GDAŃSK (A-l)-ELBLĄG (S-22) ODC. KOSZWAŁY (DK NR 7, W. KOSZWAŁY)-ELBLĄG (Z WĘZŁEM KAZIMIERZOWO) z podziałem na dwie części zamówienia:

Część nr 1 Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:

Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 1: Koszwały-Nowy Dwór Gdański; Część nr 2 Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.:

Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-l)-Elbląg (S-22) odcinek Koszwały (dk nr 7 w. Koszwały)-Elbląg z węzłem Kazimierzowo. Zadanie 2: Nowy Dwór Gdański-Kazimierzowo«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16.12.2014 r. pod nrem 2015/S 242-426521.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 31.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ECMG GmbH z siedzibą we Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wykonawca Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie, w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.04.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie wobec badania i oceny ofert oraz badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ECMG GmbH i SGS Polska sp. z o.o.

3 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ECMG GmbH i SGS Polska sp. z o.o. (dalej wykonawca ECMG lub przystępujący) spełnili wszystkie warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ lub specyfikacja), w sytuacji gdy: a) wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził wprost, że na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je spełniać – „nie został wykonany obiekt mostowy o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany metodą betonowania nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m budowanego nad rzeką żeglowną, jednak na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie warunku...”; b) wykonawca ECMG zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8 oferty), którymi zamierza się posiłkować – zaniechano wskazania spółki Lafrentz Polska Sp. z o.o. (innego oferenta w przetargu jako podwykonawcy, z treści pisma tej spółki datowanego na dzień 15.01.2015 r. wynika wprost, że spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 pisma); na marginesie budzi uzasadnioną wątpliwość, czy dokument wystawiony przez Lafrentz Polska Sp. z o.o. (uczestnika przetargu) powstał faktycznie w dacie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania – z logicznego punktu widzenia oczywistym jest, że gdyby ów dokument istniał w dacie składania oferty, to winien być do niej załączony, a spółka Lafrentz wskazana w ofercie jako podwykonawca, wykonawca zaś nawet w piśmie z 11.03.2015 r. deklarował dopiero gotowość złożenia takiego dokumentu; c) wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z 16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z o.o., nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków SIWZ;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy wadium (załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało

4 wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji „gwarancji wadialnej”), po wtóre ten dokument gwarancji został sygnowany przez osoby nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu i na rzecz Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej – gwarant mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji wobec braku umocowania osób sygnujących ów dokument.

Z ostrożności odwołujący zarzucił nadto naruszenie:

1. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECMG do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skoro wykonawca ECMG zamierza posiłkować się podwykonawcą Lafrentz Polska Sp. z o.o., którego oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty wykonawcy ECMG, zaś średnia arytmetyczna cena wszystkich pozostałych złożonych ofert przewyższa ofertę wykonawcy ECMG o ponad 35%; co prawda oferta wykonawcy ECMG jest równa wartości przedmiotu zamówienia, jednak skoro wykonawca ECMG zamierza korzystać z podwykonawcy, który przystępując do przetargu złożył ofertę cenową o blisko 50% droższą, niż wykonawca ECMG, to taka konstrukcja ceny wykonawcy ECMG wydaje się być faktycznie rażąco niską – w sytuacji gdy oferta Lafrentz Polska Sp. z o.o. została uznana za najgorszą (i niemal najdroższą), a jednocześnie spółka ta deklaruje podwykonawstwo dla wykonawcy ECMG, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (i jest najtańsza), to taka zależność biznesowa tych „współoferentów” może zmierzać do faktycznego obejścia przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania:
2. unieważnienia czynności zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ECMG;
3. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie w postępowaniu

wykonawcy ECMG;

1. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego.

Argumentacja odwołującego Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp, zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

5 wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Takie żądanie postawił w postępowaniu wykonawcom zamawiający, który w pkt 11 SIWZ Rozdział I Instrukcja Dla Wykonawców (dalej „IDW”) określił szczegółowe wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez

wykonawców.

W ramach spełnienia wymogu określonego w art. 45 ust. 1 Pzp oraz pkt 11 IDW, wykonawca ECMG przedstawił na stronie 97 oferty dokument zatytułowany „gwarancja wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że został wystawiony przez Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce (dalej „gwarant”), jednak z żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten dokument ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji, wszak takie umocowanie nie wynika z odpisu KRS gwaranta załączonego do oferty.

Dowód: odpis z KRS Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce Z uwagi na fakt, że gwarancja bankowa jako czynność prawna jest zaciągnięciem zobowiązania w imieniu gwaranta, to oczywistym pozostaje, że czynność taka dla swej skuteczności powinna być dokonana przez osoby umocowane do reprezentacji gwaranta.

Załączony dokument tych wymogów nie spełnia. Z uwagi na powyższe dokument zwany „gwarancją wadialną” w oczywisty sposób nie daje zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Zarzuty pkt II.1 do 3 petitum wobec ich syntetycznej i transparentnej treści nie wymagają szerszego uzasadnienia.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.04.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 13.04.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 04.2015 r. wykonawca [1] ECMG GmbH z siedzibą we Wiedniu, Austria [pełnomocnik] i [2] SGS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
2. 04.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.

6 Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez przystępującego (pismo opatrzone nrem 1) wraz z załącznikami (od nru 2 do nru 11), najistotniejszy załącznik o nrze 2 – pismo Societe Generale S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie z 17.04.2015 r. potwierdzające, że gwarancja wadialna dla przystępującego została sporządzona i podpisana właściwie – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił, że wykonawca ECMG w piśmie z 11.03.2015 r. (pkt 7) stwierdził, że na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je spełniać, gdyż „nie został wykonany obiekt mostowy o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m wykonany metodą betonowania nawisowego lub obiekt wykonany z betonu sprężonego o rozpiętości teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 100 m i długości całkowitej co najmniej 500 m budowanego nad rzeką żeglowną, jednak na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie warunku...”. Ponadto odwołujący zarzucił, że przystępujący zaniechał wskazania wszystkich podwykonawców (pkt 8 oferty) – spółki Lafrentz , który był innym oferentem w przetargu; z treści pisma tej spółki datowanego 15.01.2015 r. wynika wprost, że spółka ta zobowiązała się brać czynny udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca (pkt 4 pisma) i odwołujący ma wątpliwość, czy dokument

7 wystawiony przez tę spółkę powstał faktycznie 15.01.2015 r. czy też został sporządzony później i złożony wyłącznie na potrzeby tego postępowania.

Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na usterki oferty ma w pierwszym rzędzie wyjaśnić przyczyny powstania tych usterek i w miarę możliwości doprowadzić do tego, aby móc takie oferty poddać ocenie i wyborowi najkorzystniejszej oferty. Obowiązek, a nie tylko możliwość, takiego zachowania zamawiającego wynika z przepisów art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 i 2 Pzp. Izba podkreśla, że obowiązek doprowadzenia oferty do stanu umożliwiającego dokonania wyboru (w granicach przytoczonych przepisów art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 i 2 Pzp) jest niezależny od stwierdzeń wykonawcy, które mogą zawierać różne treści, nawet takie jak odczytał odwołujący cyt. »[Wykonawca] na dzień składania ofert tych warunków nie spełnia, a jedynie „na wezwanie” zamawiającego mógłby je spełniać [...]«.

W oryginale tekst pisma jest inny cyt. »… w ramach przedstawionych w ofercie w Formularzu 3.2 zadań nie został wykonany obiekt mostowy [...], jednakże na wezwanie zamawiającego gotowi jesteśmy przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie określonego w pkt 7.2.2 ppkt 1 IDW«.

Wobec tego zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wymaganych w specyfikacji dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«.

W związku z tym obowiązkiem zamawiający wezwał przystępującego do złożenia odpowiednich dokumentów wyznaczając termin na ich złożenie, a przystępujący wniósł odpowiednie dokumenty w wymaganym terminie, co nie było kwestionowane. Dokumentem tym było »Uzupełnienie oferty« wraz z załącznikami, a w tym zobowiązanie spółki Lafrentz do oddania swoich zasobów, zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp do dyspozycji przystępującego.

Art. 26 ust. 2b Pzp brzmi »Wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub

8 ekonomicznych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, i będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia«. W przepisie brak wymagania, aby wykonawcy tacy musieli być podwykonawcami, ale mają udowodnić zamawiającemu, e będą dysponowali tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący zło ył takie zobowiązanie spółki Lafrentz do oddania swoich zasobów, czym wypełnił dyspozycję art. 26 ust. 2b Pzp.

W związku z brakiem wymogu zaangażowania takiego podmiotu jako podwykonawcy przystępujący nie musiał wykazywać spółki Lafrentz w odpowiednim miejscu formularza ofertowego.

Ponadto zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca może złożyć zamawiającemu dokument nawet wystawiony po upływie terminu składania ofert, jednak wnoszony dokument powinien potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane świadczenie wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, co jest unormowane w zacytowanym wyżej art. 26 ust. 3 zdanie drugie Pzp. Dlatego badanie terminu sporządzenia dokumentu nie prowadziłoby do żadnych konkluzji na gruncie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Izba może tylko stwierdzić, że wszystkie warunki zamawiającego zostały spełnione wobec czego zamawiający zasadnie poddał ofertę przystępującego ocenie ofert na równi z innymi ofertami spełniającymi warunki i wymagania zamawiającego.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że wykonawca ECMG spełnił wszystkie warunki określone w specyfikacji, w sytuacji gdy wykonawca ECMG złożył zobowiązanie spółki SGS Czech Republic s.r.o. z 16.01.2015 r. dedykowane jednak jedynie względem spółki SGS Polska Sp. z o.o., nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co stanowi o niespełnieniu przez wykonawcę warunków specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że ideą wprowadzenia przez ustawodawcę art. 23 ust. 1 Pzp było umożliwienie wykonawcom aby zespolili się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykonania zamówienia. Art. 23 ust. 1 Pzp brzmi »Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«. W związku z tym każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wnosi do wspólnego złożenia oferty zasoby, którymi dysponuje lub którymi może dysponować. Ustawa do złożenia oferty nie wymaga spełnienia żadnych szczególnych warunków od wykonawców wspólnie ubiegających się o

9 udzielenie zamówienia poza ustanowieniem pełnomocnika (art. 23 ust. 2 Pzp). Dlatego jeden z wykonawców może wnieść zobowiązanie innego wykonawcy wskazujące tylko zamiar współpracy czy użyczenia swojego doświadczenia odnoszące się tylko do jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie odnoszące się do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia złożyli zobowiązanie innego podmiotu dedykowane tylko jednemu z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zaś względem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust.

5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy wadium (załączone do oferty) nie zostało skutecznie wniesione, bo po pierwsze zostało wniesione w formie nieznanej ustawie Prawo bankowe (ustawa nie zawiera definicji „gwarancji wadialnej”), po wtóre dokument gwarancji został sygnowany przez osoby nieposiadające umocowania do działania (i zaciągania zobowiązań) w imieniu i na rzecz Societe Generale S.A. Oddział w Polsce, ergo gwarancja nie zabezpiecza żadnego ze zdarzeń, o których traktuje art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a których zaistnienie mogłyby spowodować prawo żądania przez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej – gwarant mógłby skutecznie odmówić realizacji treści gwarancji wobec braku umocowania osób sygnujących ów dokument – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący podniósł, że w ramach spełnienia warunku określonego w art. 45 ust. 1 Pzp oraz w pkt 11 IDW, przystępujący przedstawił na stronie 97 oferty dokument zatytułowany „gwarancja wadialna nr 61/2015/FIN”. Z treści tego dokumentu wynika, że został wystawiony przez Societe Generale Spółkę Akcyjną Oddział w Polsce, jednak z żadnego dokumentu załączonego do oferty nie wynika umocowanie osób sygnujących ten dokument ze strony gwaranta do wystawienia dokumentu gwarancji.

Izba stwierdza, że w ustawie ani w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) nie ma przepisów nakazujących zamawiającemu ądać takich dokumentów jak dokumenty wykazujące ciąg pełnomocnictw osób sygnujących gwarancje zabezpieczające wadium w imieniu podmiotów udzielających gwarancji.

Równie zamawiający nie zawarł w postanowieniach specyfikacji takiego warunku.

10

Ponadto odwołujący nie wykazał, adnym dowodem, a nawet nie zasugerował, e osoby podpisujące gwarancję dla przystępującego nie były właściwie umocowane lub e nie było zachowanego nieprzerwanego ciągu pełnomocnictw dla osób, które podpisały gwarancję w imieniu udzielającego gwarancji.

Równie bez znaczenia jest sama nazwa gwarancji – kwestionowana przez odwołującego nazwa »gwarancja wadialna«. Zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 Kc, a wa ny jest zgodny zamiar stron i cel umowy.

Celem tym było wniesienie wadium zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp, który brzmi »Wadium mo e być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach ubezpieczeniowych«.

Przepisy kodeksu cywilnego nale y w rozpoznawanym przypadku stosować na podstawie art. 14 Pzp, który brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.

U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm. 4) ), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Przepisy art. 65 § 1 i 2 Kc brzmią »( § 1) Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. (§ 2) W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu«.

Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, w zw. z art. 23 ust. 3, art. 45 ust. 5 pkt 3 i art. 46 ust. 5 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECMG w sytuacji, gdy zdaniem odwołującego wadium nie zostało skutecznie wniesione.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania przystępujący do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skoro przystępujący zamierza posiłkować się podwykonawcą, którego oferta cenowa jest blisko o 50% wyższa, od oferty przystępującego, to taka konstrukcja ceny przystępujący wydaje się być faktycznie rażąco niską – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, że z porównania szacunkowej wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wyniknął stosunek 19% i 21%, co nie obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury określonej we wprowadzeniu do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis ten brzmi »Je eli cena oferty wydaje się ra ąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do mo liwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest ni sza o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich zło onych ofert, zamawiający

11 zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym zło enie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.

Ponadto, zgodnie z oświadczeniem zamawiającego i w ocenie zamawiającego taka procedura nie musiała być wszczynana, a więc nie można stwierdzić jakiegokolwiek naruszenia przepisów art. 90 ust. 1 Pzp przez zamawiającego.

W związku z powyższym izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1

Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

12