Wyrok KIO 71/17 z 30 stycznia 2017

Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol (z wyłączeniem Węzła Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii Łowicz - Łuków (nr postępowania 6060/ICZ5/25920/10640/16/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 grudnia 2016 r. pod nr 2016/S_251-463268, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {http://wwwplk-sa.pl}, na której udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

9 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (jeżeli poniżej nie wskazano inaczej) {lista zarzutów}:

1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 43 ust. 1 i 2 przez wskazanie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że Zamawiający nie opisał rodzaju i stanu infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach.
2. Art. 22 ust. 1a, art. 7 ust. 1 przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, a ponadto powodujący również nieuzasadnione ograniczenie konkurencji.
3. Art. 91 ust. 2 pkt 5, art. 7 ust. 1 przez określenie kryteriów oceny ofert, które nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia, a powodują niczym nieuzasadnione preferowanie spełniających je wykonawców.
4. Art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, art. 5 kc w zw. z art. 14, art. 38 ust 1 oraz art. 43 ust. 2 przez celowe wyznaczenie ewidentnie zbyt krótkiego terminu składania ofert, zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia oraz okolicznością, że jego opis nie zawiera podstawowych informacji będących podstawą do opracowania ofert, co z kolei w istocie zmierza do ograniczenia wykonawcom prawa do 3

Sygn. akt

KIO 71/17

zadawania pytań do SIWZ, co stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego, a także obejście przepisów prawa dotyczących obowiązku udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców postawionych w terminie określonym przez pzp.

1. Art. 36a ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 7 przez niezasadne i ograniczające konkurencję zastrzeżenie części prac objętych zamówieniem jako prac, które wykonawca jest zobowiązany wykonać osobiście.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści specyfikacji wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano następujące okoliczności faktyczne i prawne w odniesieniu do kategorii zarzutów wyszczególnionych na powyższej liście zarzutów. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 1 uzasadnienia} Odwołujący zarzucił, że w SIWZ TOM III Program funkcjonalno-użytkowy {dalej również: „PFU”}, w pkt. 2.2 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu opis stanu istniejącego, 2. Podstawowe dane o istniejących urządzeniach SRK na liniach, w pkt 2.

Podstawowe dane o istniejących urządzeniach SRK na liniach objętych projektem w postaci tabeli dane o istniejącej infrastrukturze podane przez Zamawiającego dane (w tym w tabeli) nie są wyczerpujące ani jednoznaczne i nie pozwalają na rzetelne sporządzenie oferty.

Odwołujący podniósł, że skoro przedmiotem zamówienia jest zabudowa Lokalnych Centrów Sterowania {dalej również: „LCS”} oraz systemów ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol, Wykonawcy muszą mieć pełną wiedzę o istniejącej infrastrukturze kolejowej, gdyż różne rozwiązania wymagają odmiennych koncepcji realizacji zamówienia, a co za tym idzie innej kalkulacji kosztowej oferty (z jakimi systemami pozostającymi w eksploatacji u Zamawiającego należy powiązać oferowane nowo projektowane systemy zdalnego sterowania, systemy stacyjne, sygnalizacje przejazdowe, systemy blokad liniowych i stacyjnych, oraz systemy ERTMS.

Odwołujący sprecyzował, że zamieszczona tabela nie pozwala zidentyfikować profesjonalnym podmiotom, jakie systemy są eksploatowane przez Zamawiającego na przedmiotowej linii zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym, gdyż brakuje w niej informacji 4

Sygn. akt

KIO 71/17

jednoznacznie wskazujących, jaki typ systemu Zamawiający eksploatuje, czyli inaczej mówiąc z jakimi typami systemów, dla których Prezes Urzędy Transportu Kolejowego {dalej również „UTK”} wydał właściwe świadectwa do eksploatacji typu, są zgodne systemy sterowania ruchem kolejowym o konfiguracjach sprzętowo-softwarowych eksploatowane na przedmiotowej linii.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z ustawą o transporcie kolejowym zarządcy infrastruktury kolejowej mogą (w zakresie urządzeń warstwy podstawowej) eksploatować tylko i wyłącznie systemy (o konfiguracjach sprzętowo-softwarowych) posiadające świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu w myśl zasady jeden typ systemu, jedno świadectwo (np. system stacyjny typu X jedno świadectwo dla systemu stacyjnego X).

Ponadto Odwołujący zarzucił, że brak podstawowych informacji dotyczących istniejącej infrastruktury kolejowej stawia w zdecydowanie lepszej pozycji konkurencyjnej podmioty, które zrealizowały uprzednio zadania zabudowy infrastruktury kolejowej na przedmiotowym odcinku, gdyż mają one wiedzę w tym zakresie.

Dodatkowo Odwołujący wskazał na fakt, że w analogicznym stanie faktycznym w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego {którego pełna nazwa została w odwołaniu przytoczona} wyrokiem z 9 listopada 2012 r. (sygn. akt. 2350/12) Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie danych dotyczących infrastruktury, które są niezbędne do sporządzenia oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia ww. tabeli w taki sposób, aby dla każdego systemu sterowania ruchem kolejowym: (a) podano numer właściwego świadectw typu wydanego przez Prezesa UTK, (b) przekazano kopię tegoś świadectwa (c) wraz z dokumentami takimi jak dokumentacja techniczno-ruchowa {dalej również: „DTR”} lub wytyczne utrzymania, eksploatacji i odbioru {dalej również: „WTO” lub WTWiO”} w wersjach, dla których obowiązuje świadectwo typu o podanym numerze.

Odwołujący podkreślił, że powyższe dokumenty w formie kopii powinny znajdować się w bieżącym archiwum Zamawiającego jako zarządcy infrastruktury, również z tego powodu, że stanowi istotną część procedury wydania przez Prezesa UTK świadectwa bezpieczeństwa dla Zamawiającego.

Alternatywnie, w przypadku gdyby Zamawiający uznał, że z jakiś istotnych powodów nie przekaże niezwłocznie kopii ww. dokumentów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby zgodnie ze stanem faktycznym wynikającym z eksploatacji podał przynajmniej nr świadectwa typu obowiązującego dla eksploatowanego systemu, nr oraz 5

Sygn. akt

KIO 71/17

pełną nazw dokumentacji DTR oraz WTO lub WTWiO. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 2 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 3 i 5 uzasadnienia} PFU – pkt 3.3. Dokumentacja projektowa, ppkt:

1. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji projektowej, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania wszystkich robót przewidzianych w zamówieniu, wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych decyzji, pozwoleń, technicznych warunków przyłączenia i uzgodnień dotyczących tego zamówienia, co zostanie uwzględnione w cenie ofertowej.
2. Wykonawca zobowiązany jest do pozyskania wszystkich niezbędnych danych do opracowania dokumentacji projektowej (zarówno od podmiotów trzecich jak i jednostek organizacyjnych Zamawiającego, tj. m.in.: właściwych Zakładów Linii Kolejowych, biur Centrali Spółki) we własnym zakresie.
3. Wykonawca opracuje dokumentację projektową dotyczącą integracji systemów stanowiących Przedmiot Zamówienia z budowanymi na przedmiotowym odcinku urządzeniami sterowania ruchem kolejowym oraz elementami sieci ERTMS/GSM-R, oraz zrealizuje zabudowę systemów, przeprowadzi analizy, próby i testy systemów stanowiących Przedmiot Zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że tak sformułowane zobowiązanie {w ppkt 2 i 13}, po pierwsze – jest nieproporcjonalnie uciążliwe, gdyż nakłada na wykonawcę obowiązek nawiązania współpracy z podmiotami trzecimi, na które nie ma żadnego wpływu i nie łączą go z nimi żadne relacje umowne. Po drugie – może w zasadniczy sposób wpłynąć na kondycję finansową wykonawcy w trakcie wykonywania zamówienia, gdyż w chwili sporządzania oferty wykonawca nie posiada danych, które pozwoliłyby mu rzetelnie oszacować, jakiej konkretnej reakcji podmiotów trzecich na wnioski o pozyskanie niezbędnych danych może się spodziewać. Odwołujący podsumował, że powyższe postanowienia są próbą przerzucenia istotnych ryzyk i odpowiedzialności za realizację całości inwestycji na wykonawcę przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z 25 maja 2011 r., II CSK 528/10, w którym wskazano, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną dla jednej ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków umownych doszło 6

Sygn. akt

KIO 71/17

przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Według Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przypadku powyższych postanowień.

Dodatkowo Odwołujący zarzucił naruszenie uczciwej konkurencji, gdyż: – {pkt 3 uzasadnienia} podmioty trzecie również będą brały udział w postępowaniu, nie mają interesu, aby zaproponować Odwołującemu realne warunki współprac; – {pkt 5 uzasadnienia} nieudostępnienie niezbędnych danych może spowodować przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń i doprowadzić w istocie do nieporównywalności ofert.

Odwołujący zaproponował zmianę brzmienia ppkt 2 i 13 polegającą na dodaniu wyłączenia, że obowiązek nie dotyczy to danych o istniejących eksploatowanych urządzeniach, które z oczywistych względów dostarczy Zamawiający i/lub zobowiąże właściwe podmioty trzecie (np. producentów) do współpracy z Wykonawcą, w tym przede wszystkim w zakresie który będzie wymagał zrealizowania przedmiotu zamówienia. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 4 uzasadnienia} PFU – pkt 3.3 Dokumentacja projektowa, ppkt 5:

Wykonawca wykona niezbędne dokumentacje projektowe na podstawie materiałów przedstawionych w Projektach Budowlanych (opracowania wielobranżowe) dla modernizacji linii objętych projektem. Zakres opracowań projektowych musi się mieścić w obrębie terenów (działek) będących w dyspozycji P.P.L.K. S.A. (objętych dostarczonymi przez Zamawiającego decyzjami). Odstąpienia od tej zasady są dopuszczalne tylko w wyjątkowych sytuacjach i za zgodą Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić materiały przetargowe o opracowania wielobranżowe, w szczególności o plany schematyczne docelowych układów torowych, gdyż jest to niezbędne do przygotowania oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że ponieważ nieudostępnienie niezbędnych może spowodować przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, stanowi naruszenie uczciwej konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przekazania planów 7

Sygn. akt

KIO 71/17

schematycznych docelowych układów torowych. {ad pkt 1 listy zarzutów pkt 6 uzasadnienia} PFU pkt 4 Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem Kolejowym, ppkt 4.1 Przedmiot wymagań technicznych:

1. Przedmiotem niniejszych Wymagań Technicznych są wymagania dotyczące projektowania, dostawy i budowy komputerowych urządzeń srk dla następujących stacji: a) Płochocin, b) Błonie, c) Teresin Niepokalanów, d) Sochaczew, e) Palędzie, f) Buk, g) Opalenica, h) Porażyn, i) Nowy Tomyśl, j) Chrośnica, k) Zbąszyń, l) Chlastawa, m) Zbąszynek, n) Dąbrówka Zbąska, o Szczaniec, p) Świebodzin, q) Toporów, r) Torzym, s) Boczów, t) Rzepin, u) Kunowice, v) Miłosna, w) Mińsk Mazowiecki, x) Mrozy, y) Kotuń Odwołujący zrelacjonował, że powyższe wymagania dotyczą projektowania, dostawy i budowy komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym.

Zdaniem Odwołującego przedmiot i zakres kontraktu może powodować, że również na innych obiektach, stacjach lub szlakach zajdzie analogiczna potrzeba; jest to niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia, a wykonawcy muszą uwzględnić takie sytuacje w kalkulacji ceny ofertowej. Według Odwołującego przy braku wnioskowanego postanowienia oferty wykonawców mogą być nieporównywalne, gdyż cena oferty ma charakter ryczałtowy.

Odwołujący wniósł o rozszerzenie powyższej regulacji o następujący zapis: …oraz wszystkie te systemy i urządzenia na innych stacjach oraz szlakach, które ze względu na konieczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania istniejących systemów z urządzeniami systemu ETCS wymagać będą zmiany typu oraz zakres modyfikacji istniejących urządzeń, w tym ich parametrów technicznych oraz funkcjonalnych w celu ich dostosowania do współpracy z LCS lub ETCS w ocenie wykonawcy będzie nieuzasadniony ekonomicznie . …oraz innych stacji lub szlaków, na których zainstalowane systemy i urządzenia ze względu na koniczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania istniejących systemów z urządzeniami systemu ETCS wymagać będą zmiany typu, w tym ze względu na konieczność modyfikacji tych urządzeń czy ich parametrów technicznych oraz funkcjonalnych w celu ich dostosowania do współpracy z LCS lub ETCS lub ze względu na uwarunkowania ekonomiczne {według doprecyzowania na rozprawie}.

8

Sygn. akt

KIO 71/17

{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 7 uzasadnienia} PFU pkt 4.3 Wymagania ogólne ppkt 4.3.1 Wymagania systemu / wyrobu ppkt 4.3.1.2. Niezawodność:

1. Trwałość urządzeń zewnętrznych minimum 25 lat, urządzeń wewnętrznych 20 lat.

Z przewidzianą aktualizacją (upgrade) oprogramowania systemów po 10 latach pracy.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienie jest nieprecyzyjne, uniemożliwiając wykonawcom dokonanie oszacowania, gdyż Zamawiający nie określił wymagań i zakresu technicznego oraz formalno-prawnego, jakiego dotyczyć ma upgrade za 20 lat, oraz nie wskazał, o jakie systemy chodzi. Nie jest możliwe przewidzenie rozwoju usług oraz wynikających z powyższego wymagań, jakich za 10 lat może oczekiwać Zamawiający.

Upgrade będzie pociągać za sobą zmianę certyfikatu, co powoduje znaczne koszty, niemożliwe do oszacowania na podstawie danych zamieszczonych w SIW. . Odwołujący zarzucił również, że takie zobowiązanie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego przez obciążenie wykonawcy niedopuszczalnym ryzykiem Odwołujący wniósł o wykreślenie powyższego postanowienia. {ad pkt 1 listy zarzutów pkt 8 uzasadnienia} PFU pkt 4.3 Wymagania ogólne, ppkt 4.3.1 Wymagania systemu / wyrobu, ppkt 4.3.1.3. Uniwersalność:

1. Należy stosować urządzenia jednego producenta i jednej technologii wykonania na wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych. i przejazdach kolejowodrogowych.

Odwołujący zarzucił, że takie postanowienie może ograniczać wykonawców w przyjętych rozwiązaniach, a z technicznego punktu widzenia jest zupełnie nieuzasadniony, gdyż przy tego typu inwestycjach stosowane są urządzenia różnych producentów, które są ze sobą kompatybilne, co nie wpływa na jakość czy funkcjonalność zrealizowanego zamówienia.

Odwołujący zarzucił ponadto, że do postępowania mogą przystąpić jedynie producenci urządzeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia postanowienia na następującą: Należy stosować urządzenia technicznie oraz funkcjonalnie kompatybilne na wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych i przejazdach kolejowo9

Sygn. akt

KIO 71/17

drogowych. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 9 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 10 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 11 uzasadnienia} PFU pkt 5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Samoczynna Blokada Liniowa 1. W ramach realizacji niniejszego kontraktu sygnalizacyjnego należy przewidzieć budowę i instalację docelowo komputerowej, dwukierunkowej, wielostawnej, autonomicznej lub zintegrowanej z urządzeniami stacyjnymi samoczynnej blokady liniowej na następujących szlakach: (…) {w odwołaniu zacytowano brzmienie postanowienia zawierające listę tych szlaków} Odwołujący podniósł, że awarie na linii E20 w rejonie węzła poznańskiego, w którym zabudowane są również blokady liniowe zintegrowane z urządzeniami stacyjnymi wykazały , że tego typu rozwiązanie na tej międzynarodowym korytarzu kolejowym nie zdały egzaminu.

Główni gracze na rynku klejowym, w tym rynku ETCS, tj. T. oraz B.P. (ZWUS) posiadają w swojej ofercie samoczynne blokady autonomiczne, dużo bardziej niezawodne oraz umożliwiające sprawne prowadzenie ruchu na szlaku nawet podczas awarii urządzeń stacyjnych. Ryzyko wynikające z faktu dużej awaryjności nieautonomicznych rozwiązań nie może obciążać wykonawcy tego kontraktu.

Odwołujący zarzucił również, że postanowienia SIWZ dotyczące blokad zintegrowanych są niespójne i wprowadzają w błąd, gdyż w pozostałych częściach SIWZ Zamawiający wyklucza stosowanie blokady zintegrowanej.

Stąd Odwołujący domniemywa, że w przytoczonym postanowieniu szklaski zostały wskazane omyłkowo, co należy jednoznacznie potwierdzić.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany powyższego postanowienia polegającej na wykreśleniu z niego możliwości zaprojektowania użycia blokady zintegrowanej z urządzeniami stacyjnymi. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 12 uzasadnienia} PFU pkt 5.6 Serwis:

10

Sygn. akt

KIO 71/17

1. Wykonawca zapewni pełny serwis (przeglądy, naprawy awaryjne) na własny koszt dla urządzeń w okresie gwarancyjnym 60 miesięcy od daty podpisania odbioru końcowego.

Odwołujący zarzucił, że postanowienia dotyczące zakresu usług serwisowych są mało precyzyjne, co ma wpływ na kalkulację oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że nieprecyzyjność ta może spowodować przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego wskazania szczegółowego zakresu serwisu w postaci zamkniętego katalogu czynności serwisowych, do których jest zobowiązany wykonawca, z wyłączeniem usług utrzymaniowych oraz upgreadów.

{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 13 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 14 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 15 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 16 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 17 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 18 uzasadnienia} PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS:

1. Tam gdzie to będzie konieczne dla elementów infrastruktury ERTMS/ETCS Wykonawca podpisze umowy przyłączeniowe oraz umowy o sprzedaż i dystrybucję energii elektrycznej z dostawcą energii – w sytuacji gdy istniejące rezerwy mocy są niewystarczające, oraz uiści wszelkie opłaty za użytkowanie energii elektrycznej do czasu Odbioru Końcowego 11

Sygn. akt

KIO 71/17

Przedmiotu Zamówienia. Dostawa energii elektrycznej po zakończeniu realizacji Przedmiotu Zamówienia odbywać się będzie na podstawie umów jakie przed Odbiorem Końcowym zawrze z dostawcami energii Zamawiający.

Odwołujący zarzucił, że powyższe postanowienia SIWZ są bardzo nieprecyzyjne, gdyż nie wiadomo, jakich elementów infrastruktury kolejowej może dotyczyć użytkowanie energii elektrycznej., co uniemożliwia rzetelne sporządzenie kalkulacji ceny oferty.

Poza tym Odwołujący zarzucił, że nieprecyzyjność ta może spowodować przyjęcie przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń, co stanowi naruszenie uczciwej konkurencji polegające na nieporównywalności ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uściślenia powyższego postanowienia, aby wynikało z niego, że ewentualna umowa przyłączeniowa dotyczy mocy (KW) wynikających z zapotrzebowania na energię elektryczną przez urządzenia ETCS objęte tym zamówieniem. {ad pkt 1 listy zarzutów pkt 19 uzasadnienia} PFU Program funkcjonalno- użytkowy, pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS:

1. Wykonawca dokona integracji zabudowanych urządzeń RBC z systemem GSM-R w zakresie niezbędnym dla poprawnej pracy systemu ERTMS/ETCS. W tym celu wykona następujące prace: (....)

Odwołujący zarzucił, że z powyższego postanowienia nie wynika, że Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia dostępności GMS w czasie realizacji zamówienia, bez czego wykonawcy nie będą w stanie oszacować rzetelnie ryzyka zrealizowania zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia postanowienia, w którym jednoznacznie zobowiąże się udostępnienia danych oraz zapewnienia dostępności systemu GSM-R w terminie oraz na czas niezbędny do wykonania projektu przez wykonawcę. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 20 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 21 uzasadnienia} 12

Sygn. akt

KIO 71/17

PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS, 10.6. Wymagania dla urządzeń wewnętrznych, ppkt 1. Centrum Sterowania Radiowego (RBC): k) Część przytorową systemu ERTMS/ETCS należy wyposażyć w system zarządzania kluczami który będzie umożliwiał zarządzanie kluczami kryptograficznymi niezbędnymi dla zapewnienia bezpieczeństwa transmisji danych pomiędzy urządzeniami przytorowymi i pokładowymi ERTMS/ETCS, pracujący w oparciu o TSI Sterowanie. System musi być zgodny z wymaganiami zawartymi w: • SUBSET-038 Offline key management FIS v. 2.3.0 oraz v. 3.0.0 (3.1.0), • SUBSET-114 KMC-ETCS Entity Off-line KM FIS v. 1.0.0 System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać generowanie kluczy kryptograficznych we wszystkich formatach plików umożliwiając ich wgranie do wszystkich typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS istniejących na rynku.

System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać współpracę z sąsiednimi systemami zarządzania kluczami kryptograficznymi (będących w posiadaniu innych zarządców kolejowych oraz dostarczanych w ramach innych postępowań przetargowych).

Wykonawca opracuje instrukcję obsługi systemu zarządzania kluczami kryptograficznymi wraz z propozycją procedury dystrybucji kluczy.

Odwołujący zarzucił, że powyższy zakres nie jest jednoznaczny. Oczekiwany od wykonawców system zarządzania kluczami kryptograficznymi ma umożliwiać generowanie kluczy kryptograficznych we wszystkich formatach plików, umożliwiając ich wgranie do wszystkich typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS istniejących na rynku. Jednocześnie Zamawiający nie podał żadnych informacji na temat formatów oraz systemów zarządzania kluczami. Aby dostosować się do wymogów Zamawiającego i rzetelnie opracować ofertę wykonawcy muszą mieć dokumentację techniczną formatów oraz systemów zarządzania kluczami, gdyż jest to niezbędne do przygotowania oferty.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: – dokonania zmiany postanowienia na następujące brzmienie: System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać generowanie kluczy kryptograficznych we wszystkich formatach plików zdefiniowanych w niniejszej specyfikacji umożliwiając ich wgranie do wszystkich typów systemów pokładowych i przytorowych systemu ERTMS/ETCS istniejących na rynku. System zarządzania kluczami kryptograficznymi musi umożliwiać współpracę z sąsiednimi systemami zarządzania kluczami kryptograficznymi (będących 13

Sygn. akt

KIO 71/17

w posiadaniu innych zarządców kolejowych oraz dostarczanych w ramach innych postępowań przetargowych). Zamawiający przekaże opis formatów oraz systemów zarządzania kluczami, które Wykonawcy uwzględnia w swoich projektach. Wykonawca opracuje instrukcję obsługi systemu zarządzania kluczami kryptograficznymi wraz z propozycją procedury dystrybucji kluczy. – załączenia do SIWZ ww. opisów formatów oraz dokumentów. {ad pkt 2 listy zarzutów pkt 22 i 23 uzasadnienia} PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS: ppkt 10.9. Interfejsy: 6. Zaoferowane przez Wykonawcę interfejsy nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

1. Zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, w których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący zarzucił, że w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia jest

nieprecyzyjny i utrudnia sporządzenie rzetelnej oferty, gdyż jako potencjalny wykonawca nie ma wiedzy na temat istniejących systemów, natomiast na rynku jest wiele urządzeń, które pomimo deklaracji na zgodność z systemem ETCS mogą wymagać istotnych zmian konstrukcyjnych (hardware i software – sprzętowych i oprogramowania), a tym samym ponownej certyfikacji ze względu na zmianę ich typu.

Odwołujący zarzucił, że tak sformułowane zobowiązanie uzależnia wykonawcę od podmiotów trzecich, na które nie ma żadnego wpływu i nie łączą go z nimi żadne relacje umowne, zmuszając do ponoszenia kosztów rozwoju, rozbudowy i certyfikacji systemów i urządzeń podmiotów trzecich, a nie tylko kosztów interfejsów i powiązania urządzeń.

Co może w zasadniczy sposób wpłynąć na kondycję finansową wykonawcy w trakcie wykonywania zamówienia, gdyż w chwili sporządzania oferty wykonawca nie posiada danych, które pozwoliłyby mu rzetelnie oszacować kosztów na etapie sporządzania oferty.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania w obydwu zaskarżonych 14

Sygn. akt

KIO 71/17

postanowieniach zastrzeżenia w następującym brzmieniu:

Jeżeli jednak istniejące systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym (ze względu na konieczność zaprojektowania, budowy oraz certyfikacji w zakresie powiązania istniejących systemów z urządzeniami systemu ETCS) wymagać będą zmiany typu z przyczyn leżących po stronie tych urządzeń i/lub ich interfejsów oraz zakres modyfikacji istniejących urządzeń, w tym ich parametrów technicznych oraz funkcjonalnych w celu ich dostosowania do współpracy z LCS lub ETCS w ocenie wykonawcy będzie nieuzasadniony ekonomicznie to w takim przypadku Wykonawca może przewidzieć ich wymianę na inny typ, nowoczesnych urządzeń lub systemów. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 24 uzasadnienia} PFU pkt 10. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – ERTMS/ETCS, pkt 10.10. Wymagania dodatkowe, ppkt 3. Inne wymagania: j) System ERTMS/ETCS poziom 1 musi być zabudowany w konfiguracji zapewniającej niezależną pracę urządzeń systemu ETCS w poszczególnych torach kolejowych. Usterka w systemie ETCS na jednym z torów nie może się przenosić na tory sąsiednie, tzn. powinna zostać zapewniona niezależność (również zasilania) koderów LEU w poszczególnych torach, Odwołujący zarzucił, że powyższy wymóg na tle obecnej wiedzy technicznej jest niewystarczający, gdyż w ramach projektu w zakresie ETCS poziomu 1 wykonawca powinien zastosować także rozwiązanie techniczne niepodatne na wyładowania atmosferyczne (np. rozwiązanie zapewniające galwaniczną izolacje obwodów w LEU oraz w obwodach świateł sygnalizatorów) w sposób zapewniający maksymalną dostępność systemu oraz niewymagający wyłączania systemu ETCS na czas spodziewanych burz lub wyładowań.

Według Odwołującego brzmienie postanowienia dopuszcza rozwiązania niebezpieczne, uniemożliwiające prawidłową pracę systemu, co może uszkadzać inne urządzenia. Odwołujący zarzucił, że powoduje to naruszenia uczciwej konkurencji polegającego na nieporównywalności ofert, gdyż rzetelny wykonawca zastosuje prawidłowe, urządzenia, natomiast inny wykonawca wybierze tańszą opcję, mogącą nie gwarantować sprawnego działania systemu. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 25 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 1 listy zarzutów – pkt 26 uzasadnienia} 15

Sygn. akt

KIO 71/17

PFU pkt 1. Wykaz skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście:

1. Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w PFU, jakie mogą mieć miejsce w trakcie opracowywania przez Wykonawcę: Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,

nie będą powodowały zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Ilekroć w PFU podane zostają kilometraże wskazujące lokalizację lub zakres prac, należy je traktować orientacyjnie, a ewentualne rozbieżności podanych kilometraży, odnośnie lokalizacji lub zakresu prac, w stosunku do rzeczywistości, nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Odwołujący zarzucił, że PFU jest niekompletne i nie opisuje zamówienia w sposób prawidłowy, a przedmiotem projektu jest zakres sterowania ruchem kolejowy, który w musi odnosić się do ustalonego niezmienialnego z punktu widzenia oferenta docelowego układu torowego: – nie ma zapewnienia o niezmienialności układu torowego ani kiedy zostaną przekazane dane w tym zakresie dane niezbędne do zaprojektowania systemów ETCS poziomu 1 oraz 2; – nie ma żadnych informacji, które opisują stan infrastruktury w sposób zgodny z ustawą o transporcie kolejowym oraz właściwymi rozporządzeniami, co uniemożliwia zidentyfikowanie eksploatowanych przez PLK systemów oraz urządzeń sterowania ruchem kolejowym co do typu systemu sterowania ruchem kolejowym.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia danych dotyczących docelowych planów schematycznych, i istniejących systemów. {ad pkt 2 listy zarzutów – pkt 26I uzasadnienia} PFU pkt 1 Wykaz skrótów i objaśnienia pojęć użytych w tekście:

1. Ilekroć w PFU posłużono się pojęciami: „należy”, „powinny” uznaje się, iż pojęcia te są tożsame i używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany stosować źródła prawa podane w PFU w ich aktualnym brzmieniu. Powyższe nie wyłącza jednakże konieczności przestrzegania przepisów, które wejdą w życie po dniu składania ofert. Wykonawca ma także obowiązek stosowania Regulacji Zamawiającego w ich aktualnym brzmieniu, które znajduje się na stronie internetowej.

16

Sygn. akt

KIO 71/17

Odwołujący podniósł, że ponieważ termin realizacji kontraktu to ok. 65 miesięcy, w tym czasie może dojść do zmiany wielu przepisów, które nie mogą być uwzględnione z dniem przystąpienia do projektowania, konfigurowania urządzeń, czy tez rozpoczęcia procedur weryfikacji podsystemu sterowania ruchem kolejowym, a koszty z tym związane nie są możliwe do przewidzenia. Odwołujący zarzucił, że przerzucenie ryzyka związanego ze zmianą regulacji jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dodania następującego zastrzeżenia: Jeżeli Zamawiający uzna że nowy przepis wymaga implementacji pomimo zaawansowanego procesu realizacji projektu w takim przypadku koszty związane z taka zmianą poniesie Zamawiający. {ad pkt 6 listy zarzutów – pkt 27 uzasadnienia} Zarzut wycofany. {ad pkt 4 listy zarzutów – pkt 28 uzasadnienia} 8.6.2 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że: a) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: {zarzut A}

1. Kierownik budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych.; Doświadczenie – co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika

Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, oraz, urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, urządzeń zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej dwadzieścia cztery miesiące |24] doświadczenia ha stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane] w realizacji dwóch [2] inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 100 000 000,00 mIn PLN brutto 17

Sygn. akt

KIO 71/17

dla każdej inwestycji. {zarzut B}

1. Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS – 2 osoby Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie sterowania ruchem kolejowym uprawniające do kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe I ich usytuowanie.

Doświadczenie – co najmniej trzy [3] lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania mchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS. {zarzut C}

1. Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) –uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie sterowania ruchem kolejowym uprawniające do projektowania obiektu budowlanego w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie.

Doświadczenie – co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia na stanowisku projektanta związanym z projektowaniem w zakresie urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w tym, co najmniej 1 (jeden) zrealizowany projekt związany z projektowaniem w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdalnego sterowania – LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu). {zarzut A} Odwołujący zarzucił, że ponieważ przedmiotem zamówienia nie są obiekty budowlane, a system sterowania ruchem kolejowym, wymóg zakreślony przez jest do zamawiającego nieadekwatny przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny i nadmiarowy Odwołujący sprecyzował, że choć według wymogu Kierownik budowy ma mieć 18

Sygn. akt

KIO 71/17

doświadczenie zarówno w inżynierii kolejowej (tj. obiekty budowlane np. wiadukty, tory), jak i w automatyce kolejowej, tymczasem przedmiot zamówienia polega na wykonaniu systemu sterowania ruchem kolejowym, a nie budowie obiektów budowlanych. Ponadto doświadczenie Kierownika budowy w realizacji zamówień na kwotę 100 mln zł jest nadmiarowe, gdyż Zmawiający żąda referencji na potwierdzenie doświadczenia wykonawcy na obszarze tylko 30 km linii klejowej ETCS, a kontrakty tego typu mają zdecydowanie mniejszą wartość.

Odwołujący zarzucił, że wprowadzone wymagania ograniczają uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian:

Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) – uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. – Doświadczenie – co najmniej 3 lat doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, w tym urządzeń sterowania ruchem kolejowym (np. stacyjnych blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, urządzeń zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu) w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej dwadzieścia cztery miesiące [24] doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w realizacji przynajmniej jednej inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o wartości przekraczającej 50 000 000,00 mirt PLN brutto. {zarzut B} Odwołujący zarzucił, że wymagania są nadmiarowe, gdyż ponieważ Kierownik robót w istocie odpowiada jedynie za zgodność z przepisami Prawa budowlanego i branżowego np. położenie obiektów budowlanych w terenie, kolizję, bezpieczeństwo pracy osób, a doświadczenie w zakresie zabudowy systemu ETCS w ogóle nie ma wpływu na zakres obowiązków kierownika robót.

Odwołujący zarzucił również, że postanowienie w zasadzie eliminuje osoby inne niż te, które zdobyły doświadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizują projekty dla Konsorcjum T. oraz Bombardier, jak również dla tych firm oddzielnie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian:

19

Sygn. akt

KIO 71/17

• Doświadczenie – co najmniej np. 3 (trzy) lata doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z budową lub przebudową (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. {zarzut C} Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stawia nadmiarowe wymogi w zakresie doświadczenia projektanta w realizacji projektu obejmującego łącznie urządzenia stacyjne, blokady liniowe, urządzenia przejazdowe, urządzenia zdalnego sterowania, gdyż projektant, który ma bogate doświadczenie w projektowaniu urządzeń sterowania ruchem, które były równe w różnych projektach i nie występowały łącznie (np. brakowało tylko jednego urządzenia np. urządzenia przejazdowego) w jednym projekcie, ma na tyle rzetelne doświadczenie by uznać go za osobę zdolną do realizacji niniejszego zamówienia.

Odwołujący zarzucił również ponownie, że postanowienie w zasadzie eliminuje osoby inne niż te, które zdobyły doświadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizują projekty dla Konsorcjum T. oraz Bombardier, jak również dla tych firm oddzielnie.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian: – Doświadczenie w opracowaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków co najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych w zakresie budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym (np. projekty stacyjnych urządzeń srk ssp, urządzeń liniowych) na szlakach, położonych na zelektryfikowanej linii kolejowej {ad pkt 7 listy zarzutów – pkt 28I uzasadnienia} IDW pkt 23. Podwykonawstwo:

Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS.

Dla Odwołującego jest to wymóg niezrozumiały, gdyż w innych postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia Zamawiający nie przewiduje takich ograniczających

konkurencję postanowień. Nie jest to również uzasadnione potrzebami Zamawiającego, gdyż nic nie przemawia za tym, by uznać za uzasadnione objęcie robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS obowiązkiem osobistego świadczenia.

20

Sygn. akt

KIO 71/17

Odwołujący zarzucił, że takie zastrzeżenie ogranicza konkurencję, gdyż w istocie oferty będą mogli złożyć jedynie producenci urządzeń ETCS (a nie są nimi zarówno B.T.P. (ZWUS) sp z o.o, T. Polska sp z o.o., ani S. sp. z o.o.)

Odwołujący podał przykładowo, że w przetargu na L7 Zamawiający dla części zamówienia określonej jako zadanie D – sterowanie ruchem kolejowym, w tym ETCS, wycofał się z pierwotnego zapisu i ostatecznie nie stawiał żadnych ograniczeń w tym zakresie. {ad pkt 5 listy zarzutów – pkt 29 uzasadnienia} Tom I IDW pkt. 20, ppkt. 20.7 lit. c) doświadczenie personelu wykonawcy - 20%, odnośnik nr 3:

1. Doświadczenie personelu Wykonawcy Kryterium doświadczenie będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy, wg zasad opisanych poniżej.

Na wagę kryterium składają się wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a)- b) poniżej. a) Kierownik Robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS – waga 10% – w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: – w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 3 pkt – w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 6 pkt – w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku – 10 pkt. b) Projektant w zakresie urządzeń przytorowych ETCS – waga 10% – w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował projekt związany z projektowaniem w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejazdowych, zdainego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy pociągu).

Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej: – w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -3 pkt 21

Sygn. akt

KIO 71/17

• w realizacji trzech [3j inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt – w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 10 pkt.

Doświadczenie personelu podlegającego punktacji zgodnie z punktem 3 powyżej należy umieścić w Wykazie personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt

1. IDW, którego wzór stanowi załącznik nr 11 do IDW. (...)

Odwołujący przytoczył, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 55 pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia:

Odwołujący zacytował, że jak wskazuje się w doktrynie „ (...) nowością jest wprowadzenie możliwości oceniania w ramach kryterium oceny ofert organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć one znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Należy jednak podkreślić,

że zastosowanie tego kryterium służy ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej. Jako przykład zamówienia uzasadniającego zastosowanie tego rodzaju kryteriów wymienia się zamówienia, w których jakość świadczenia będzie zależała od tego, kto będzie wykonywał usługi będące przedmiotem zamówienia publicznego. (...) (Granecki 2016, wyd. 5).

Odwołujący zarzucił, że powyżej zakreślone kryterium nie ma w ogóle wpływu na jakość wykonania zamówienia i w istocie stanowi ocenę wykonawcy i jego doświadczenia w realizacji zamówień dotyczących systemów sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS, czyli właściwości wykonawcy, co jest niedopuszczalne na gruncie pzp.

Odwołujący sprecyzował, że ponieważ opracowanie, zabudowa systemu ECTS, w jego głównej, wewnątrzbudynkowej części oraz komputerowych systemów srk (jego głównej, wewnątrzbudynkowej części) wiążą się przede wszystkim z zabudową urządzeń komputerowych, który to zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga żadnych uprawnień budowlanych, w ocenie Odwołującego dysponowanie osobami określonym w pkt 20 IDW w ogóle nie przełoży się na jakość realizacji zamówienia, a zatem w świetle art. 91 ust. 2 pkt.

5 pzp w ogóle takie kryterium oceny ofert nie powinno być zakreślone.

Odwołujący zarzucił, że powyższe kryterium ogranicza jedynie konkurencję, gdyż faworyzuje podmioty, które dotychczas brały udział w realizacji zamówień ETCS w Polsce, czyli w istocie B.T.P. (ZWUS) sp z o.o., T. Polska sp. z o.o., którzy jako konsorcjanci realizują 22

Sygn. akt

KIO 71/17

projekt E65 Warszawa - Gdynia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert określonego w lit. c jako doświadczenie personelu wykonawcy.

Pismem z 11 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 stycznia 2017 r. zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej.

13 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez „D.S.” sp. z o.o. z siedzibą w Ł. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

24 stycznia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, informując o zarzutach, które uznał w całości lub częściowo, w tym o wprowadzonych zmianach specyfikacji, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania, a także podając uzasadnienie dla tego stanowiska w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzuty sprecyzowane w pkt 2, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 25 i 27 uzasadnienia odwołania, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie w zakresie pozostałych zarzutów, które Odwołujący podtrzymał.

23

Sygn. akt

KIO 71/17

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności konieczne stało się zaznaczenie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Zgodnie z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Z tego względu przedmiotem rozstrzygnięcia nie były okoliczności podniesione przez Odwołującego dopiero na rozprawie, co miało miejsce w odniesieniu do szeregu zarzutów.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że ponieważ przedstawione w odwołaniu okoliczności dotyczące treści postanowień s.i.w.z., odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich ponownego przytaczania.

Natomiast Izba stwierdziła, że wbrew podanemu w uzasadnieniu odwołania 24

Sygn. akt

KIO 71/17

przyporządkowania do danej kategorii zarzutów wyszczególnionych na wstępie odwołania {co odzwierciedlono powyżej}, w rzeczywistości często okoliczności podane w uzasadnieniu w ogóle nie nawiązują do naruszenia niektórych spośród przepisów wskazanych dla danej kategorii zarzutów. Dotyczy to przede wszystkim drugiej kategorii zarzutów, która według ogólnego wskazania miała dotyczyć naruszenia art. 353 1 kc, podczas gdy jakakolwiek argumentacja w tym zakresie pojawia się wyłączenie w przy 3 i 5 zarzucie z uzasadnienia odwołania. Podobnie pomimo wymienienia w ramach pierwszej kategorii zarzutów zarówno ust. 1, jak i 2 art. 29 pzp, okoliczności podniesione w uzasadnieniu dotyczą tylko jednego z tych przepisów {abstrahując nawet od poniżej opisanego fenomenu „nieporównywalności ofert” jako postaci naruszenia art. 29 ust. 2 pzp}. Z tego względu poniżej zaklasyfikowano zarzuty według faktycznie podniesionych w uzasadnieniu odwołania okoliczności.

I. zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1 lub 2 (w tym art. 7 ust. 1) pzp Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei według art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten ostatni przepis stanowi uszczegółowienie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jednej z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji Izba zważyła, że w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie z zarzutu dotyczącego niepełnego opisu przedmiotu zamówienia wywiedziony został jednocześnie zarzut

naruszenia uczciwej konkurencji, które miałoby polegać na tym, że na skutek przyjęcia przez wykonawców różnych założeń oferty będą nieporównywalne.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 czy art. 7 ust. 1 pzp oparty wyłącznie na wyprowadzeniu takiej zależności nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenie o nieporównywalności ofert wykonawców jest hipotetycznym założeniem, które nie wskazuje na naruszenie uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jeżeli wszyscy wykonawcy muszą oprzeć się na takim samych informacjach, choćby były one niepełne, nie jest to wystarczające dla stwierdzenia, że dane postępowanie prowadzone jest z naruszeniem 25

Sygn. akt

KIO 71/17

zasad uczciwej konkurencji.

Z tego względu poniżej nie odniesiono się odrębnie do zarzutu naruszenia art. 29 ust.

2 pzp, jeżeli dla jego uzasadnienia nie przywołano innych okoliczności niż wspomniana zależność.

Jednocześnie oznacza to, że Izba nie stwierdziła, aby odwołanie zawierało jakiekolwiek okoliczności dotyczące naruszenia art. 29 ust. 2 pzp, które wymagałyby odrębnego wskazania na naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w przypadku zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Stąd wskazanie tego ostatniego przepisu zostało potraktowane jako oczywiście zbędne. {ad pkt 1 uzasadnienia} Izba ustaliła, że pismem z 23 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ, w tym pkt 2.3. ppkt 2 PFU dotyczącego podstawowych danych o istniejących urządzeniach SRK na liniach objętych projektem, polegającej na uzupełnieniu ostatniej kolumny o informacje na temat numerów świadectw dopuszczenia typu, numerów i wersje DTR oraz numery WTWiO.

Izba zważyła, że choć Odwołujący podczas rozprawy obstawał przy żądaniu przekazania przez Zamawiającego kopii dokumentacji wskazanej w SIWZ, nie zaprzeczał jednocześnie, że powyższa zmiana czyni zadość alternatywnemu żądaniu zgłoszonemu w odwołaniu. Jednocześnie z odwołania jednoznacznie wynika, że Zamawiający miał zdecydować, któremu żądaniu uczyni zadość, co zresztą wynika z istoty stawiania alternatywnych żądań. Odwołujący zarzut wiązał z brakiem udostępnienia kopii rzeczonych dokumentów, a przynajmniej z brakiem informacji identyfikujących te dokumenty. Skoro Zamawiający dokonując zamiany SIWZ przekazał żądane informacje, zarzut naruszenia art.

29 ust. 1 pzp przez niewyczerpujący i niejednoznaczny opisu stanu faktycznego stał się bezprzedmiotowy, a tym samym niezasadny.

Niezależnie od powyższego nawet gdyby Zamawiający nie dokonał powyższej zmiany SIWZ, zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie. Odwołujący nie udźwignął ciążącego na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp obowiązku dowodowego, który wiąże się z wykazaniem twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, że określone informacje są konieczne dla sporządzenia oferty, a te zawarte w SIWZ są niewystarczające.

Tego typu twierdzeń w istocie nie można poddać weryfikacji w kontekście art. 29 ust. 1 pzp, 26

Sygn. akt

KIO 71/17

gdyż stanowią one jedynie pewną konstatację uczynioną przez Odwołującego.

Okoliczność, że jak twierdzi Odwołujący, w analogicznym stanie faktycznym (choć tego nie wykazał) Izba nakazała Zamawiającemu uzupełnienie danych dotyczących infrastruktury, pozostaje bez wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Izba nie jest związana orzeczeniami Izby zapadłymi w innych sprawach, a w danej sprawie znaczenie ma wykazanie zasadności stawianych zarzutów.

Izba nie dostrzegła również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 29 ust.

2 pzp. Skoro Zamawiający udostępnił Odwołującemu żądane informacje, z oczywistych względów jako nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, że inni wykonawcy

mają większą wiedzę na temat istniejącej infrastruktury. Wiedza wynikająca z faktu realizacji innego zamówienia, a zatem pewna przewaga wykonawców dotychczas realizujących zamówienie, nie świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, gdyż jest to obiektywnie istniejące uwarunkowanie, na które Zamawiający nie ma wpływu. Tym bardziej, że w tym przypadku Odwołujący otrzymał informacje, o które się ubiegał. {ad pkt 4 i 26 uzasadnienia} Niesporne było, że Zamawiający udostępnił aktualne plany schematyczne układów torowych znajdujących się obecnie w eksploatacji, które są podstawą dla sporządzenia oferty.

Jednocześnie nie sposób stwierdzić, jaki związek z kwestionowanym postanowieniem pkt 3.3 ppkt 5 PFU ma zarzut braku przekazania planów schematycznych docelowych układów torowych i żądanie ich udostępnienia. Modernizacja linii objętych projektem, o której mowa w tym postanowieniu, dotyczy zabudowy systemu ERMS/ETSC objętej przedmiotem tego zamówienia, a nie modernizacji układu torowego.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp {ad pkt 6, 22 i 23 uzasadnienia} Niesporne było, że postanowienie pkt 4.1 ppkt 1 PFU określa wymagania techniczne dla projektowania, dostawy i budowy komputerowych urządzeń srk dla stacji wymienionych w lit. od a do y.

W odwołaniu pominięto, że w ppkt 2 Zamawiający wskazał, że na pozostałych 27

Sygn. akt

KIO 71/17

stacjach linii E20 stacyjne urządzenia srk będą zmodernizowane w ramach innych kontraktów dotyczących modernizacji tej linii, a w wyniku tych prac na wszystkich pozostałych posterunkach ruchu zostaną wybudowane urządzenia komputerowe.

Odwołujący nie może narzucać Zamawiającemu, który wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że nie widzi potrzeby wymiany istniejących urządzeń DSAT nowej generacji, aby to uczynił. Z drugiej strony, jak trafnie zauważył Zamawiający na rozprawie, nie oznacza, że zabrania się wykonawcy wymiany istniejących urządzeń, jeżeli uzna, że jest to konieczne lub celowe z powodów technicznych lub ekonomicznych dla ukończenia systemu. Oczywiste jest przy tym, że Zamawiający nie może wiedzieć, czy i w jakim zakresie dany wykonawca uzna,, że z jego punktu widzenia zachodzi taka potrzeba.

Analogicznie nie ma potrzeby zmiany postanowień zawartych w pkt 10.9 ppkt 6 i 7 PFU, gdyż nie wynika z nich zakaz wymiany urządzeń istniejących, jeżeli wykonawca uzna, że z powodów technicznych lub ekonomicznych bardziej mu się to opłaca niż wykonanie dla nich interfejsów lub dostarczenie nowych urządzeń, które nie będą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych istniejących urządzeń, względnie dokonywanie w nich zmian wymagających ponownego uzyskania wymaganych przepisami świadectw i dopuszczeń do eksploatacji. {ad pkt 7 uzasadnienia} Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że zmienił brzmienie pkt 4.3.1.2 ppkt 2PFU na następujące: Trwałość urządzeń zewnętrznych minimum 25 lat, a urządzeń wewnętrznych 20 lat.

Co prawda Izba nie stwierdziła, aby powyższa zmiana wynikała ze złożonego równocześnie pisma z 23 stycznia 2017 r., tym niemniej Zamawiający wyraził wolę uwzględnienia zarzutu de facto w całości. Okoliczności zawarte w odwołaniu dotyczą bowiem wyłącznie kwestionowania upgrade’u, z którego Zamawiający postanowił zrezygnować.

Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp {ad pkt 8 uzasadnienia} Niesporne było, że Zamawiający w równolegle rozpoznawanej sprawie o sygn. akt

KIO 64/17 uwzględnił zarzut dotyczący postanowienia z pkt 4.3.1.3 ppkt 3 PFU {vide protokół 28

Sygn. akt

KIO 71/17

z posiedzenia}, zobowiązując się w ten sposób uczynić zadość żądaniu, aby nadać mu następujące brzmienie: W ramach poszczególnych LCS-ów {,} gdzie zabudowywane będą nowe urządzenia w ramach przedmiotowego zadania {,} należy stosować jednolitość urządzeń na wszystkich stacjach, szlakach, posterunkach odgałęźnych i przejazdach kolejowo-drogowych.

W ten sposób rygoryzm wymagania ujednolicenia urządzeń uległ znaczącemu ograniczeniu, zarówno pod względem terytorialnym (do obszaru lokalnych centrów sterowania, czyli odcinków linii), jak i rzeczowym (do urządzeń, które zostaną dostarczone i zamontowane w ramach realizacji tego zamówienia). Jednocześnie nieaktualny stał się zarzut, że w postępowaniu będą mogli wziąć udział wyłącznie producenci komputerowych urządzeń srk.