Wyrok KIO 7/19 z 16 stycznia 2019

SP ZOZ Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz.

1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z podziałem na części na dostawę materiałów opatrunkowych, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca 2018 r., pod nr 2018/S 058-127873.

24 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej, w części (pakiecie) 19 zamówienia (jednorazowe podkłady ochronne), oferty złożonej przez wykonawcę Zarys International Group sp. z o. o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu (dalej „Wykonawca Z”).

3 stycznia 2019 r. wykonawca SKAMEX sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie od ww. czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Z, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 2.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy Z, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 19 zamówienia:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty Wykonawcy Z; 4.wezwania do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert.

Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że w części 19 zamówienia opis przedmiotu zamówienia miał następującą treść:

„Jednorazowy podkład ochronny 4-warstwowy, przeciwodleżynowy, oddychający. Warstwa zewnętrzna trwale zintegrowana na całej powierzchni. Absorpcyjna warstwa środkowa z wkładem żelowym, wysoko chłonna, pozostająca sucha na powierzchni po zaabsorbowaniu płynów, chłonność 1800-2300g. Rozmiar 61 cm x 31 cm, rdzeń chłonny nie większy niż 52cm x 80 cm z marginesami zabezpieczającymi przed pyleniem i wyciekaniem płynów. Warstwa spodnia pełnobarierowa”.

Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający opisał podkład chłonny, który powinien posiadać rozmiar 61 x 91 cm (w tym Zakresie Zamawiający dopuścił tolerancję +/- 5%) oraz powinien posiadać chłonność pomiędzy 18002300 g.

Zamawiający w SIW Z (Rozdział XIII – Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu) wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego oczekuje złożenia oryginalnych ulotek producenta, katalogów, kart danych technicznych w języku polskim, potwierdzających wymagane parametry oferowanego przedmiotu zamówienia (jeśli oryginalna dokumentacja jest w innym języku, to wykonawca dostarczy wraz z oryginałem tłumaczenie na język polski) – w zakresie niezbędnym do oceny parametrów wymaganych określonych w załączniku nr 2a do SIWZ (nie ocenianych).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 7 sierpnia 2018 r. Wykonawca Z złożył Zamawiającemu kartę katalogową produktu Curea SafeCare w języku angielskim wraz z tłumaczeniami. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa karta katalogowa w żadnym miejscu nie precyzuje jakiego konkretnego produktu dotyczy wskazana chłonność.

Karta katalogowa zawiera informację o 5 różnych rozmiarach (w tym różnych powierzchniach), natomiast podano jeden zakres chłonności w jednostce innej niż Zamawiający podał w SIWZ.

2 listopada 2018 r. Odwołujący złożył notatkę dotycząca niezgodności oferty Wykonawcy Z z SIW Z w zakresie pakietu 19, na skutek której Zamawiający wezwał Wykonawcę Z do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zamawiający potwierdził w wezwaniu do uzupełnienia przesłanym w dniu 22 listopada 2018 r. wątpliwości dotyczące treści oferty Wykonawcy Z, z których wynika, że Zamawiający nie odnalazł informacji jednoznacznie i wprost potwierdzających spełnianie parametrów bezwzględnie wymaganych w SIW Z. W efekcie powzięcia wątpliwości Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał ponownie Wykonawcę Z do uzupełnienia dokumentów w zakresie pakietu 19, precyzując jednocześnie jakie to mają być dokumenty, oraz precyzując zakres swoich wątpliwości:

„Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrom Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi wzywa do uzupełnienia w zakresie pakietu nr 19 dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego tj.: a)oryginalne ulotki producenta, katalogi, ulotki o produkcie, karty danych technicznych w języku polskim potwierdzające wymagane parametry oferowanego przedmiotu zamówienia (jeżeli oryginalna dokumentacja jest w innym języku to Wykonawca dostarczy wraz z oryginałem tłumaczenie na język polski) Po zapoznaniu się z treścią złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp dokumentów Zamawiający stwierdził, iż nie odnalazł informacji jednoznacznie i wprost potwierdzających spełnienie parametrów bezwzględnie wymaganych określonych w treści załącznika nr 2b do SIW Z, tj. aby zaoferowany wyrób o nr katalogowym SC9060 STBS posiadaj chłonność 1800- 2300g”.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty Wykonawca Z przesłał ponownie tę samą kartę katalogową dla produktu Curea SafeCare (w którym jest 5 rozmiarów i 1 zakres chłonności w jednostce innej niż wskazana w SIW Z), która wzbudziła wątpliwości i w której Zamawiający wskazał, że nie odnalazł informacji jednoznacznie i wprost

potwierdzających spełnienie parametrów bezwzględnie wymaganych w SIW Z (rozdział XIII) do której dołączono oświadczenie pracownika Wykonawcy Z – K.D., odnoszące wymienioną chłonność do zaoferowanego nr katalogowego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ i wezwania „Oświadczenie Wykonawcy” nie jest oryginalną ulotką producenta, katalogiem, ulotką o produkcie, kartą danych technicznych. Oznacza to, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Z na podstawie wadliwego dokumentu, tj. „Oświadczenia Wykonawcy”, zamiast dokumentów enumeratywnie wskazanych w wezwaniu do uzupełnienia.

Biorąc pod uwagę charakterystykę zaoferowanego produktu, którego chłonność przy identycznej konstrukcji różnych rozmiarów zależy wyłącznie od powierzchni bardzo chłonnego żelowego rdzenia, dane przedstawione w katalogu załączonym przez Wykonawcę Z są niespójne i nie potwierdzają spełniania przez zaoferowany produkt o nr katalogowy SC-9060-BTBS parametrów bezwzględnie wymaganych w SIW Z. Zatem przesłana ponownie przez Wykonawcę Z karta katalogowa nadal nie zawiera informacji jednoznacznie i wprost potwierdzających spełnianie parametrów bezwzględnie wymaganych w SIWZ przez zaoferowany w zakresie pakietu 19 produkt.

W związku z powyższym oferta Wykonawca Z podlega odrzuceniu w zakresie pakietu nr 19 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ nie spełnia wymagań SIW Z, jako bezwzględnie koniecznych i wymaganych. Zaoferowane podkłady nie są bowiem podkładami zgodnymi z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Wybranie oferty, która nie spełnia wszystkich wymogów Zamawiającego określonych zarówno w SW IZ, jak i pytaniach jest krzywdzące i niesprawiedliwe. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania wykonawców (obowiązek taki nakłada na Zamawiającego wprost zarówno Pzp, jak i obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w treści SIWZ, tj. wyjaśnień Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający przytoczył wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia i wskazał, że pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. wezwał Wykonawcę Z do złożenia ulotek potwierdzających zgodność zaoferowanych wyrobów z treścią SIW Z. W związku z zarzutami Odwołującego dotyczącymi niezgodności oferty Wykonawcy Z z SIW Z, celem usunięcia wszelkich wątpliwości pismem z dnia 21 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Z do złożenia ulotek, które potwierdzałyby wymaganą chłonność. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia wraz z ulotką potwierdzające wymagane parametry.

Zamawiający dodatkowo dysponował próbką zaoferowanego wyrobu i na jej podstawie przeprowadził również testy chłonności zaoferowanego wyrobu. W wyniku przeprowadzonych testów chłonności Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w pakiecie nr 19 wyrób w ofercie Wykonawcy Z spełnia wymagany w SIW Z poziom chłonności. Tym samym zarówno ulotki przedstawione przez Wykonawcę Z oraz przeprowadzone na etapie oceny i badania ofert testy próbek potwierdziły spełnianie wymagań przez zaoferowane wyroby.

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że zaoferowane przez Wykonawcę Z jednorazowe podkłady nie spełniają wymagań w zakresie chłonności. Z treści przepisów, w szczególności ustawy o wyrobach medycznych, nie wynika obowiązek tworzenia ulotek zawierających odrębne opisy wyrobu ze względu na rozmiar. W tym zakresie producenci i dystrybutorzy mają całkowitą swobodę. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że ulotka powinna odnosić się do każdego rozmiaru oddzielnie z uwagi na fakt, że na poziom chłonności wpływa powierzchnia żelowego rdzenia. Stanowisko Odwołującego nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami wskazującymi, że w rzeczywistości chłonność zaoferowanych wyrobów zależy od powierzchni żelowego rdzenia.

Zamawiający w ramach oceny jakościowej przeprowadzał testy absorbcji (chłonności) przedmiotowych podkładów, w ramach których sprawdził i ocenił wymagana chłonność. Przeprowadzone testy potwierdziły, że podkłady zaoferowane przez Wykonawcę Z spełniły wymagania w zakresie chłonności. Powyższe testy potwierdziły prawdziwość zarówno danych zawartych w przesłanych ulotkach, jak również wyjaśnieniach Wykonawcy Z. Dowody zgromadzone przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonej procedury wyjaśniającej potwierdziły zgodność zaoferowanych wyrobów z wymaganiami SIWZ.

Wobec powyższego wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony prawidłowo i nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy Z.

Do odwołania Zamawiający załączył dokumenty opisane jako protokoły z testów, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z ich treści.

Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca Z, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy Z (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. normy ISO 11948-1:1996 z tłumaczeniem na język polski; 2.wydruku z portalu Wikipedia dotyczącego hasła „Superabsorbujący polimer” z tłumaczenie na język polski; 3.artykułu J. Dąbrowskiej, K. Lejcusia pn.: „Charakterystyka wybranych właściwości superabsorbentów”; na okoliczność sposobu badania chłonności zgodnie z normą ISO 11948-1, p​ rzywołaną w ulotce o produkcie złożonej przez Wykonawcę Z.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy Z zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ; 2.oferty Przystępującego; 3.notatki służbowej Odwołującego z 12 lipca 2018 r.; 4.wezwania Wykonawcy Z do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ​ ust. 1 Pzp; 5.odpowiedzi Przystępującego na ww. wezwanie z 17 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikiem w postaci ulotki informacyjnej z tłumaczeniem; 6.notatki służbowej Odwołującego z 21 września 2018 r.; 7.notatki służbowej Odwołującego z 2 listopada 2018 r.; 8.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 21 listopada 2018 r.; 9.odpowiedzi Wykonawcy Z na ww. wezwanie z 22 listopada 2018 r. wraz z załącznikiem w postaci ulotki informacyjnej z tłumaczeniem; 10.zawiadomienia o wyborze oferty Przystępującego z 24 grudnia 2018 r.; 11.pisma Odwołującego z 31 grudnia 2018 r.

Skład orzekający stwierdził, że przedstawione powyżej stanowiska Stron są zgodne ze stanem faktycznym wynikającym ze zgromadzonego materiału dowodowego.

Izba nie uwzględniła przy orzekaniu wniosków płynących z dowodów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ zmierzały do wykazania okoliczności, których nie podniesiono w odwołaniu.

Lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w ramach podstawy faktycznej zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z SIW Z Odwołujący podał, że ze złożonej przez Wykonawcę Z ulotki informacyjnej (karty katalogowej) nie wynika, aby zaoferowany Zamawiającemu wyrób (podkład oznaczony symbolem SC9060 BTBS) charakteryzował się chłonnością na poziomie 1800-2300g, ponieważ w jej treści opisano nie tylko oferowany podkład, ale również inne wyroby (podkłady), należące do tej samej rodziny produktów. Ergo podnoszone na rozprawie twierdzenia o nieprzeprowadzeniu, bądź nieprawidłowym przeprowadzeniu badań na chłonność oferowanych wyrobów i mające je potwierdzać dowody stanowiły rozszerzenie zarzutu odwołania przez uzupełnienie jego podstawy faktycznej o nowe okoliczności.

Rozstrzyganie o zarzutach odwołania, które nie zostały ujęte w jego treści objęte jest zakazem wynikającym z przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.

Załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ponieważ Odwołujący nie kwestionował prawidłowości oceny punktowej w pozacenowym kryterium pn.:

„Duża absorbcja płynów”. Przeprowadzanie dowodów z „protokołów z testów” (niezależnie od tego, czy załączniki do pisemnego stanowiska Zamawiającego rzeczywiście mają taki charakter) było zatem, zważywszy na zawartą w odwołaniu argumentację, zbędne.

Skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, jako że zawarty w nim zarzut (w zakresie opisanym powyżej) potwierdził się.

Zamawiający analizując ulotkę o produkcie, będącą dokumentem przedmiotowym otrzymanym od Wykonawcy Z w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, zasadnie doszedł do wniosku, że jej treść nie potwierdza spełniania przez oferowany podkład, oznaczony symbolem SC9060 BTBS, opisanego w załączniku nr 2a do SIW Z wymogu w zakresie chłonności mieszczącej się w przedziale 1800-2300g. W treści tego dokumentu wymieniono bowiem 4 inne podkłady, różniące się rozmiarami i wariantami. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentu przedmiotowego (oryginalnej ulotki producenta, katalogu, u​ lotki o produkcie, karty danych technicznych), zawierającego informacje jednoznacznie i wprost potwierdzające spełnienie parametrów bezwzględnie wymaganych, a to, cyt. „aby zaoferowany wyrób o nr katalogowym SC9060 BTBS posiadał chłonność 1​ 800-2300g”. Intencja Zamawiającego, powody wezwania i sposób jego sformułowania były zatem jasne – Zamawiający poszukiwał potwierdzenia dla oczekiwanego parametru wyrobu w dokumencie, którego złożenia wymagał.

Wykonawca Z nie sprostał wezwaniu, składając tą samą co uprzednio ulotkę informacyjną, uzupełnioną o oświadczenie pracownika Przystępującego, mające potwierdzać spełnianie przez zaoferowany podkład podany w SIW Z zakres chłonności. Należy mieć jednak na względzie, że nie był to sposób potwierdzenia wspomnianego parametru przewidziany w SIWZ i wezwaniu. Po pierwsze – z​ godnie z Rozdziałem XIII ust. 2 lit. C SIW Z wykonawcy mogli wybrać sposób potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań opisanych w SIW Z wskazanymi we wzmiankowanym postanowieniu dokumentami – oryginalnymi ulotkami producenta, katalogami, czy kartami danych technicznych. Po drugie – Zamawiający mógł, na etapie sporządzania SIW Z, przewidzieć inny niż ww. dokument przedmiotowy, ponieważ katalog dokumentów przedmiotowych wynikający z § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) ma charakter otwarty. Możliwe było zatem wprowadzenie do SIW Z innego, niż wcześniej wspomniane, dokumentu (np. oświadczenia producenta), bądź wskazanie, że jeżeli wszystkie parametry oferowanego wyrobu nie znajdują potwierdzenia we wskazanych powyżej dokumentach, możliwe będzie uzupełnienie niezbędnych informacji przez złożenie takiego oświadczenia. Zamawiający możliwości takich nie przewidział, wobec czego zobligowany był dokonywać oceny omawianej kwestii na podstawie dokumentów przewidzianych w SIW Z. Z kolei Odwołujący będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego winien, analizując postanowienia SIW Z, mieć świadomość rodzajów posiadanych dokumentów przedmiotowych dotyczących wyrobów, które zamierza zaoferować i, ewentualnie, ​ yjaśnić z Zamawiającym dopuszczalność posłużenia się innymi niż wskazane w SIW Z dokumentami przedmiotowymi, w składając chociażby wniosek o wyjaśnienie treści SIW Z. Odwołujący takiej inicjatywy nie podjął, a zatem zgodził się na ocenę spełniania przez zaoferowane podkłady wymogu odnoszącego się do ich chłonności na podstawie dokumentów wyliczonych w SIWZ.

Reasumując, Odwołujący, pomimo stosownego wezwania, nie potwierdził wspomnianej powyżej okoliczności w sposób przewidziany w SIW Z, co uzasadnia zawarty w odwołaniu wniosek o niezgodności treści jego oferty z SIW Z, potwierdzający naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).

Przewodniczący

……………………………………….