Wyrok KIO 621/13 z 2 kwietnia 2013

Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest o bsługa celno-spedycyjna towarów przywożonych lub wywożonych do/z Polski z/do USA lub innych krajów, dokonywana na rzecz jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 381021-2012- PL, 30 listopada 2012 r.

Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający pismem przesłanym via fax 8 marca 2013 r., zawiadomił o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzieleni zamówienia CEVA Freight (Poland) Sp. z o. o. w Warszawie oraz KENBIT Koenig i Wspólnicy Spółka jawna w Warszawie, dalej jako „Konsorcjum CEVA” lub „odwołujący”, którzy 18 marca 2013 r. wnieśli odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 26 ust 3 w zw. z art. . 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CEVA do uzupełnienia braku wniosku i wykazanie przez Konsorcjum CEVA iż dysponuje ono agentem celnym posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne" w myśl ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 roku Nr. 182, poz. 1228);
2. art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego bezprawne zastosowanie wobec Konsorcjum CEVA i wykluczenie Konsorcjum CEVA z postępowania w sytuacji, gdy zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienie i uniemożliwił wykazanie spełniania wykazanie tego warunku;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez jego błędną wykładnię i niezastosowanie wobec wykonawcy UTI Poland Sp. z o.o. w Warszawie i bezpodstawne przyjęcie, iż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czyli 28 stycznia 2013 r. wykonawca ten spełniał warunek udziału „dysponowania komputerowym systemem śledzenia przesyłek” oświadczenie wydane przez UTi Poland Sp. z o.o zostało wydane w dniu 6 lutego 2013 roku

3 i z jego treści niemożliwym było wywiedzenie i potwierdzenie, iż wykonawca ten posiadał system również na dzień 28 stycznia 2013 r.;

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i niezastosowanie wobec UTi Poland Sp. z o.o. i bezpodstawne przyjęcie, iż wykonawca ten spełniał warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu ważnego certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli, skoro z dokumentacji dostarczonej przez UTi Poland Sp. z o.o. wynika, że uprawnienia te wygasają w dniu 4 marca 2013 roku, stąd na dzień ogłoszenia oceny wniosków wykonawca ten nie spełniał wymaganego warunku, alternatywnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania UTI do przedstawienia certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli obowiązującego po dacie 4 marca 2013 r.;
2. § 2 ust.1 pkt 5 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dalej jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów” w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż wystarczającym dla wykazania niekaralności Pani M…….. M……….. G…………. jest zaświadczenie wydane przed urząd właściwy ze względu na miejsce urodzenia (Argentyna), a nie miejsce zamieszkania członka zarządu (Hiszpania, Madryt), i zaniechanie wezwania UTi Poland Sp. z o.o. do przedstawienia stosownego zaświadczenia wystawionego przez organy hiszpańskiego wymiaru sprawiedliwości. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z dnia 7 marca 2013 r., wezwania odwołującego do uzupełnienia wniosku (wykazania, że odwołujący

dysponuje Certyfikowanym Agentem Celnym), wezwania wykonawcy UTi Poland Sp. z o.o. do przedstawienia zaświadczenia o niekaralności Pani M………. M……… G……… wystawionego przez stosowny organ hiszpański oraz wezwania do przedstawienia ważnego certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli, w przypadku nieuwzględnienia żądania wykluczenia wykonawcy UTi Poland Sp. z o .o., powtórzenia czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do postępowania. Nadto odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy UTi Poland Sp. z o. o. z uwagi na okoliczność, iż wykonawca ten pomimo wezwania zamawiającego z dnia 5 lutego 2013 roku nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania „komputerowym systemem śledzenia przesyłek”, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do postępowania tj. 28 stycznia 2013 roku oraz nie posiadał ważnego certyfikatu Wewnętrznego Systemu Kontroli na dzień oceny wniosków.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

4 Odwołujący spełniał przesłanki materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie okazało się zasadne.

Ad. 1 i 2. W pkt III 2.3) 1.1.5. f) ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, iż dysponuje przynajmniej jednym Certyfikowanym Agentem Celnym , posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.

W odpowiedzi Konsorcjum CEVA w wykazie agentów celnych, którzy będą realizować zamówienie na rzecz zleceniodawców wskazało Pana K…………… B…………….. i poinformowało, iż w stosunku do niego toczy się postępowanie o nadanie stosownych uprawnień przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (k.217, 218).

Zamawiający nie wzywał odwołującego do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, lecz dokonał wykluczenia.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 Pzp znalazły potwierdzenie.

Orzecznictwo oraz doktryna wypracowały jednolity pogląd, zgodnie z którym przed dokonaniem czynności wykluczenia zamawiający obowiązany jest zastosować tryb wskazany w art. 26 ust. 3 Pzp. Przywołany przepis ma na celu umożliwienie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie złożyli oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wymagane okoliczności lub złożyli oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy. Przyjmuje się, że w dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp mieści się sytuacja, w której oświadczenia lub dokumenty zostały wprawdzie złożone, lecz z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jednak powinnością ciążącą na zamawiającym jest zastosowanie przewidzianych przepisami ustawy obligatoryjnych instytucji, które umożliwiają wykonawcy wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wobec ustalenia, że Pan K……….. B…………. nie posiada wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa, był zobowiązany do wezwania odwołującego do poprawienia zaistniałego błędu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zaniechał dokonania tej czynności i wykluczył odwołującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszył przepisy ustawy. Odstąpienie od wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bowiem możliwe jedynie w razie zaistnienia, co najmniej jednej z dwóch przesłanek negatywnych wskazanych w art. 26 ust. 3 in ine Pzp,

5 czyli gdy mimo uzupełnienia oferta wykonawcy wezwanego podlega odrzuceniu lub gdy postępowanie o udzielenie zamówienia podlega unieważnieniu. śadna z wymienionych

przesłanek nie zaistniała w sprawie. Podkreślić trzeba, że katalog przesłanek umożliwiających odstąpienie od wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter wyczerpujący, co wyklucza arbitralność decyzji zamawiającego w zakresie dokonania wezwania.

Ad 3. W pkt III 2.3) 2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o posiadaniu elektronicznego systemu śledzenia przesyłek, gotowości bieżącego uzupełniania w nim danych wymaganych w pkt. 1.1.2, w zakresie przesyłek należących do Zleceniodawców oraz udostępnienia tych danych Zleceniodawcom. W powołanym pkt 1.1.2 zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który dysponuje komputerowym systemem śledzenia przesyłek, z możliwością zdalnego dostępu do tego systemu przez zleceniodawców całorocznie przez 24 godz.

na dobę, a system ten będzie obejmował przynajmniej następujące dane: a) datę wejścia/wyjścia przesyłki do/z magazynu Wykonawcy w USA, b) numer referencyjny listu przewozowego lub poczty kurierskiej, przesyłek wysyłanych lub odbieranych na zlecenie agenta Wykonawcy w USA, do/od odbiorcy/nadawcy w USA, c) numer referencyjny przesyłki nadany przez nadawcę (dla przesyłek FMS zwany:

Transportation Control No.,Document No. lub Requisition No.), d) wartość przesyłki deklarowana przez nadawcę, e) status przesyłki w magazynie agenta Wykonawcy w USA, wraz z informacją o ewentualnych problemach z obsługą i ich powodach (np. brak dokumentów, nieodpowiednie opakowanie, itp); W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył oświadczenie z 18 grudnia 2012r., w którym potwierdził, że dysponuje systemem o cechach wskazanych w pkt 1.1.2 ogłoszenia zgodnie z opisem warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu 30 listopada 2012 r. (k.292). Zamawiający uznał treść oświadczenia za niewystarczającą, wobec powyższego pismem z 5 lutego 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał do uzupełnienia oświadczenia o deklarację o gotowości bieżącego uzupełniania danych w systemie (k. 711). Pismem z 7 lutego 2013 r. przystępujący przesłał oświadczenie opatrzone datą 6 lutego 2013 r., zgodnie, w którym w pkt 1 powielił treść wcześniejszego oświadczenia, w pkt 2 zadeklarował gotowość bieżącego uzupełniania danych wymienionych w pkt 1 posiadanym systemie, w zakresie przesyłek należących do wykonawców oraz udostępnienia

6 tych danych zleceniodawcom zgodnie z opisem warunków zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu 30 listopada 2012 r. (k. 729-730).

Zarzut odwołania okazał się chybiony. Odwołujący potwierdził spełnienia warunku posiadania systemu śledzenia przesyłek nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków. tj. 28 stycznia 2013 roku.

Izba ocenia, że treść powołanych postanowień ogłoszenia czytanych łącznie mogła spowodować trudności interpretacyjne po stronie wykonawców. Zamawiający dokonał redakcji postanowień ogłoszenia w taki sposób, że przedmiotowy zakres oświadczenia, nie jest tożsamy z wymaganiami stawianymi systemowi.

Izba uznała nadto, że dla wykazania spełniania warunku nie było wymagane wyliczenie w oświadczeniu wykonawcy wszystkich cech wymaganego systemu, ani złożenia literalnego oświadczenia o gotowości dokonania wyliczonych zmian. Dla wykazania spełniania wymagań zamawiającego wystarczające jest oświadczenie odwołujące się do wymagań ogłoszenia w wymaganym przez zamawiającego zakresie. Oświadczenie takie przystępujący złożył. Zatem rozpoznając zarzut w granicach określonych w odwołaniu podstaw faktycznych, nie można zarzucić przystępującemu, że nie potwierdził wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Można natomiast uznać, że wyliczenie w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem jest niespójne z deklaracją spełniania wszystkich wymagań określonych w ogłoszeniu. Niespójność ta została usunięta oświadczeniem złożonym 6 lutego 2013 r. Tym samym przystępujący potwierdził, że wymagany system posiadał 28 stycznia 2013 r., w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Ad 4. W pkt III.2.1) 2.2.2. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia złożył kopię certyfikatu zgodności wewnętrznego systemu kontroli (WSK), o którym mowa w art. 11 ust. 5 ustawy o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i

usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa - potwierdzający wdrożenie kryteriów WSK; W odpowiedzi przystępujący złożył Certyfikat Systemu Zarządzania - Wewnętrzny System

Kontroli wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. z dnia 16 października 2012 (k. 286) ważny do 4 marca 2013 r.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później, niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba nie miała zatem wątpliwości, że certyfikat systemu zarządzania złożony przez przystępującego odpowiada prawu.

Jednocześnie Izba wyraża pogląd, że zamawiający mając na względzie powodzenie

7 zamierzonego przedsięwzięcia – wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z należytą starannością nie powinien pozostawać obojętny wobec treści dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które mogą mieć istotne znaczenie dla wykonania umowy. Zamawiający powinien był zatem wyjaśnić kwestię ważności certyfikatu. Działanie takie jest uprawnione na gruncie art. 26 ust. 4 Pzp, który nie uzależnia możliwości uzyskania przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących złożonych przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów od jakichkolwiek przesłanek. Zamawiający może zatem żądać wyjaśnień, ilekroć uzna to za stosowne.

Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego o utracie ważności certyfikatu. Złożone przez odwołującego na rozprawie wydruki z korespondencji elektronicznej prowadzonej z pracownikiem Polskiego Centrum Badań i Certyfikacji S.A. nie potwierdzają tej tezy. Przede wszystkim na pierwszy rzut oka widać, że zostały przedstawione wybrane elementy tej korespondencji. Po wtóre, odpowiedź z25 marca 2103 r. zawiera stwierdzenie, że jeśli audytor wiodący nie stwierdzi niezgodności, wydanie certyfikatu może nastąpić w tzw. trybie specjalnym, aby biznes klienta nie ucierpiał. Jest ono zgodne z pismem Polskiego Centrum Badania i Certyfikacji S.A. z 19 marca 2013 r. złożonym przez przystępującego, potwierdzającym ważność posiadanych przez niego certyfikatów do czasu przepisania nowego certyfikatu na kolejny okres certyfikacji w związku z przeprowadzonym audytem odnawialnym.

Ad. 5. Zgodnie z pkt III 2.1), 2.3.5. ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, w przypadku, gdy członkowie organu zarządzającego zamieszkują za granicą, wykonawca będący osobą prawną winien złożyć zaświadczenie wydane przez organ właściwy ze względu na zamieszkanie tych osób.

W odwiedzi przystępujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył zaświadczenie z Krajowego Rejestru Sądowego, dotyczące Wiceprezes Zarządu Pani M........ M………. G…………, w którym w pkt 10 „Miejsce Zamieszkania” wskazano Madrit, Hiszpania (k.275). Przystępujący złożył również kopię zaświadczenia o niekaralności Pani G………… wydane przez Ministerstwo Sprawiedliwości i Praw Obywatelskich Argentyny, wydane w dniu 19 grudnia 2012 r. wraz z tłumaczeniem (k.276278).

Zarzut naruszenia § 2 ust.1 pkt 5 i ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów znalazł potwierdzenie, jednak z innym skutkiem, niż zakładał odwołujący.

Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów stanowi w § 2 ust.1 pkt) 5 i ust. 2, że w przypadku wykonawcy mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich

8 zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Ustawodawca nie bez racji związał obowiązek wykazania niekaralności z porządkiem prawnym kraju miejsca zamieszkania danej osoby. Zgodnie z art. 25 kodeksu cywilnego miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wymaga wykazania niekaralności w kraju, gdzie koncentruje się główna aktywność życiowa członka organu zarządzającego wykonawcy, gdyż chce wyeliminować sytuacje wyłącznie formalnego wykazania spełniania wymagań ustawy.

Izba nie dopatrzyła się podstaw do kwestionowania oświadczenia odwołującego, że Pani G………. w związku z objęciem nowej funkcji od grudnia 2012 r. mieszka w Argentynie.

Izba ocenia jednak prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro z dokumentów złożonych z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie można ustalić stanu wymaganego prawem – niekaralności Pani G………… na podstawie dokumentu wystawionego w kraju jej miejsca zamieszkania, gdyż nie wiadomo jakie jest miejsce zamieszkania (Hiszpania, czy Argentyna), zamawiający zobowiązany był do uzyskania stosownych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.

Dopiero bowiem uzyskanie wiedzy, w jakim kraju zamieszkuje Pani G………….., umożliwia ocenę prawidłowości złożonych dokumentów.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art.

186 ust. 6 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocników odwołującego – koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz wynagrodzenia zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

................................

9 10