Wyrok KIO 600/15 z 13 kwietnia 2015

Zamawiający Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa wszczął 12.11.2014 r. postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą »Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Rep. Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi – gazociąg Rembelszczyzna-Granica RP –

opracowanie dokumentacji projektowej«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12.11.2015 r. pod nrem 2014/S 218-386460.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający ujawnił części wniosków wykonawców NAFTA-GAZ i OTS-IP [zgodnie z żądaniem uwzględnionym przez zamawiającego odwołania wykonawcy ILF z 02.03.2015 r. (sygn. akt: KIO 405/15)] 16.03.2015 r. oraz zamawiający wystosował zaproszenia do złożenia ofert do wszystkich wykonawców, dopuszczonych przez niego do udziału w postępowaniu 12.03.2015 r.

Na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako odwołujący lub wykonawca ILF) wniósł 26.03.2015 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców wskazanych w informacji zamawiającego z 20.02.2015 r. (znak:

PZ.260.42.2014/37), a w konsekwencji zaniechaniu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej ponownej oceny, pomimo uwzględnienia przez zamawiającego odwołania wykonawcy ILF z 02.03.2015 r. (sygn. akt: KIO 405/15) w całości;

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców: (1) Biura Projektów „NAFTA-GAZ” Sp. z o.o. i Górniczego Biura Projektów PANGAZ Sp. z o.o. (dalej jako wykonawca

3 NAFTA-GAZ) oraz (2) OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako wykonawca OTS-IP);

1. zaproszeniu do złożenia ofert wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawców (1) NAFTA-GAZ oraz (2) OTS-IP, a dopuszczonych zgodnie z informacją o wynikach oceny spełniania warunków w z r. (znak pisma udziału postępowaniu 20.02.2015 zamawiającego:

PZ.260.42.2014/37).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp przez zaniechanie powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej ponownej oceny, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wykonawcy ILF z 02.03.2015 r. (sygn. akt: KIO 405/15);
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców (1) NAFTA-GAZ oraz (2) OTS-IP, pomimo że wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania osobą Pana K. S.a, zgłoszonego do pełnienia funkcji „Projektanta Elektryka B”;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy NAFTA-GAZ z postępowania, pomimo że wykonawca NAFTA-GAZ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu: a) w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A”, „Projektant Elektryk B”, „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor”, b) w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu;
4. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy OTS-IP z postępowania, pomimo że wykonawca OTS-IP nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: a) w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia do

pełnienia funkcji „Projektant Technolog A”, „Projektant Automatyk”, „Projektant Elektryk B”, „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor”, b) w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu;

4

1. art. 51 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do złożenia ofert wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawców NAFTA-GAZ

oraz OTS-IP;

1. art. 7 Pzp przez zaproszenie do złożenia ofert przez wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu (zgodnie z informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 20.02.2015 r.) pismem z 12.03.2015 r. (doręczonym odwołującemu 19.03.2015 r., a więc przed upływem terminu na wniesienie ewentualnego środka zaskarżenia w związku z odtajnieniem 16.03.2015 r. części wniosków wykonawców NAFTA-GAZ, OTIS-IP oraz Gazoprojekt S.A.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w postępowaniu

wykonawców NAFTA-GAZ oraz OTS-IP, b) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców (1) NAFTA-GAZ oraz (2)

OTS-IP, c) dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie

wykonawców (1) ILF oraz (2) Gazoprojekt S.A.

Argumentacja odwołującego

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenia zamówienia sektorowego pod nazwą: „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i Rep. Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi – gazociąg Rembelszczyzna-Granica RP – opracowanie dokumentacji projektowej”.

W postępowaniu tym wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył odwołujący, a także wykonawcy: (1) Gazoprojekt S.A., (2) NAFTA-GAZ, (3) OTS-IP oraz (4) MGGP S.A.

Pismem z 20.02.2015 r. (znak: PZ.260.42.2014/37) zamawiający poinformował o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z których wynika, że wykonawca MGGP S.A. został z postępowania wykluczony, a pozostali wykonawcy zostali uznani za spełniających warunki udziału w postępowaniu.

Dowód: pismo zamawiającego z 20.02.2015 r. (znak: PZ.260.42.2014/37).

5 Jeszcze w tym samym dniu, tj. 20.02.2015 r. wykonawca ILF wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania oraz kopii wniosków złożonych przez pozostałych wykonawców.

Dowód: pismo wykonawcy ILF z 20.02.2015 r. (znak: J342-ILFWs-OC-0006).

W odpowiedzi zamawiający udostępnił wykonawcy ILF wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez pozostałych wykonawców, jednak w odniesieniu do wniosków wykonawców (1) Gazoprojekt S.A., (2) NAFTA-GAZ, (3) OTS-IP wnioski te zostały udostępnione z wyłączeniem informacji zastrzeżonych przez tych wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.

1. 03.2015 r. wykonawca ILF wniósł do KIO odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: (1) bezzasadnej odmowie ujawnienia informacji, zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych przez: wykonawców: Gazoprojekt S.A., NAFTA-GAZ oraz OTS-IP, oraz (2) dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podaniu informacji o ich wynikach bez jednoczesnego udostępnienia informacji zastrzeżonych bezzasadnie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odwołaniu wykonawca ILF wniósł o nakazanie zamawiającemu ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz o dokonanie ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej oceny.

Dowód: Odwołanie wykonawcy ILF z 02.03.2015 r. (sygn. akt: KIO 405/15).

Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą 13.03.2015 r. zamawiający, działając w trybie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp uwzględnił w całości odwołanie wykonawcy ILF. Wobec nie wniesienia sprzeciwu przez przystępujących do postępowania odwoławczego postępowanie w tej sprawie zostało przez KIO umorzone.

Dowód:

1. pismo zamawiającego z 13.03.2015 r. – uwzględnienie odwołania;
2. postanowienie KIO z 13.03.2015 r. o umorzeniu postępowania (KIO 405/15).

W świetle powyższego zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp powinien „wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”, co w przedmiotowym przypadku oznacza, że zamawiający był zobligowany do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców dopuszczonych uprzednio do udziału w postępowaniu oraz podania informacji o wynikach tej, ponownej oceny. Wykonanie żądania uznanego odwołania wymagało w pierwszej kolejności unieważnienia czynności dopuszczenia do

6 udziału w postępowaniu, zgodnie z informacją zamawiającego z 20.02.2015 r., czego jednak w sposób niezgodny z przepisami ustawy zamawiający zaniechał.

Zamiast tego zamawiający 16.03.2015 r. poinformował jedynie odwołującego o odtajnieniu zakwestionowanych części wniosków o dopuszczenie do udziału w i następnie – nie na postępowaniu, czekając upływ terminu do ewentualnego zakwestionowania odtajnionych części wniosków – pismem datowanym na 12.03.2015 r. (sic!), doręczonym wykonawcy ILF 19.03.2015 r. zaprosił wszystkich wykonawców uprzednio dopuszczonych do postępowania do złożenia ofert.

Dowód:

1. e-mail zamawiającego z 16.03.2015 r.;
2. zaproszenie do złożenia ofert z 12.03.2015 r.

Tymczasem odwołujący, po dokonaniu wglądu do odtajnionych części wniosków innych wykonawców, powziął wątpliwości czy oświadczenie wykonawców: (1) NAFTA-GAZ oraz (2) OTS-IP, dotyczące dysponowania osobą Pana K. S., zgłoszonego do pełnienia funkcji:

„Projektant Elektryk B” jest prawdziwe. Z informacji, które posiada odwołujący wynika, że okoliczność taka nie znajduje potwierdzenia w faktach, co oznacza, że oświadczenie o tym, że Pan K. S. – na podstawie „umowy cywilno-prawnej” udostępnił zasoby tym wykonawcom jest nieprawdziwe.

W konsekwencji wykonawcy ci powinni zostać z postępowania wykluczeni na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Ponadto we wniosku wykonawcy NAFTA-GAZ odwołujący stwierdził brak wykazania spełniania wymogów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, między innymi w zakresie osób zdolnych do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A” (Pani A. P.), „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor” oraz – w związku z opisanym powyżej zarzutem dotyczącym wykazania Pana K. S. – także funkcji „Projektant Elektryk B”. Wykonawca NAFTA-GAZ nie wykazał także spełniania warunku w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu.

Jeżeli chodzi o osobę wskazaną przez tego wykonawcę do pełnienia funkcji „Projektant Technolog” – Panią A. P. odwołujący wskazał w szczególności, że doświadczenie dotyczące projektu gazociągu „Płoty-Karlino” wykazane w stosunku do tej osoby w formularzu „Potencjał Kadrowy” nie może być uznane za spełniające wymogi

zamawiającego.

Dowód:

1. wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy”, załączonego do wniosku wykonawcy

NAFTA-GAZ;

7

1. ogłoszenie o zamówieniu.

W zakresie wniosku wykonawcy OTS-IP nie sposób uznać spełniania warunków postawionych przez zamawiającego między innymi przez osoby wskazane do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A” (Pani A. P.), „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B”, „Projektant Konstruktor” oraz „Projektant automatyk” (Pan l. M.), a także – w związku z opisanym powyżej zarzutem dotyczącym wykazania Pana K. S. – funkcji „Projektant Elektryk B”.

Jeżeli chodzi o Panią A. P. to aktualne pozostają zarzuty postawione powyżej w odniesieniu do wniosku wykonawcy NAFTA-GAZ bo osoba ta jest wskazana w obydwu tych wnioskach do pełnienia tej samej funkcji. Podobnie uznać należy w odniesieniu do Pana K.

S., wskazanego do pełnienia funkcji „Projektant Elektryk B”.

Jeżeli chodzi o Pana l. M. to z opisu jego doświadczenia wynika, że nie jest w tym przypadku spełniony warunek doświadczenia przy opracowaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego systemu AKPiA. Wskazany w celu wykazania spełniania tego warunku jest projekt: budowa tłoczni NEA MESSIMVRIA CS, w który to projekt zaangażowany był odwołujący i według jego wiedzy Pan l. M. nie mógł w ramach tego projektu nabyć doświadczenia wskazywanego we wniosku wykonawcy OTS-IP.

Dowód:

1. wyciąg z formularza „Potencjał Kadrowy”, załączonego do wniosku wykonawcy OTS-IP;
2. ogłoszenie o zamówieniu.

Odwołujący wskazuje, że szczegółowe uzasadnienie i udokumentowanie zarzutów odnośnie braku wykazania przez wykonawców: NAFTA-GAZ oraz OTS-IP warunków wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostaną przez odwołującego przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26.03.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.03.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 03.2015 r. wykonawca Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa GAZPROJEKT S.A. z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i

8 (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

1. 04.2015 r. wykonawca Biuro Projektów Nafta-Gaz z siedzibą w Jaśle złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Wykonawca Nafta-Gaz dowiódł (dowód – wydruk z pracy serwera, tzw. loginy), że otrzymał pismo z informacjami o wniesieniu odwołania od zamawiającego 30.03.2015 r. (w poniedziałek).
2. 04.2015 r. wykonawca OTS-IP Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania. Jednak pismo zostało złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu odwołania, czyli wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem

postępowania odwoławczego zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1. (dowód oznaczony symbolem A) mail sprawozdanie z rozmowy telefonicznej z p. S., gdzie zdaniem odwołującego zostają potwierdzone wątpliwości odwołującego co do dysponowania panem S.;
2. (dowód oznaczony symbolami Bo, Co, Do) wyciągi z projektu budowlanego i wykonawczego na okoliczność zakresu czynności wykonywanych przez poszczególne osoby wskazane przez wykonawcę NAFTA-GAZ w wykazie osób załączonym do oferty;
3. (dowód oznaczony symbolem E) wydruk ze strony internetowej greckiego operatora systemu gazowego DESAF wraz z tłumaczeniem na okoliczność planowania zakończenia inwestycji tłoczni gazu w Nea Mesimvira na pierwszą połowę 2011 r.; dowodów złożonych przez przystępującego Gazoprojekt:
4. (dowód oznaczony symbolami Bpg, Cpg, Dpg, Epg) wyciągi z ofert na potwierdzenie okoliczności wskazanych w dowodach odwołującego Bo, Co, Do, dowody różnią się od siebie tylko jakością wydruku; dowodów złożonych przez przystępującego NAFTA-GAZ:

9

1. (dowód oznaczony symbolem 1) wydruk z pracy serwera, tzw. loginy na potwierdzenie, że przystępujący otrzymał zawiadomienie o wniesieniu odwołania od zamawiającego 30.03.2015 r. – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W kwestii przystąpienia do postępowania Izba stwierdziła na posiedzeniu z udziałem stron, że wykonawca NAFTA-GAZ złożył Prezesowi KIO, z kopiami dla zamawiającego i odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wykonawca Nafta-Gaz dowiódł (dowód – wydruk z pracy serwera, tzw. loginy), że otrzymał pismo z informacjami o wniesieniu odwołania od zamawiającego 30.03.2015 r. (w poniedziałek). Z doświadczenia życiowego Izba stwierdza, że zwykle wysłane maile dochodzą do adresata w ciągu kilku minut, jednak również nie jest wyjątkiem, że maile dochodzą do adresatów po znacznie dłuższym czasie. Zdarza się często, że maile wysłane później dochodzą do adresata wcześniej. W związku z tym dowód (oznaczony w dokumentacji symbolem 1) z wydruku pracy serwera przystępującego NAFTA-GAZ tzw. loginy (korespondencja przychodząca) na nie budzi wątpliwości Izby i można na podstawie tych wydruków uznać, że przedmiotowy mail od zamawiającego doszedł do przystępujący 30.04.2015 r. Dlatego złożenie przez wykonawcę NAFTA-GAZ pisma o zgłoszeniu przystąpienia 02.04.2015 r. jest zgodne z art. 185 ust. 2 Pzp.

Art. 185 ust. 2 Pzp brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

10 przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«.

Natomiast drugi z przystępujących po stronie zamawiającego, wykonawca OTS-IP, nie przybył na posiedzenie i nie wykazywał przyczyn złożenia pisma o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesieniem odwołania dopiero 01.04.2015 r.

Zamawiający oświadczył, że przesłał innym wykonawcom kopię odwołania 27.03.2015 r.

Opóźnienie dotarcia maila do adresata jest możliwe (jak to wykazał wykonawca NAFTA-GAZ), jednak należy takie zdarzenie poczytywać jako wyjątkowe i dlatego każdorazowe zaistnienie takiej sytuacji należy dowieść, aby móc korzystać z wykazania zaistnienia takiej sytuacji. W związku z tym Izba stwierdza, że wykonawca OTS-IP nie stał się przystępującym, gdyż nie złożył pism o przystąpieniu do postępowania w ciągu 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, co jest uregulowanie w art. 185 ust. 2 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp przez zaniechanie powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej ponownej oceny, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wykonawcy ILF z 02.03.2015 r. (sygn. akt: KIO 405/15) – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że w odwołaniu z 02.03.2015 r. (sygn. akt KIO 405/15) ówczesny odwołujący, który również jest odwołującym w rozpoznawanej sprawie, wnosił z uzasadnieniem o nakazanie zamawiającemu ujawnienia dokumentacji i ofert innych wykonawców, którzy uczestniczyli w postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie i z tego powodu Izba umorzyła postępowanie 16.03.2015 r. (postanowienie z 16.03.2015 r. sygn. akt: KIO 405/15), a zamawiający zobowiązał się do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Przepis art. 186 ust. 2 Pzp brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«.

11 Izba stwierdza, że odwołanie, aby było skuteczne, powinno zawierać elementy wskazane w art. 189 ust. 3 Pzp dotyczące tych samych okoliczności:

1. wskazanie niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego;
2. zwięzłe przedstawienie zarzutów;
3. określenie żądań;
4. przytoczenie faktycznego i prawnego uzasadnienia wniesienia odwołania.

Art. art. 189 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie powinno wskazywać [1] czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe [2] przedstawienie zarzutów, określać [3] żądanie oraz wskazywać okoliczności [4] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«.

Zdaniem Izby oczywistością jest fakt, że wszystkie elementy odwołania muszą dotyczyć tych samych okoliczności, a więc, jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 405/15, okoliczności dotyczące bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Ale odwołujący również wskazał na inną okoliczność – dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu [1] i zażądał ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej oceny [3] nie formułując zarzutów [2] ani nie wskazując okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających [4] wniesienia odwołania. Skoro ta część odwołania nie wykazywała spełnienia warunków odwołania, to również zamawiający

uznając odwołanie nie mógł stać się zobowiązanym do dokonania jakiś czynności w wyniku uwzględnienia odwołania. Ponadto odwołujący nie wnosił o odrzucenie żadnej oferty. W związku z tym Izba uznaje, że zamawiający wypełnił swoje zobowiązanie wynikające z uwzględnienia uprzedniego odwołania i nie można wymagać od zamawiającego aby zamawiający dokonał inne czynności, do których odwołujący nie sformułował zarzutów [2] ani także nie sfomułował uzasadnienia faktycznego i prawnego [4].

Samo wykonanie żądania dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej oceny nie wniesie nic do postępowania, gdyż odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności, które podważałyby prawidłowość dokonanej uprzednio oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.

Z przytoczonych powodów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 zdanie drugie Pzp przez zaniechanie powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania informacji o wynikach tej ponownej oceny.

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji dopuszczenie do udziału

12 w postępowaniu wykonawców (1) NAFTA-GAZ oraz (2) OTS-IP, pomimo że wykonawcy ci złożyli nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania osobą Pana K. S., zgłoszonego do pełnienia funkcji „Projektanta Elektryka B” – nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«, art. 51 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20« i art. 51 ust. 1 Pzp brzmi »O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«.

Przystępujący NAFTA-GAZ (podobnie wykonawca OTS-IP) w celu wykazania spełnienia warunków postępowania złożył oświadczenie, że na podstawie umowy cywilnoprawnej dysponuje osobą p. K. S. do pełnienia funkcji »Projektanta Elektryka B«.

Odwołujący zarzucił, że wykonawca NAFTA-GAZ (także wykonawca OTS-IP) nie może dysponować p. K. S. . Na wykazanie tego odwołujący złożył dowód oznaczony w dokumentacji symbolem A, mail p. R. B., Dyrektora Rozwoju Biznesu (odwołującego) z rozmowy telefonicznej z p. K. S. . Zdaniem Izby dokument ten nie może być wzięty pod uwagę jako dowód na stanowisko p. K. S., gdyż nie pochodzi od tej osoby, a ponadto odwołujący nie wykazał w jakiej sytuacji i na jakie okoliczności było sporządzone to pismo.

Również nie może przemawiać na rzecz wiarygodności tego dowodu okoliczność, że mając możliwość powołania na świadka tych osób, a przynajmniej p. R. B., odwołujący zdecydował się tylko na przedstawienie wydruku maila.

Izba nie wzięła również pod uwagę oświadczenia p. K. S. z 27.03.2015 r. złożonego wraz z pismem »Stanowisko przystępującego« o potwierdzeniu zainteresowania »współpracą ze wskazaną firmą«, gdyż pismo nie określało, czy w terminie składania ofert p.

K. S. wyrażał to zainteresowanie, a termin składania ofert upłynął 09.12.2014 r. Ponadto w piśmie nie było określone z jakim podmiotem gospodarczym p. K. S. zamierza współpracować.

Jako, że zamawiający nie wymagał przedstawienia dowodów na spełnienie opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, a odwołujący nie wykazał, że wykonawca NAFTA-GAZ nie będzie mógł dysponować osobą p. K. S., Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 i 1a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców NAFTA-GAZ. Argumentacja Izby tyczy się także zarzutów skierowanych do wykonawcy OTS-IP.

13 W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy NAFTA-GAZ z postępowania, gdyż wykonawca NAFTA-GAZ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A”, „Projektant Elektryk B”, „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor” oraz w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy OTS-IP z postępowania, pomimo że wykonawca OTS-IP nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: (a) w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A”, „Projektant Automatyk”, „Projektant Elektryk B”, „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor”, (b) w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu – nie zasługują na uwzględnienie.

Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu«.

Odwołujący zarzucił, że osoba wskazana przez przystępującego NAFTA-GAZ p. A. P. nie spełnia postawionych przez zamawiającego warunków. Jednak odwołujący nie wskazał w uzasadnieniu żadnych powodów do postawienia takiego zarzutu. Późniejsze (pismem z 08.04.2015 r., czyli w przeddzień rozprawy) argumentowanie zarzutów nie może przez Izbę być brane pod uwagę jako dopełnienie odwołania; przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie znają instytucji uzupełnienia odwołania czy sanowania odwołania. Po upływie terminu na złożenie odwołania określonego w art. 182 ust. 1-4 Pzp, nie można dokonywać w odwołaniu rozszerzeń, uzupełnień, konkretyzacji itp. działań.

W stosunku do rozpoznawanego odwołania ma zastosowanie – art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Przepis art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wnosi się [...] w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art.

27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8« a przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się [...] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

14 staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.

Odwołujący w określonym zakresie sformułował odwołanie cyt. »Ponadto we wniosku wykonawcy NAFTA-GAZ odwołujący stwierdził brak wykazania spełniania wymogów w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, między innymi w zakresie osób zdolnych do pełnienia funkcji „Projektant Technolog A” (Pani A. P.), „Kierownik Zespołu Projektowego”, „Projektant Technolog B” oraz „Projektant Konstruktor” oraz – w związku z opisanym powyżej zarzutem dotyczącym wykazania Pana K. S. – także funkcji „Projektant Elektryk B”. Wykonawca ten [NAFTA-GAZ] nie wykazał także spełniania warunku w postaci dysponowania wiedzą i doświadczeniem w zakresie określonym w pkt [sekcji] III.2.3 ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu.

Jeżeli chodzi o osobę wskazaną przez tego wykonawcę do pełnienia funkcji „Projektant Technolog” – Panią A. P. należy wskazać w szczególności, że doświadczenie dotyczące projektu gazociągu „Płoty-Karlino” wykazane w stosunku do tej osoby w formularzu „Potencjał Kadrowy” nie może być uznane za spełniające wymogi zamawiającego«.

I dalej cyt. »Jeżeli chodzi o Panią A. P. to aktualne pozostają zarzuty postawione powyżej w odniesieniu do wniosku wykonawcy NAFTA-GAZ bo osoba ta jest wskazana w obydwu tych wnioskach do pełnienia tej samej funkcji. Podobnie uznać należy w odniesieniu do Pana K. S., wskazanego do pełnienia funkcji „Projektant Elektryk B”.

Jeżeli chodzi o Pana l. M. to z opisu jego doświadczenia wynika, że nie jest w tym przypadku spełniony warunek doświadczenia przy opracowaniu projektu budowlanego i projektu wykonawczego systemu AKPiA. Wskazany w celu wykazania spełniania tego

warunku jest projekt: budowa tłoczni NEA MESSIMVRIA CS, w który to projekt zaangażowany był odwołujący i według jego wiedzy Pan l. M. nie mógł w ramach tego projektu nabyć doświadczenia wskazywanego we wniosku wykonawcy OTS-IP«.

Również stwierdzenie odwołującego, że cyt. »szczegółowe uzasadnienie i udokumentowanie zarzutów odnośnie braku wykazania przez wykonawców: NAFTA-GAZ oraz OTS-IP warunków wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zostaną przez odwołującego przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą« nie może być przez Izbę uznane za właściwe przedstawienie wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, co jest wymagane w art. 180 ust. 3 Pzp.

Ponadto dowody (oznaczone w dokumentacji symbolami Bo, Co, Do, E) złożone przy piśmie odwołującego z 08.04.2015 r. oraz złożone na rozprawie 09.04.2015 r. przez przystępującego Gazoprojekt oznaczone symbolami Bpg, Cpg, Dpg, Epg zostały wniesione do zarzutów, które nie zostały uzasadnione w odwołaniu, a więc nie mogły być podstawą do rozpoznania sprawy, gdyż jak wyżej wskazano przepisy ustawy z dnia 29

15 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie znają instytucji uzupełnienia czy rozszerzenia odwołania.

W związku z brakiem określenia okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w terminie na wniesienie odwołania Izba nie może dokonać w tym zakresie rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż odwołanie w tym zakresie nie spełnia warunków wymaganych w art. 180 ust. 3 Pzp. Zostało to opisane wyżej.

W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do złożenia ofert wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, tj. wykonawców NAFTA-GAZ oraz OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, że wykonawcy NAFTA-GAZ oraz OTS-IP nie spełniali warunków zamówienia. Jednak odwołujący nie dowiódł tego. W związku z tym, że wykonawcy wykazali spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający miał obowiązek zaprosić ich do złożenia ofert. Tym samym zamawiający nie naruszył art. 51 ust.

1 Pzp i z tego powodu zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 7 Pzp przez zaproszenie do złożenia ofert przez wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu (zgodnie z informacją o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z 20.02.2015 r.) pismem z 12.03.2015 r. (doręczonym odwołującemu 19.03.2015 r., a więc przed upływem terminu na wniesienie ewentualnego środka zaskarżenia w związku z odtajnieniem 16.03.2015 r. części wniosków wykonawców NAFTA-GAZ, OTIS-IP oraz Gazoprojekt S.A. – nie zasługuje na uwzględnienie.

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie ma przepisu nakazującego wstrzymanie czynności zamawiającego dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty do upływy terminu na wniesienie odwołania w związku z odtajnieniem części wniosków wykonawców. Wprost przeciwnie, ze względu na szybkość postępowania w sprawach zamówień publicznych zamawiający jest uprawniony do wykonywania wielu czynności i częstokroć oznajmia o ich wynikach jednocześnie. Jedynie art. 183 ust. 1 Pzp stanowi o zakazie zawierania umowy od wniesienia odwołania do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Art. 183 ust. 1 Pzp brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze,

16 zwanych dalej „orzeczeniem”«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie naruszył również i tego przepisu, gdyż nie zawarł jeszcze umowy.

Z tej przyczyny odwołujący nie wykazał naruszenia żadnego przepisu, a w tym przepisów art. 7 Pzp. Odwołujący nawet nie wskazał którego ustępu art. 7 Pzp dotyczy zarzut, a z braku tej konkretyzacji (nawet podczas rozprawy) Izba nie może rozpoznać

szczegółowo zarzutu wskazując ogólnie, że odwołujący nie wykazał żadnego naruszenia przepisów oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która to zasada jest unormowana w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

17