Wyrok KIO 595/14 z 7 kwietnia 2014

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Wdro enie systemu inteligentnego opomiarowania AMI w TAURON Dystrybucja S.A. 1 etap Smart City Wrocław”, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego przez Tauron Dystrybucja S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Landis+Gyr Sp. z o.o. (lider), Landis+Gyr Oy, Iskraemeco d.d., Cube ITG S.A. (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z pó n. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na:

1. naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 16 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie opisu sposobu oferowania i obliczenia ceny w szczególności w Formularzu oferty, w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia (przedmiotem umowy na dostawę i wdro enie), a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym wymogu dostarczenia interoperacyjnych liczników dwóch niezale nych producentów,
2. naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz 139 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wymuszający na wykonawcach podanie wyłącznie jednej ceny jednostkowej za dostarczane liczniki dwóch niezale nych producentów, co narusza zasady współ ycia społecznego,
3. art. 353 1 Kodeksu cywilnego w zw. art. 36 ust. 1 pkt 10 i 16 w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nało enie na wykonawcę ucią liwych warunków umownych oraz ra ąco nieproporcjonalnych obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia dotyczących zakresu przenoszonych autorskich praw majątkowych nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz zło enia kopii kodu źródłowego u zamawiającego w sposób niegwarantujący nale ytej ochrony tego kodu oraz określenie zbyt szerokiego i niedookreślonego zakresu przesłanek uprawniających do skorzystania przez zamawiającego z kodu źródłowego.

KIO 595/14 str. 4 KIO 596/14

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienia odwołania,
2. zmiany treści SIWZ w szczególności pozycji 1-2 oraz 10-11 pkt I Formularza oferty oraz § 9 umowy na dostawę i wdro enie, poprzez umo liwienie podania oddzielnych cen jednostkowych za liczniki dwóch niezale nych producentów w sposób wynikający z opisu przedmiotu zamówienia (przedmiotu umowy na dostawę i wdro enie) oraz mo liwości podania cen jednostkowych dla liczników działających w technologii

GPRS i/lub GPRS/UMTS zamiast w technologii PLC,

1. zmiany wzoru umowy na dostawę i wdro enie w pkt 10.12 dotyczącym przeniesienia praw do danych zgromadzonych w Systemie AM1, poprzez usunięcie wymogu przekazania zamawiającemu wszelkich posiadanych przez wykonawcę autorskich praw majątkowych i ograniczenie tego wymogu do obowiązku przeniesienia praw w zakresie niezbędnym dla wykonania przedmiotu zamówienia,
2. zmiany wzoru umowy na dostawę i wdro enie w pkt 10.16 dotyczącym zło enia kopii kodu źródłowego, poprzez wprowadzenie mo liwości zło enia jednej kopii kodu źródłowego oprogramowania do depozytu u niezale nej strony trzeciej oraz zmiany pkt 10.16, poprzez wykreślenie pkt b) oraz usunięciu przesłanki rozwiązania Umowy Serwisowej z pkt f), a tak e określenie zamkniętego, a nie otwartego katalogu sytuacji, w których z kodu źródłowego mo na skorzystać.

Odwołujący podał, e zgodnie z pkt V. l Instrukcji Dla Wykonawców (dalej „IDW”) zamawiający wymaga interoperacyjności i wymienności liczników, w związku z czym wykonawcy muszą dostarczyć liczniki AMI dwóch producentów według proporcji: udział 60% - Producent A, udział 40% - Producent B.

Wskazał, e zamawiający przez producenta rozumie przedsiębiorcę, prowadzącego działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo ka dą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odró niające oznaczenie.

Wskazał tak e, e w pkt I Formularza Oferty zamawiający wprowadził tabelaryczne zestawienie do uzupełnienia przez wykonawców o ceny jednostkowe poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, dodając, e podobne postanowienia zawiera § 9 Umowy AMI. Podniósł, e w zakresie interoperacyjnych i wymiennych liczników dwóch producentów, zamawiający w pozycji 1-2 i 10-11 pkt I Formularza Oferty oraz w § 9 Umowy AMI zestawił łącznie liczniki jednofazowe bezpośrednie, liczniki trójfazowe bezpośrednie bez rozró nienia na liczniki dostarczane przez Producenta A oraz dostarczane przez Producenta B i przewidując mo liwość podania wyłącznie jednej ceny jednostkowej KIO 595/14 str. 5 KIO 596/14

przez wykonawców łącznie dla oferowanych liczników dwóch producentów.

Wyjaśnił, e jego zdaniem interoperacyjność liczników oznacza wymienność urządzeń rozumianą jako zdolność do zastąpienia urządzenia jednego producenta przez urządzenie innego producenta bez konieczności zmian w innych elementach systemu, w konsekwencji czego - zgodnie z pkt V. l IDW oraz § 2.4.2 Umowy AMI, wykonawcy zobowiązani są dostarczyć wymienne liczniki dwóch niezale nych producentów, tj. producentów, którzy niezale nie od siebie, a w szczególności nie będąc w tej samej grupie kapitałowej oraz nie będąc powiązani umowami licencyjnymi, prowadzą działalność polegającą na wytwarzaniu liczników lub występują w obrocie jako wytwórcy.

Odwołujący stanął na stanowisku, i z uwagi na wymóg dostarczenia liczników dwóch niezale nych producentów, pkt I Formularza Oferty oraz § 9 Umowy AMI powinien być uzupełniony o dodatkowe pola umo liwiające zaproponowanie dwóch ró nych cen jednostkowych za liczniki dwóch niezale nych producentów. Skoro bowiem na część zamówienia składa się dostawa liczników Producenta A oraz odrębnie dostawa liczników Producenta B, to pkt i Formularza Oferty oraz § 9 Umowy AMI powinien zawierać wyraźnie wyodrębnione pola umo liwiające zaproponowanie ró nych cen jednostkowych.

W ocenie odwołującego w obecnym kształcie pkt I Formularza Oferty oraz § 9 Umowy AMI nakazuje wykonawcom niczym nie uzasadnione podawanie średniej ceny jednostkowej dla dwóch ró nych liczników niezale nych producentów, co nie tylko nie odpowiada praktyce rynkowej, ale mo e nawet dodatkowo prowadzić do naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący stanął tak e na stanowisku, i z uwagi na wprowadzoną w punkcie V.1 IDW mo liwość dostarczenia przez wykonawcę liczników, które będą działały w technologii GPRS i/lub GPRS/UMTS zamiast w technologii PLC, pkt 1 Formularza Oferty powinien zawierać wyraźne pole umo liwiające podanie cen jednostkowych dla takich liczników jednofazowych oraz trójfazowych.

W zakresie pkt 10.12 oraz 10.16 Umowy AMI odwołujący uznał, i zamawiający

ukształtował warunki opisane w tych punktach w sposób nadmierny, nie uzasadniony przedmiotem zamówienia i prowadzący do ra ącego pokrzywdzenia drugiej strony umowy czyli wykonawcy.

Podniósł, e dostarczany przez wykonawców w ramach wykonania zamówienia przedmiot chroniony jest szeregiem praw własności intelektualnej i przemysłowej, co do których wyłączne prawa przysługują wykonawcom, wobec czego wymóg przekazania autorskich praw majątkowych powinien być ograniczony do obowiązku przeniesienia praw w zakresie niezbędnym dla wykonania przedmiotu zamówienia.

KIO 595/14 str. 6 KIO 596/14

Uznał nadto, e obowiązek określony w pkt 10.16 Umowy AMI, tj. przekazanie kopii kodu źródłowego do depozytu zamawiającego jest nieproporcjonalny. Podniósł, e obowiązek przekazania kopii kodu źródłowego stronie umowy mo e nie gwarantować nale ytej ochrony tego kodu, istotnie zwiększając ryzyko naruszenia i skopiowania kodu źródłowego.

W ocenie odwołującego, z uwagi na specyfikę oprogramowania dotyczącego systemów AMI, istotności kodu źródłowego oprogramowania jako przewagi konkurencyjnej wobec innych wykonawców, nawet jeśli uznać, i wymóg ądania przekazania kopii kodu źródłowego jest uzasadniony, jego przekazanie mo e odbywać się jedynie do depozytu niezale nej strony trzeciej.

Stwierdził, e nale y wykreślić pkt b) w pkt 10.16 Umowy AMI oraz usunąć przesłankę rozwiązania Umowy Serwisowej z pkt f), a tak e określić zamknięty, a nie otwarty, katalog sytuacji w których z kodu źródłowego mo na skorzystać.

Ten sam wykonawca (dalej nadal „odwołujący”) wniósł w tym postępowaniu odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w rezultacie zaniechaniu wykluczenia wykonawcy konsorcjum Firm LG CNS Co. Ltd, Eltel Networks A/S, Elten Networks Olsztyn S.A., Worldit Systems sp. z o.o. (dalej "przystępujący”) ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez przedstawienie niewłaściwego w rozumieniu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej "Rozporządzenie") dokumentu na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia przystępującego z postępowania.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dalszego etapu postępowania, w tym przystępującego,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu wykluczenia przystępującego z postępowania.

Odwołujący wskazał, e zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania KIO 595/14 str. 7 KIO 596/14

warunków udziału w postępowaniu, zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a tak e za przestępstwa skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Podał, e przystępujący, na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

3 marca 2014 r. (sygn. KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14) został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów dotyczących potwierdzenia braku karalności urzędującego członka organu zarządzającego firmy Eltel Networks A/S wchodzącej w skład konsorcjum przystępującego pana J……….. P……….. L………….

Podał tak e, e pismem z dnia 10 marca 2014 r. przystępujący uzupełnił dokument, przedstawiając dokument wydany przez Legał Register Centre w dniu 14 lutego 2014 r., zawierający adnotację, i Centrum Rejestru Prawnego Hameenlinna, Finlandia, oświadcza, e Fiński Rejestr Karny nie zawiera informacji na temat wskazanego obywatela Finlandii, nazwisko J……….. P………. L………. nr. id 101265-173F w dniu wystawienia wyciągu oraz adnotację, i Fiński Rejestr Karny nie zawierał informacji na temat tej osoby równie dnia 12 grudnia 2013 r.

Odwołujący wskazał, e pismem z dnia 14 marca 2014 r., zamawiający poinformował wykonawców, i dopuścił przystępującego do udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego przedstawiony przez przystępującego dokument nie potwierdza braku zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp na dzień przed 13 grudnia 2013 r., tj. przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w związku z tym jest dokumentem nieprawidłowym w rozumieniu Rozporządzenia.

Zdaniem odwołującego wzmianka w zaświadczeniu o niekaralności wydanym w dniu 14 lutego 2014 r., i potwierdza stan z przeszłości na dzień 12 grudnia 2013 r. mo e nie odpowiadać sytuacji rzeczywistej w tej dacie z uwagi na instytucję zatarcia skazania obowiązującą w prawie Finlandii, w szczególności w ustawie o Rejestrze Karnym (Criminal Records Act).

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2012 r. sygn. KIO 412/12, w którym Izba uznała, i : "Podkreślić nale y, e zaświadczenie o niekaralności potwierdza stan na moment jego wydania, a więc nie jest mo liwe jego KIO 595/14 str. 8 KIO 596/14

uzyskanie z datą wsteczną. Tym samym nie ma mo liwości uzupełnienia tego dokumentu w następstwie wezwania przez zamawiającego w ten sposób, aby zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania ofert potwierdzało niekaralność na dzień składania ofert".

Odwołujący stanął na stanowisku, e wobec faktu, i zamawiający wzywał ju przystępującego do uzupełnienia dokumentów, to zamawiający powinien był wykluczyć z Postępowania przystępującego z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę braku zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej dowodów, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2014 r., pisma uczestnika postępowania z dnia 7 kwietnia 2014 r. (w sprawie o sygn. akt KIO 596/14), a tak e stanowisk stron i przystępującego (w sprawie o sygn. akt KIO 596/14) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 595/14 i KIO 596/14, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia szkody przez odwołującego się w ka dej ze spraw, będącej konsekwencją zaskar onych w odwołaniu czynności i zaniechań zamawiającego.

Sprawa o sygn. akt KIO 595/14 Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:

1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
2. Zaproszenia do składania ofert z dnia 14 marca 2014 r. skierowanego do odwołującego.

KIO 595/14 str. 9 KIO 596/14

Zarzuty: opisu sposobu oferowania i obliczenia ceny w Formularzu ofertowym w sposób sprzeczny z opisem przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w tym wymogu dostarczenia interoperacyjnych liczników dwóch niezale nych producentów, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ukształtowania treści SIWZ w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, wymuszający na wykonawcach podanie wyłącznie jednej ceny jednostkowej za dostarczone liczniki dwóch niezale nych producentów, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdziły się.

Odwołujący zaprezentował w odwołaniu swoje stanowisko i argumentację odnośnie do obu zarzutów łącznie, stąd tak e łącznie odnosi się do nich skład orzekający Izby.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W Rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia pkt 1 Liczniki AMI Odbiorców lit. a i b SIWZ zamawiający wskazał, e przedmiotem zamówienia jest: • dostawa 212 000 szt. fabrycznie nowych liczników jednofazowych, bezpośrednich działających w technologii PLC; zamawiający przewidział tak e prawo opcji, tj. zwiększenie liczby zamawianych urządzeń o 20% (dodatkowo 42 400 szt.) – informację co do opcji zamawiający ujął zarówno w Rozdziale V pkt 1, jak i w Rozdziale V pkt 11 Zestawienie opcji SIWZ, • dostawa 116 500 szt. fabrycznie nowych liczników trójfazowych, bezpośrednich działających w technologii PLC; zamawiający przewidział tak e prawo opcji, tj. zwiększenie liczby zamawianych urządzeń o 20% (dodatkowo 23 300 szt.) – informację co do opcji zamawiający ujął zarówno w Rozdziale V pkt 1, jak i w Rozdziale V pkt 11 Zestawienie opcji SIWZ.

W dalszej części Rozdziału V pkt 1 zamawiający zastrzegł, e wymaga interoperacyjności i wymienności ww. liczników, w związku z czym wykonawca ma obowiązek dostarczyć liczniki AMI dwóch producentów (zamawiający zdefiniował jak rozumieć nale y pojęcie „producent” w przedmiotowym postępowaniu) wg proporcji 60% (producent A) i 40% (producent B), co zamawiający odniósł tak e do liczników, których KIO 595/14 str. 10 KIO 596/14

zakup przewidział w ramach opcji. Urządzenia obu producentów muszą funkcjonować w tym samym standardzie (IDIS albo OSGP albo PRIME).

Zamawiający dopuścił ponadto, aby spośród ww. wskazanych liczników jednofazowych i trójfazowych nie więcej ni odpowiednio 11 000 szt. i 6 500 szt. działało w technologii GPRS i/lub GPRS/UMTS zamiast w technologii PLC.

Zgodnie z Rozdziałem XII Opis sposobu przygotowywania ofert pkt 9 lit. a oferta musi zawierać „Wypełniony i podpisany Formularz ofertowy – wg wzoru z Załącznika nr 1 do IDW”. W pkt. 8 Rozdziału XII zamawiający podał, e „Wzory dokumentów i oświadczeń dołączone do niniejszej SIWZ powinny zostać wypełnione przez Wykonawcę i dołączone do oferty bądź tez przygotowane przez Wykonawcę w innej formie, lecz o treści wymaganej w niniejszej SIWZ”.

W Rozdziale XV Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, e w Formularzu oferty wykonawca ma podać ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia oraz realizację dostaw w ramach opcji w rozbiciu na ceny jednostkowe netto, podatek VAT, łączną wartość netto i brutto w szczególności za liczniki jednofazowe bezpośrednie oraz liczniki trójfazowe bezpośrednie, przy czym zaznaczenia wymaga, e odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

W pozycji 1 tabeli ujętej w Formularzu ofertowym zamawiający za ądał podania w złotych: ceny jednostkowej netto licznika jednofazowego bezpośredniego, łącznej ceny netto, podatku VAT oraz łącznej ceny brutto 212 000 szt. tych liczników, w pozycji 2 tabeli ujętej w Formularzu ofertowym zamawiający za ądał podania w złotych: ceny jednostkowej netto licznika trójfazowego bezpośredniego, łącznej ceny netto, podatku VAT oraz łącznej ceny brutto 116 500 szt. tych liczników, w pozycji 10 tabeli ujętej w Formularzu ofertowym zamawiający za ądał podania w złotych: ceny jednostkowej netto licznika jednofazowego bezpośredniego, łącznej ceny netto, podatku VAT oraz łącznej ceny brutto 42 400 szt. tych liczników – w ramach prawa opcji, w pozycji 11 tabeli ujętej w Formularzu ofertowym zamawiający za ądał podania w złotych: ceny jednostkowej netto licznika trójfazowego bezpośredniego, łącznej ceny netto, podatku VAT oraz łącznej ceny brutto 23 300 szt. tych liczników – w ramach prawa opcji.

W odwołaniu odwołujący argumentował, e Formularz ofertowy w obecnym kształcie nakazuje wykonawcom „niczym nie uzasadnione podawanie średniej ceny jednostkowej dla dwóch ró nych liczników niezale nych producentów, co nie tylko e nie odpowiada praktyce KIO 595/14 str. 11 KIO 596/14

rynkowej, a mo e nawet dodatkowo prowadzić do naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Na rozprawie odwołujący stwierdził, e „nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający „ulepszył” treść Formularza ofertowego i zawarł w nim mo liwość wskazania odrębnych cen odpowiednio do producenta danego licznika”, a tak e wskazał, e „w skład odwołującego się konsorcjum wchodzą dwaj niezale ni producenci (…), stąd cena licznika jednego producenta nie jest taka sama w przypadku ceny drugiego producenta, co mo e narazić jednego z nich na zarzut sprzeda y liczników poni ej kosztów ich wytworzenia, wskazuje równie na potencjalne zagro enie zarzutu „dogadywania się” ze swoim konkurentem”.

Skład orzekający Izby zwa ył, co następuje.

Porównanie opisu przedmiotu zamówienia (tak co do rodzaju urządzeń, jak i ich liczby) ujętego przez zamawiającego w Rozdziale V pkt 1 SIWZ z opisem ujętym w Formularzu ofertowym w pozycjach 1,2,10 i 11 (których zmiany domaga się odwołujący) prowadzi do wniosku, e zamawiający nie zawarł w tych dwóch miejscach SIWZ sprzecznych ze sobą informacji ani w zakresie zamówienia podstawowego, ani zamówienia w miejscach tych mowa jest o tych samych przewidzianego w ramach opcji, poniewa licznikach jednofazowych i trójfazowych bezpośrednich działających w technologii PLC w takich samych ilościach (212 000 szt., 116 500 szt. 42 400 szt. i 23 300 szt.).

W ocenie składu orzekającego Izby jakakolwiek sprzeczność nie zachodzi tak e w odniesieniu do urządzeń działających w innej ni PLC technologii (GPRS i/lub GPRS/UMTS), poniewa zamawiający w Rozdziale V pkt 1 SIWZ akapit ostatni wprost wskazał, e dostawa tych urządzeń we wskazanej przez zamawiającego ilości, tj. maksymalnie 11 000 szt. i 6 500 szt. – o ile wykonawca zdecyduje się je zaoferować – ma nastąpić w ramach ilości liczników jedno i trójfazowych bezpośrednich, co oznacza jednocześnie, e wykonawcy w Formularzu ofertowym w ramach pozycji 1,2,10 i 11 odnoszących się do liczników jedno i trójfazowych bezpośrednich winni ująć ceny urządzeń w technologii innej ni PLC w licznie nie przekraczającej 11 000 i 6 500 szt.

Biorąc pod uwagę powy sze skład orzekający Izby uznał, e postanowienia SIWZ, tj. IDW – Instrukcja dla Wykonawców (będący jej częścią Rozdział V zawierający opis przedmiotu zamówienia) oraz Formularz ofertowy (Załącznik nr 1 do IDW) nie są ze sobą sprzeczne.

KIO 595/14 str. 12 KIO 596/14

Odwołujący zakwestionował jednoznaczność, wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty charakter dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie jako konsekwencję

sprzeczności opisu zawartego w Rozdziale V z opisem zawartym w Formularzu ofertowym.

Wobec powy szego i uznania przez skład orzekający Izby braku sprzeczności postanowień SIWZ w podnoszonym przez odwołującego zakresie skład orzekający Izby uznał tak e, e postanowienia te są jednoznaczne, wyczerpujące i uwzględniające wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Odnosząc się do argumentu odwołującego, e Formularz ofertowy w obecnym kształcie nakazuje wykonawcom „niczym nie uzasadnione podawanie średniej ceny jednostkowej dla dwóch ró nych liczników niezale nych producentów, co nie tylko e nie odpowiada praktyce rynkowej, a mo e nawet dodatkowo prowadzić do naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” skład orzekający Izby wskazuje, e ocena przez Izbę zgodności ądania przez zamawiającego podania „uśrednionej” ceny z praktyką rynkową pozostaje bez znaczenia, poniewa Izba orzekać mo e wyłącznie co do niezgodności działań/zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy Pzp (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).

Co do mo liwości naruszenia przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w ramach naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), w odniesieniu do której odwołujący na rozprawie dodatkowo podał, e „w skład odwołującego się konsorcjum wchodzą dwaj niezale ni producenci (…), stąd cena licznika jednego producenta nie jest taka sama w przypadku ceny drugiego producenta, co mo e narazić jednego z nich na zarzut sprzeda y liczników poni ej kosztów ich wytworzenia”, a nadto na zarzut „dogadywania się” ze swoim konkurentem, skład orzekający Izby wskazuje, e argument o ró nych cenach urządzeń ró nych producentów jest tyle oczywisty (trudno zakładać identyczność cen urządzeń ró nych producentów), co ogólnikowy, a nadto e kwestie ilości i cen urządzeń ró nych producentów dostarczanych w ramach wykonania przedmiotowego zamówienia oraz kwestie rozliczeń pomiędzy producentami, będącymi jednocześnie członkami konsorcjum wspólnie ubiegającymi się o to zamówienia mogą być regulowane we wzajemnych umowach między tymi podmiotami (w nich mogą być ujawnione nie uśrednione ceny jednostkowe).

Jako, e § 2 pkt 2.4. i § 9 wzoru umowy na dostawą i wdro enie systemu inteligentnego opomiarowania (Część II SIWZ) jest powieleniem danych zawartych w Rozdziale V pkt 1 SIWZ oraz w Formularzu ofertowym (w zakresie zamówienia KIO 595/14 str. 13 KIO 596/14

podstawowego) powy sze rozwa ania Izby pozostają tak e aktualne w odniesieniu do wzoru umowy.

Argumenty odwołującego zaprezentowane na rozprawie („nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający „ulepszył” treść Formularza ofertowego i zawarł w nim mo liwość wskazania odrębnych cen odpowiednio do producenta danego licznika” oraz „brak zmiany treści SIWZ doprowadzi ostatecznie, e wykonawcy składając oferty pozostawią jawnym jedynie Formularz ofertowy i obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa pozostałą część oferty, co uniemo liwi w szczególności Odwołującemu weryfikację treści ofert”) prowadzą do wniosku, e postanowienia SIWZ w obecnym brzmieniu nie tyle utrudniają odwołującemu zło enie oferty i uczciwe konkurowanie, ile są dla odwołującego mniej dogodne, ni by chciał ze względu na skład swojego konsorcjum (dwóch producentów) oraz ze względu na mo liwość weryfikacji przez odwołującego w przyszłości ofert potencjalnych konkurentów.

Z powy szych względów skład orzekający Izby uznał, e zarzut nie potwierdził się.

Zarzut nało enia na wykonawcę ucią liwych warunków umownych oraz ra ąco nieproporcjonalnych obowiązków w związku z realizacją zamówienia dotyczących zakresu przenoszonych autorskich praw majątkowych oraz zło enia kopii kodu źródłowego u zamawiającego w sposób niegwarantujący nale ytej ochrony tego kodu oraz określenie zbyt szerokiego i niedookreślonego zakresu przesłanek uprawniających do skorzystania przez zamawiającego z kodu źródłowego, czym zamawiający naruszył przepis art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 i 16 w zw. z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Na posiedzeniu odwołujący cofnął ten zarzut, stąd biorąc pod uwagę kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą uznać nale ało, e w tym zakresie pomiędzy stronami nie istnieje ju spór wymagający rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby.

Sprawa o sygn. akt KIO 596/14 Izba dopuściła następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem:

1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”).

KIO 595/14 str. 14 KIO 596/14

1. Wezwania przystępującego z dnia 5 marca 2014 r. do uzupełnienia dokumentów.
2. Wniosku o przedłu enie terminu uzupełnienia dokumentów z dnia 6 marca 2014 r.
3. Zgody zamawiającego z dnia 7 marca 2014 r. na przedłu enie terminu uzupełnienia dokumentów.
4. Uzupełnienia przez przystępującego dokumentów, pismem z dnia 10 marca 2014 r.
5. Zawiadomienia z d nia 14 marca 2014 r. o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tak e „standardowego formularza” wydanego przez fiński Krajowy Rejestr Karny (wyciąg z dnia 4 grudnia 2013 r. wydany w odniesieniu do Keijo Oiva Tapio).

Zło one na rozprawie przez odwołującego i przystępującego opinie prawne skład orzekający Izby uznał za stanowiska składających je uczestników postępowania odwoławczego.

Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, poprzez przedstawienie niewłaściwego w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dokumentu na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia z postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 ppkt 8 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 5 marca 2014 r., na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący został wezwany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność członka zarządu jednego z członków konsorcjum, tj. Eltel Networks A/S - pana J………… P………. L……… . Wezwanie to zostało skierowane w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2014 r. wydanego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 191/14, 192/14, 201/14 i 205/14.

W piśmie zamawiający wskazał, e załączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument wystawiony przez Legal Register Centre datowany na dzień 12 grudnia 2013 r., zgodnie z którym w stosunku do pana J………. P………. L………. na dzień wydania dokumentu nie widniały w rejestrze karnym wpisy dotyczące określonego katalogu przestępstw m.in. uczestnictwa w zorganizowanej organizacji przestępczej, korupcji, oszustw podatkowych i prania brudnych pieniędzy, nie potwierdza, e pan J……… KIO 595/14 str. 15 KIO 596/14

P……….. L………… nie był skazany za wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co jest równoznaczne z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia dokumentu na dzień 10 marca 2014 r. godz. 9 00 .

Pismem z dnia 6 marca 2014 r. przystępujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przedłu enie terminu uzupełnienia dokumentów do dnia 13 marca 2014 r. godz. 15 00 .

Pismem z dnia 7 marca 2014 r. zamawiający wyraził zgodę i przedłu ył termin uzupełnienia dokumentów, zgodnie z wnioskiem przystępującego.

W wyznaczonym terminie przystępujący zło ył dokument z Centralnego Rejestru Prawnego wydany w dniu 14 lutego 2014 r., w którym oświadczono, e fiński Rejestr Karny nie zawiera adnych informacji na temat obywatela Finlandii J………. P…….. L………… w dniu wystawienia wyciągu.

W dokumencie zło ono tak e oświadczenie o treści: „Fińskie Rejestr Karny nie zawierał informacji na temat wy ej wskazanej osoby równie dnia 12 grudnia 2013 r.” Pod dokumentem podpisał się J…….. P…………. – Sekretarz Rejestru.

Pismem z dnia 14 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując i do dalszego udziału w postępowaniu zostało dopuszczonych 3 wykonawców w tym odwołujący i przystępujący.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 13 grudnia 2013 r.

W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, poniewa „wzmianka w zaświadczeniu o niekaralności wydanym w dniu 14 lutego 2014 r., i potwierdza ono stan z przeszłości na dzień 12 grudnia 2013 r., mo e nie odpowiadać sytuacji rzeczywistej w tej dacie, z uwagi na instytucję zatarcia skazania obowiązująca w prawie Finlandii”.

Odwołujący przywołał tak e fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (odwołujący wskazał na wyrok z dnia 13 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 412/12), zgodnie KIO 595/14 str. 16 KIO 596/14

z którym: „zaświadczenie o niekaralności potwierdza stan na moment jego wydania, a więc nie jest mo liwe jego uzyskanie z datą wsteczną”.

Skład orzekający Izby zwa ył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, e formułując zarzut odwołujący podniósł niewłaściwość zło onego przez przystępującego dokumentu z dnia 14 lutego 2014 r. w rozumieniu przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), jednak ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie sprecyzował, na czym owa niewłaściwość polega, stąd nie sposób w ogóle odnieść się do zarzutu i rozpoznać go w tym zakresie.

W ocenie składu orzekającego Izby, poprzez zło ony w wyniku uzupełnienia dokument, odnoszący się do pana J…….. P……… L……… – członka zarządu Eltel Networks A/S przystępujący wykazał brak istnienia podstaw do wykluczenia go z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z przyczyn, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poniewa dokument z Centrum Rejestru Prawnego został wydany, choć po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu (co ustawa Pzp dopuszcza, a czego odwołujący nie kwestionował) przez uprawniony do tego organ w ramach kompetencji tego organu i zawiera oświadczenie o braku jakichkolwiek informacji w fińskim Rejestrze Karnym o panu J…….

P………. L…….. w dniu 12 grudnia 2013 r., tj. w przeddzień upływu terminu składania ofert.

Dostrze enia przy tym wymaga, e odwołujący, składając na rozprawie „standardowy formularz” wydawany przez fiński Rejestr, nie wykazał jednocześnie, e dokument z dnia 14 lutego 2014 r. (zaświadczenie z Centrum Rejestru Prawnego) został wydany z naruszeniem obowiązujących w Finlandii przepisów prawa. Nadto na rozprawie sam odwołujący stanowczo zaprzeczył, aby w treści odwołania formułował zarzut przekroczenia przez urzędnika wydającego zaświadczenia uprawnień, czy złamania prawa.

Treść oświadczenia z dnia 14 lutego 2014 r. odnosząca się do stanu na dzień 12 grudnia 2013 r. przesądza, jak wymaga tego przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o tym, e zło ony na wezwanie zamawiającego dokument (z Centrum Rejestru Prawnego, podpisany przez Sekretarza tego Rejestru) potwierdza niekaralność pana J………. P……….. L………

nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

KIO 595/14 str. 17 KIO 596/14

Podnieść nale y, e odwołujący nie wykazał, e dokument z Centrum Rejestru Prawnego z dnia 14 lutego 2014 r., podpisany przez Sekretarza tego Rejestru nie odpowiada sytuacji rzeczywistej w dacie 12 grudnia 2013 r.

Odwołujący nie wykazał ani tego, e sekretarz Centrum Rejestru Prawnego, który podpisał dokument w dniu 14 lutego 2014 r. nie dysponował w dniu 14 lutego 2014 r. danymi z rejestru, które pozwoliły mu na zło enie oświadczenia odnoszącego się do stanu na dzień 12 grudnia 2013 r., w szczególności nie wykazał, e dane te nie odpowiadają sytuacji rzeczywistej z uwagi na instytucję zatarcia skazania, ani nie wykazał tego, aby sekretarz Centrum Rejestru Prawnego, który podpisał dokument, dysponując danymi z rejestru o karalności pana J…….. P………… L……….. (w jakimkolwiek zakresie) zło ył oświadczenie, które danym tym nie odpowiada.

Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, e przywołany przez odwołującego e cytowany fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (odwołujący błędnie wskazał, fragment pochodzi z wyroku z dnia 13 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 412/12 – w sprawie o sygn. akt KIO 412/12 Izba w dniu 5 marca 2012 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania i cytowanego przez odwołującego fragmentu nie zawiera) wią e brak mo liwości potwierdzenia niekaralności na dzień składania ofert po tym terminie z brakiem mo liwości uzyskania zaświadczenia niekaralność taką potwierdzającego z datą wsteczną (dokument z datą wsteczną), jednak dostrze enia wymaga, e w rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie nie mamy do czynienia z dokumentem „z datą wsteczną”, ale z dokumentem opatrzonym datą jego wydania, odnoszącego się do stanu wcześniejszego, tj. na dzień 12 grudnia 2013 r., a nadto – co podnosił przystępujący w swoim piśmie – wydany wyrok (KIO 413/12 i 414/12) dotyczył aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wystawionej dla podmiotu mającego siedzibę w Polsce, a podstawę jego wydania stanowiła analiza przepisów regulujących wydawanie zaświadczeń z KRK w Polsce.

Z powy szych względów skład orzekający Izby uznał, e zarzut nie potwierdził się.

Poniewa nie potwierdził się aden z zarzutów wniesionych odwołań skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, wydając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne w sprawach o sygn. akt KIO 595/14 i KIOP 596/14.

KIO 595/14 str. 18 KIO 596/14

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………………….

KIO 595/14 str. 19 KIO 596/14