Postanowienie KIO 50/21 z 2 lutego 2021

1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, -30 733 Kraków uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………

Sygn. akt

KIO 50/21

Zamawiający, Zakład Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. z siedzibą w Gaci, prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn.: „Roboty budowlane zaprojektuj i wybuduj — zadania Z1-Z5 w ramach przedsięwz.: Wdrożenie nowych procesów przetwarz. i odzysku odpadów w celu zwiększ. Poziom. recyklingu w Regionie Wschodn. Dolnego Śląska”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24.12.2020 r., pod nr 2020/S 251-627262.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „Pzp”).

Wykonawca Control Process S. A. z siedzibą w Krakowie wniósł w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, wzoru umowy w sposób niezgodny z przepisami Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)sytuacji ekonomicznej lub finansowej, b)zdolności technicznej lub zawodowej, w sposób nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie naruszający zasady uczciwej konkurencji, jak również w sposób uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, 2.art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 k.c., poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy kary umownej za odstąpienie od umowy wyłącznie na rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z, poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu:

1. w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej, poprzez: -usunięcie pkt 5.1.2.2. lit. d SIW Z oraz odpowiednio w pkt III. 1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu lub dopuszczenie, aby każdy ze wskaźników, o których mowa w pkt 5.1.2.2. lit. d SIW Z oraz odpowiednio w pkt III. 1.2) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu mógł być spełniony przez: a)jednego z konsorcjantów, b)dwóch lub więcej konsorcjantów łącznie, albo zastąpienie wskaźników, o których mowa w pkt 5.1.2.2. lit. d SIW Z oraz odpowiednio w pkt III.1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu wymaganiem dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości 10.000.000 PLN (słownie dziesięć milionów złotych). -zmianę brzmienia zapisu o treści: „UWAGA 2: w przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek co do zdolności ekonomicznej i finansowej musi wykazać każdy z konsorcjantów.” na zapis:

„UWAGA 2: w przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek co do zdolności ekonomicznej i finansowej musi wykazać co najmniej jeden konsorcjant."

1. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: -dokonanie w zakresie pkt 5.1.2.1 ppkt a) zmiany w zakresie wymaganej pojemności zbiornika na ścieki technologiczne z 800 m3 na 400 m3 -dokonanie w zakresie pkt 5.1.2.1. ppkt b) zmiany brzmienia zapisów w zakresie osób:

Kierownika Budowy (pkt 1), Kierownika robót sanitarnych (pkt 2), Kierownika robót elektrycznych (pkt 3), Projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej (pkt 5), Projektanta branży sanitarnej (pkt 6), Projektanta branży elektrycznej (pkt 7), w taki sposób, aby wymagane 8 letnie doświadczenie (wskazane w tiret drugim, tj. 8 letnie doświadczenie w branży lub w projektowaniu), zastąpić doświadczeniem 5 letnim. oraz dokonanie odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu.

-o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści wzoru umowy, poprzez zamieszczenie w § 13 zapisu ust. 5 o treści:

„5. Zamawiający zapłaci Wykonawcy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego przez którąkolwiek ze Stron, karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa § 8 ust. 1”.

Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020),znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwane dalej „nPzp”).

Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. udostępnił kopię ww. odwołania wykonawcom, zainteresowanym udziałem w postępowaniu, poprzez zamieszczenie ww. dokumentu na platformie zakupowej.

W dniu 8 stycznia 2021 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów wynikających z art. 525 ust. 1 i ust. 2 nPzp W dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 12 stycznia 2021 r. - odpowiedź na odwołanie w postaci elektronicznej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z dnia 4 stycznia 2021 r. od czynności Zamawiającego polegającej na określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj. od postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które zostały wskazane w odwołaniu w części, która nie została uznana przez Zamawiającego oraz o umorzenie postępowania w części, w której Zamawiający uznał Odwołanie.

Zamawiający wniósł także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego tj.: kosztów przejazdu pełnomocnika na rozprawę i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający oświadczył, że po analizie zarzutów postanowił uznać odwołanie w następującym zakresie:

1. usunięty zostaje z rozdział 5 SIW Z punkt 5.1.22. lit d) tiret 3, oraz odpowiednio w pkt III.1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu, dotyczący warunku udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej o treści:

„na koniec każdego z ostatnich 2 lat obrotowych, tj. za lata 2018 i 2019, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w ujęciu rocznym, osiągnął łącznie niżej wymienione wskaźniki finansowe: - wskaźnik adekwatności środków pieniężnych - na poziomie nie mniejszym niż 1,0” 2)dopuszczenie, aby każdy ze wskaźników, o których mowa w pkt 5.1.22. lit. d SIW Z oraz odpowiednio w pkt III. 1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu, mógł być spełniony przez co najmniej jeden z konsorcjantów; wobec powyższego w pkt 5.1.2.2. lit.d SIWZ oraz odpowiednio w pkt III. 1.2) lit.d) ogłoszenia o zamówieniu UWAGA 2 otrzymuje nowe brzmienie:

„UWAGA 2: w przypadku złożenia oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek co do zdolności ekonomicznej I finansowej musi wykazać: -51.2.2. lit. a) i b) — maksymalnie dwóch konsorcjantów łącznie, -51.2.2. lit. c) - każdy z konsorcjantów, -51.2.2. lit. d) — co najmniej jeden z konsorcjantów” 3)zmieniony zostaje warunek udziału w Rozdz. 5 punkt 5.12.1. lit. a) tiret gdzie wymaganą pojemność zbiornika na ścieki technologiczne zmienia się z 800 m3 na 400 m3 . Wobec powyższego punkt 5.1.2.1. lit a) SIW Z otrzymuje nowe brzmienie: a)w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres powadzenia działalności — w tym okresie) wykonał roboty lub wykonał, organizował i koordynował roboty w przypadku konsorcjum firm w czynnych zakładach produkcyjnych, obejmujące każdy z niżej wymienionych elementów składowych: - Instalację magazynowania i przetwarzania selektywnie zebranych bioodpadów, np. odpadów kuchennych i restauracyjnych o przepustowości co najmniej 4000 Mg/rok; - Jednostkę lub jednostki kogeneracyjne podłączone do sieci biogazu pochodzącego z przetwarzania odpadów lub składowania odpadów, o minimalnej mocy elektrycznej 250 kW, wraz z odzyskaniem ciepła z kogeneracji na cele technologiczne i/lub bytowe, wraz z systemem oczyszczania biogazu opartym na złożach węglowych lub innych przygotowany do współpracy z OSD i URE (rozliczanie sprzedaży i zakupu e.e. z OZE) - Halę o powierzchni min. 1000m2, - Instalację do przetwarzania odpadów komunalnych z linią przetwarzania/sortowania odpadów komunalnych lub podfrakcji odpadów komunalnych o przepustowości minimum 25 000Mg/rok. - Biofiltr z płuczką. - Zbiornik na ścieki technologiczne pochodzące z produkcji własnej zakładu o pojemności co najmniej 400 m3 i pompownią tych ścieków o przepustowości co najmniej 30m3/h.

Powyższe elementy składowe robót mogły zostać wykonane w ramach jednej lub większej ilości inwestycji (kontraktów) z różnymi inwestorami.”

1. zmieniony zostaje warunek udziału w Rozdz. 5 punkt 5.1.2.1. lit. b) podpunkt 1, 2, 3, 5, 6, 7 gdzie w tiret 2 co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe zastępuje się co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym. Wobec powyższego punkt 5.12.1. lit. b) otrzymuje nowe brzmienie w odniesieniu do Kierownika Budowy, Kierownika robót sanitarnych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika montażu linii technologicznej sortowni, Projektanta branży konstrukcyjnobudowlanej, Projektanta branży sanitarnej, Projektanta branży elektrycznej.
2. zmieniony zostaje wzór umowy —załącznik nr 4 do SIWZ, poprzez zamieszczenie w § 13 zapisu ust. 5 o treści:

„5. Zamawiający zapłaci Wykonawcy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego przez którąkolwiek ze Stron, karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa § 8 ust. 1".

W dniu 26 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 4 stycznia 2021 r. Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty i wnosi o dokonanie całości wpisu, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

W dniu 28 stycznia 2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz.

1. Prezes KIO wezwał wykonawcę WARBUD S.A. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. wykonawca Warbud S.A. złożył do Prezesa KIO pismo w postaci elektronicznej zawierające oświadczenie uczestnika, iż nie wnosi on sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 nPzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Zgodnie z treścią tego przepisu, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzie-lenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Izba zważyła, że w niniejszej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w części oraz wobec tego uwzględnienia, wykonawca, który przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, a Odwołujący cofnął zarzuty odwołania w pozostałym zakresie.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 ust. 3 w zw. z art. 522 ust. 3 nPzp, postanowiła jak w sentencji, umarzając postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

………………….......