Wyrok KIO 460/17 z 23 marca 2017

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – P. P. S.A w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie dokumentacji projektowej/przetargowej oraz prowadzenie nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją, dla realizacji robót budowlanych związanych z przebudową stacji W. Z. w ramach projektu POLiŚ 5.1-13 pn.: Prace na linii średnicowej w W. na odcinku W. W. – W. Z. (nr sprawy IREZA ld-216-27/16), ogłoszonym w

2 Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 4.10.2016r., 2016/S 191-344708, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. P. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) , O. A.

& P. I. L. Sp. z o.o. Oddział w (…), A. A. Centrum Sp. z o.o. z siedzibą w (…) (dalej jako Odwołujący), wnieśli w dniu 10 marca 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 460/17). Odwołaniem objęto czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wybór oferty najkorzystniejszej – T. Sp. z o.o.

Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 28.02.2017 r.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie:

1. odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, a oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, zawiera cenę rażąco niską i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzące do naruszenia: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1-3 Pzp polegające na niezgodnym z przepisami prawa poprawieniu omyłki rachunkowej, która polegała na dokonaniu wyliczenia poszczególnych wartości znajdujących się w załączniku 1A do formularza ofertowego, w kolumnie „Wartość netto [PLN]” dla wszystkich pozycji w tabeli, tj. wierszy oznaczonych Lp. 1-9, podczas gdy wykonawca wskazał inną cenę w formularzu ofertowym i inną w załączniku nr 1A do formularza ofertowego, co nie podlega poprawieniu jako omyłka rachunkowa, a w konsekwencji prowadziło do negocjacji z wykonawcą ceny ofertowej i uznania, że oferta jest zgodna z siwz, a tym samym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców praz przejrzystego prowadzenia postępowania; b) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; c) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które doprowadziłyby do uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art.

90 ust. 1 -3 Pzp), a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153,

3 poz. 1503), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T. pomimo, iż jej złożenie stanowi czy nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

1. zaniechanie wezwania T. do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, a tym samym naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp;
2. zaniechanie ujawnienia dokumentów w postaci wyjaśnień złożonych przez T. w dniach 17 stycznia 2017 r. (znak TR/HK/023/2017) i 1 lutego 2017 r. (znak TR/HK/052/2017) dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2017 r. (znak IREZAId-216-27-25/16/17), dotyczące poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy w/w dokumenty i informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i naruszeniem zasad przejrzystości oraz proporcjonalności, a w konsekwencji naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy;

1. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, co stanowi o naruszeniu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

II. Niezgodnymi z przepisami Ustawy były czynności Zamawiającego polegające na:

1. poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie T. , które polegało na dokonaniu wyliczenia poszczególnych wartości netto dla wszystkich pozycji od 1-9, w sytuacji gdy wykonawca wskazał w formularzu ofertowym inną cenę, co nie podlega poprawieniu jako omyłka rachunkowa w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Skutkowało to prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, a także zaniechaniem odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt 1.1 a i b – powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp;

1. wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty T., prowadzące do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 Pzp w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia zastrzeżonej części oferty w zakresie wskazanym, dotyczących złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i powtórzenie

4 czynności oceny ofert w postępowaniu w ramach których odrzucenia oferty T. i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.

W postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, wśród których najkorzystniejszą pod względem ceny złożył wykonawca T. ,oferując wykonanie zamówienia za kwotę netto 11.447.400,00 zł (brutto: 14.080.32,00 zł), a oferta Odwołującego została sporządzona na kwotę netto 17.630.000,00 zł (brutto: 21.684.900,00 zł). Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 20.022.438,70 zł. netto (24.627.599,60 zł. brutto). Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.

T. składało wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w dniu 17 stycznia 2017 r. i 1 lutego 2017 r., oba zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, do których Odwołujący z tego tytułu nie ma dostępu i nie mógł zapoznać się z ich treścią ani z argumentacją dotycząca zastrzeżenia tych informacji w poufności.

W zakresie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz pkt II ppkt 1 dotyczących czynności poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie T. i uznania, iż nie zawiera ona błędów w obliczeniu ceny lub kosztu, a w konsekwencji zaniechania jej odrzucenia Odwołujący odniósł się do podstawy faktycznej i oceny prawnej sytuacji faktycznej, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż zaszła podstawa do poprawienia jako omyłki rachunkowej (art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp) wartości netto wszystkich pozycji 1-9 załącznika 1A do formularza ofertowego, znacząco różniących się od ceny podanej w formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym wskazana została cena netto 11.177.400,00 zł z tytułu wykonania dokumentacji projektowej, natomiast w załączniku 1A wskazano cenę 9.897.400 zł netto. Zdaniem Odwołującego w ofercie zostały podane dwie zupełnie różne ceny za wykonanie dokumentacji projektowej, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Cena podana w formularzu i załączniku nie mogła być różna, bowiem kwota netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości wynagrodzenia podana w kolumnie „Wartość netto [PLN]” załącznika odnosi się do pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia, zatem ma takie same znaczenie, jak cena podana w formularzu. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (wyrok KIO z 1.09.2011 r., sygn. akt 1787/11). Oczywista omyłka polega zatem na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający natomiast obliczył wszystkie pozycje z Załącznika 1A, tak aby odpowiadały cenie podanej w formularzu ofertowym. Nie była to zatem sytuacja, gdy po zsumowaniu kwot z tabeli załącznika podana suma była nieprawidłowa lub podana kwota jest nieprawidłowa w samym tylko formularzu, ale

5 można sprawdzić sposób wyliczenia ceny w tabeli, aby zrozumieć że wykonawca omyłkowo przepisał błędną cenę do formularza, jako sumę cen jednostkowych z załącznika 1A.

Poprawienie ceny T. spowodowało zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy, co nie może mieć miejsca przy poprawieniu omyłki, które ma na celu uczytelnienie woli wykonawcy.

Poprawienie oferty stało w sprzeczności z zasadą niezmienności oferty w postępowaniu publicznym i zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający umożliwił wykonawcy dokonanie wyboru jednej z cen już po tym, jak zapoznał się z cenami zaoferowanymi w innych ofertach, co pozwoliło temu wykonawcy ocenić, że nawet po wyborze wyższej ceny z formularza, jego oferta pozostaje najkorzystniejsza, co

prowadzi do manipulowania ceną oferty i wynikiem postępowania. Działanie to powinno prowadzić do odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.

Odnośnie zarzutów opisanych w pkt I ppkt 1 lit c i d oraz pkt II ppkt 2 odwołaniu związanych z oceną wysokości ceny oferty T., jako rażąco niskiej, stanowiącej 57% wartości zamówienia oraz 56,13% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Odwołujący sprzeciwił się akceptacji przez Zamawiającego wyjaśnień tego wykonawcy. Cena ta powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Po stronie wykonawcy spoczywało wykazanie (udowodnienie), iż cena nie jest rażąco niska, co znajduje potwierdzenie w przywołanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca był zatem zobligowany do złożenia szczegółowych wyjaśnień, jednoznacznie wskazujących na wszystkie elementy cenotwórcze i nie było wystarczające jedynie przedstawienie rozbicia ceny na poszczególne elementy kalkulacyjne oferty, ale koniecznym było również uzasadnienie i udowodnienie, iż zaoferowane kwoty są realne tak co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Zmawiający powinien badać cenę w odniesieniu do wymogów przewidzianych w siwz (tom I, pkt 19.4 i 19.5), w której wskazał, iż ocena zgodności ofert z wymaganiami przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów, jakie wykonawca zawarł w swojej ofercie, a ocenie podlegać będzie zarówno formalna jak i merytoryczna zgodność oferty. Podana w formularzu oferty cena brutto miała obejmować wszystkie wymagania oraz wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (pkt 5 formularza ofertowego). Wykonawcy powinni zatem uwzględnić koszty związane z zatrudnieniem personelu, koszty biur podstawowych i pomocniczych wraz z kosztami ich funkcjonowania (media, sprzątanie, personel administracyjny, biurowy), eksploatacji (koszty paliwa, sprzęt koszty samochodów ubezpieczenia, koszty napraw i przeglądów), koszty komputerów oraz specjalistycznego

6 oprogramowania, koszty ubezpieczenia, gwarancji należytego wykonania umowy, obsługi prawnej, koszty zarządu, koszty usług obcych (podwykonawcy, podmioty udostępniające zasoby). Ponadto kosztorys winien uwzględniać ryzyka oraz zysk wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny odnosić się do wszystkich tych elementów oraz zawierać dowody rzetelności kalkulacji. T. powinien również wykazać szczególne okoliczności, które pozwoliły na obniżenie kosztów ze wskazaniem stopnia i wartości o jakie zostały obniżone.

Odwołujący nie mógł zapoznać się z treścią wyjaśnień i nie mógł odnieść się do dokumentów, jednak poziom ceny zaoferowanej przez T. pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż nie może być realna, jest nierynkowa oraz nie zapewnia możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty. Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia nie poparte żadnymi obiektywnie weryfikowalnymi dokumentami pozwalającymi na ich ocenę, nie są wystarczające dla wykazania rzetelności kalkulacji ceny. Powinny zatem prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odmienna ocena takich wyjaśnień stanowiłaby o naruszeniu art.

89 ust 1 pkt 4, w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zarzut z pkt I ppkt 3 dotyczy zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 17 stycznia 2017 r. oraz 1 lutego 2017 r. Zamawiający był zobowiązany do ochrony informacji niejawnych jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie, jakie uczynił wykonawca w ofercie dotyczy jedynie wykazu osób przeznaczonych do wykonania zamówienia oraz zobowiązań (w tym dokumentów JEDZ) podwykonawców, jako podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby. Zastrzeżenie nie dotyczyło natomiast zaoferowanej ceny lub jej elementów. Jawne powinno być wyjaśnienie, dlaczego zastrzeżona została część oferty dotycząca ceny, tak aby inni wykonawcy mogli ocenić, czy zastrzeżenie jest skuteczne.

Konsekwencją uchybień Zamawiającego opisanych w pkt 1-3 uzasadnienia była błędna ocena ofert oraz wybór oferty T., która powinna być odrzucona, a wówczas jako najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca T.

Na posiedzeniu niejawnym, przed skierowaniem sprawy na rozprawę Zamawiający w piśmie

procesowym uwzględnił w części zarzuty, tj. nr 1c, 1d (zarzuty: rażąco niskiej ceny i oceny wyjaśnieni dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny), nr 3 (zaniechanie ujawnienia dokumentów: wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego z dnia 25.01.2017 r. dotyczącej poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) nr 4 (zaniechania wyboru oferty Odwołującego). Zamawiający nie uwzględnił odwołania w części dotyczącej

7 zarzutów nr 1a i 1b (poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej) oraz zarzutu nr 2 (zaniechania wezwania T. do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzających kalkulację ceny lub kosztu).

Odwołujący nie wycofał zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.

Dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika wykonawca T. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego.

Na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy Izba rozpoznała odwołanie w pełnym zakresie.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot świadczący usługi stanowiące przedmiot zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a w konsekwencji kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego nie uzyska przedmiotowego zamówienia i zakładanych korzyści związanych z jego realizacją.

Na podstawie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty T. wyjaśnień tego wykonawcy z 17.01.2017 r. oraz 1.02.2017 r. złożonych Zamawiającemu w toku postępowania oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający w pkt 13 siwz tom I określił wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej brutto przedstawianej w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 1A do formularza ofertowego. Cena oferty przedstawiana była w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 1A do formularza ofertowego. W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do IDW) cena oferty prezentowana była jak całkowita cena netto plus należny podatek VAT oraz cena całkowita brutto, a także w rozbiciu na kwoty dotyczące: wykonania dokumentacji projektowej i pełnienia nadzoru autorskiego. W załączniku 1A należało dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie z podziałem Zamawiającego (pkt 13.2). W załączniku nr 1A do formularza ofertowego Zamawiający wymagała wpisania wartości netto oraz ilości miesięcy na wykonanie etapów prac po podpisaniu umowy. Jednocześnie we wzorze Zamawiający narzucił procentowy udział poszczególnych etapów prac projektowych w

8 wartości wynagrodzenia za prace projektowe zgodnie z pkt 5 OPZ, zawierającym opis infrastruktury P. P. SA.

Kryteria oceny ofert stanowiły: cena brutto (30%), organizacja, kwalifikacje i doświadczenie (50%) oraz czas realizacji umowy (20%).

W formularzu oferty T. w pkt 4 zadeklarował wykonanie zamówienia za cenę całkowitą netto:

1. 447.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.632.902,00 PLN, co stanowi całkowitą cenę brutto oferty 14.080.302,00 PLN, w tym z tytułu wykonania dokumentacji projektowej całkowitą cenę netto 11.177.400,00 PLN plus należny podatek VAT 2.570.802,00 PLN, co stanowi całkowitą cenę brutto: 13.748.202,00 PLN, a z tytułu pełnienia nadzoru autorskiego całkowitą cenę netto 270.000,00 PLN plus należny podatek VAT 62.100,00 PLN, co stanowi całkowitą cenę brutto 332.100,00 PLN. W załączniku nr 1A do IDW – załącznik do formularza ofertowego, wykonawca dokonał wyliczenia wartości netto poszczególnych etapów prac, według ustalonego w kolumnie nr 3 udziału procentowego wartości wynagrodzenia za prace projektowe. Podane kwoty netto po zsumowaniu dawały wartość całkowitą 9.897.400,00 PLN. Zgodnie z wyjaśnieniem pod tabelą wartość netto to kwota

netto wynikająca z rozbicia procentowego wartości całości wynagrodzenia zgodnie z pkt 5 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pkt 5 OPZ (część III siwz) zawiera opis infrastruktury P. P.

SA.

Zamawiający w dniu 25.01.2017 r. poinformował T. o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy oczywistej omyłki rachunkowej w wyliczeniu poszczególnych wartości w załączniku nr 1A do IDW – załączniku do formularza ofertowego, we wszystkich pozycjach tabeli podanej wartości netto. W związku z deklaracją wykonawcy poczynioną w formularzu ofertowym o wykonaniu dokumentacji projektowej za całkowitą cenę netto: 11.177.400,00 PLN, Zamawiający dokonał poprawienia wyliczenia procentowej wartości poszczególnych pozycji od 1 do 7 załącznika nr 1A do IDW, które łącznie składają się na cenę netto:

1. 177.400,00 PLN.

W dniu 10.01.2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Ustawy wezwał T. do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, które w sposób obiektywny potwierdzą możliwość wykonania za zaoferowaną cenę przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego). Zamawiający oczekuje zaprezentowania

9 kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny, oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp.

W odpowiedzi na to wezwanie T. złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 17.01.2017 r., w których odnosił się czynników takich jak doświadczenie z tytułu dotychczas współtworzonych projektów infrastruktury kolejowej, kwalifikacja kadry, spadku cen materiałów, robocizny i sprzętu oraz własnego sprzętu, które pozwalają na obniżenie kosztów przy równoczesnym zachowaniu wysokich standardów działania z uwzględnieniem zysku. Wykonawca przedstawił wycenę kosztów z rozbiciem na dwa etapy ze wskazaniem marży i wysokości zysku netto, koszty związane z uzgodnieniami oraz szczegółowe rozbicie godzinowe poszczególnych prac wraz ze stawkami. Dodatkowo wykonawca przedstawił wykaz personelu oraz podwykonawców, oferty oraz zobowiązania podmiotów trzecich złożone w związku z przedmiotowym postępowaniem.

W dniu 30.01.2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o wyjaśnienie dodatkowych wątpliwości odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE podsystemu „infrastruktura, energia”, wykonaniem dokumentacji przetargowej i kosztorysowej, terminów zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości prac projektowych dla wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem, wiadukty kolejowe, obiekty kubaturowe, perony). Wezwanie to było wywołane analizą wyjaśnień z dnia 17.01.2017 r.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca T. złożył kolejne wyjaśnienia w piśmie z dnia 1.02.2017 r. udzielając w nich odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania szczegółowe, ze wskazaniem wartości poszczególnych etapów prac projektowych.

W dniu 8.03.2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wyjaśnień T. dotyczących zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi na ten wniosek, Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2017 r. udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez T. w zakresie zasadności zastrzeżenia części oferty (wykaz osób) i nie odtajnił wyjaśnień T. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które w jego ocenie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu.

Zarzuty prezentowane w odniesieniu do zaniechań i podjętych czynności w postępowaniu faktycznie odnosiły się do wspólnej podstawy faktycznej związanej z dwoma aspektami

10

oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza – T. Pierwsza dotyczy uznania przez Zamawiającego, iż w ofercie miała miejsca omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy, a druga dotyczy oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w kontekście badania wysokości ceny jako rażąco niskiej.

Zarzuty nr I.1a i 1b - poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie T., co skutkować miało prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasad przejrzystości i proporcjonalności, a także zaniechanie odrzucenia oferty T. (zgodnie z zarzutem sformułowanym w pkt 1.1 a i b – powyżej), a tym samym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp - Izba oddaliła.

W oparciu o zapisy siwz – pkt 13.2 IDW Izba uznała, iż błędy popełnione przy wyliczeniu wartości pozycji w załączniku nr 1A do formularza ofertowego miały charakter rachunkowy, nie wpływający na cenę oferty wskazaną w samym formularzu ofertowym. Zamawiający przygotował dwa formularze do wypełnienia przez wykonawców, tj. formularz ofertowy, prezentujący między cenę całkowitą oferty brutto, a także w rozbiciu na dwa elementy składowe: wykonanie dokumentacji projektowej oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. W załączniku nr 1A do tego formularza należało natomiast przedstawić wartościowy udział etapów prac projektowych w stosunku do ceny ofertowej. Nie było spornym w sprawie, iż wartości prezentowane w obu formularzach dotyczyły ceny oferty. Analiza załącznika nr 1A złożonego w ofercie T. wskazuje, iż wartości netto wskazane przez wykonawcę nie odpowiadają procentowemu udziałowi w wysokości wynagrodzenia za prace projektowe wskazanego w formularzu oferty. W formularzu ofertowym cena netto prezentowana była jako wartość netto całości prac, a także w rozbiciu na wartości netto dwóch głównych składowych: prac projektowych oraz nadzoru autorskiego. Próba ustalenia przyczyny omyłki nie pozwala ustalić mechanizmu jaki przyjął wykonawca do wyliczenia wartości netto. Nie oznacza to jednak, iż nie było możliwe przyjęcie, iż na skutek przyjęcia błędnych składowych działania matematycznego polegającego na obliczeniu wartości procentowej prac projektowych, podane wartości po zsumowaniu dały inny wynik i nie pokrywały się z ceną oferty netto z formularza cenowego, dotyczącą tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby omyłka miała miejsce przy wyliczeniu wartości etapów prac, a nie przy ustaleniu ceny ofertowej i miała charakter matematyczny. Odwołujący ograniczał możliwe omyłki rachunkowe do podstawowych działań matematycznych, i ich zakresu związanego z błędnym zsumowaniem wartości pozycji. Ustalenie wartości procentowej również jest tego rodzaju działaniem, którego poprawność można zweryfikować samodzielnie w oparciu o zasady matematyczne, jak uczynił to Zamawiający dokonując prawidłowego wyliczenia

11 wartości wszystkich pozycji w oparciu o dane wynikające z oferty. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, iż mógł on ustalić prawidłowe składowe ceny w oparciu o narzucone w siwz stawki procentowe, wiążące wszystkich wykonawców i wskazane w załączniku nr 1A do formularza ofertowego. Mechanizm wyliczenia procentowego udziału ceny w poszczególnych etapach realizacji prac projektowych stanowił działanie matematyczne i nie wymagał komunikacji z wykonawcą po złożeniu oferty. Potwierdza to również stan faktyczny wskazujący na brak wezwania do wyjaśnienia stwierdzonej rozbieżności w sposobie prezentacji ceny ofertowej. Zamawiający jedynie poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, na której poprawienie wykonawca wyraził zgodę. W ocenie Izby nie doszło do negocjacji, której celem miało być ustalenie ceny ofertowej, która nie uległa zmianie. Wprost w siwz określono, iż załącznik nr 1A do formularza ofertowego służył prezentacji ceny ofertowej w rozbiciu procentowym, a sama cena ofertowa była prezentowana w formularzu ofertowym. Nie budziło wątpliwości i suma kwot prezentowanych w załączniku nr 1A powinna odpowiadać cenie ofertowej za wykonanie dokumentacji projektowej, a zatem działanie Zamawiającego zmierzało do przywrócenia spójności oferty wykonawcy, a nie kreowania nowego oświadczenia co do wysokości ceny, ustalonej od początku w formularzu ofertowym i odczytanej na otwarciu ofert, a także stanowiącej podstawę do oceny oferty w kryterium cena. Załącznik 1A nie mógł stanowić samodzielnej podstawy do ustalenia ceny ofertowej, również z tej przyczyny, iż odnosił się do jednego z dwóch elementów ceny, tj. wykonania dokumentacji projektowej wycenionej przez T. w ofercie na kwotę netto 11.177.400,00 PLN. A zatem, to w formularzu ofertowym

prezentowana była cena oferty brutto, jako cena za całość prac objętych przedmiotem zamówienia. W świetle powyższego czynność poprawienia treści oferty nie prowadziła do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy, co czyniło odwołanie w tym zakresie bezzasadnym.

Ponieważ Zamawiający nie uwzględnił w tej części odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.

Zarzuty nr I.1c i 1d -wadliwej oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania wyboru oferty T., prowadzących do naruszenia art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 , 3, 4 i 6 w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 -3 Ustawy - Izba oddaliła.

Rozpoznając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny istniejący w dacie podjęcia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wynikający z wezwań Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej przez T., jak i wyjaśnień tego wykonawcy złożonych w pismach z dnia 17.01.2017 r.1.02.2017 r. Izba miała na uwadze okoliczność, iż wykonawca składał wyjaśnienia, które stanowiły odpowiedź na

12 zadawane mu pytania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy. Miały one zatem na celu wykazanie, iż cena oferty nie jest rażąco niska i przekonanie Zamawiającego o tym, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za kwotę znacząco niższą, od tej jaką zakładał Zamawiający przeznaczyć na jego sfinansowanie. Fatycznie zatem, to wezwania, jakie kierował Zamawiający identyfikowały obszary, co do których wykonawca miał odnieść się, tak aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, wysokości cen proponowanych w innych ofertach miały wyłącznie znaczenie dla ustalenia poziomu cen zaoferowanych w tym postępowaniu i ustalenia, czy cena odbiegająca od średniego poziomu cen może uzasadniać powzięcie wątpliwości przez Zamawiającego i wystąpienie do wykonawcy o złożenie szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby, w trybie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie jest istotne odnoszenie się do ofert innych podmiotów, które prowadząc własną politykę cenową, kalkulując własne koszty i zakładany zysk, prezentują również indywidualną, subiektywną kalkulację ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wyższych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na złożenie ceny rażąco niskiej w najtańszej, spośród złożonych ofert. Postępowanie wyjaśniające prowadzone przez Zamawiającego ma na celu wyłącznie ustalenie, czy oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert oraz szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i zyskiem. Wykonawca powinien zatem wykazać, jakie czynniki decydowały o kalkulacji kosztów, jak również to, iż znajdowały one uzasadnienie w obiektywnych okolicznościach, np. związanych z kosztami pracy specjalistów, jako zasadniczego elementu prac projektowych. Odwołujący w odwołaniu wskazywał szereg okoliczności, które obiektywnie związane są z kalkulacją kosztów, ale nie musiały być objęte wyjaśnieniami, jeżeli Zamawiający na nie wprost nie wskazywał.

Uwzględniając oba wezwania Zamawiającego Izba ustaliła, iż oczekiwał on zaprezentowania kompleksowej szczegółowej kalkulacji na pełną wartość ofertową obrazującą wszelkie uwzględnione w niej składowe kalkulacyjne takie jak: jednostki miary, ilości, stawki, ceny, oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie narzuty z podstawami ich naliczenia itp. (wezwanie z 10.01.2017 r.). Wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu i zawierały informacje związane ze sposobem kalkulacji ceny, w tym szczegółowe założenia godzinowe prac wraz z kosztami wynagrodzenia oraz dowodami w postaci ofert podwykonawców (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Po analizie wyjaśnień Zamawiający wystąpił z dodatkowymi pytaniami odnośnie kosztów prac projektowych związanych z wyceną za weryfikację WE podsystemu „infrastruktura, energia”, wykonaniem dokumentacji przetargowej i kosztorysowej, terminów zakończenia poszczególnych etapów prac, wskazania wartości prac projektowych dla wymienionych obiektów (przystanki tramwajowe wraz z tunelem, wiadukty kolejowe, obiekty kubaturowe, perony). Zamawiający nie oczekiwał pełnej informacji o kosztach dodatkowych, jakie ponosi wykonawca z tytułu zaplecza technicznego

13 (biura, koszty eksploatacyjne, transportu), a zatem ich brak w wyjaśnieniach szczegółowych nie mógł jeszcze przesądzać o ocenie wyjaśnień, jako niedostatecznych.

Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień składanych Zamawiającemu w odpowiedzi na jego

wezwania Izba uznała, iż są one kompletne w tym znaczeniu, iż odnoszą się do istotnej strony przedsięwzięcia, dla którego zasadniczym elementem generujących koszty usługi, są koszty pracy specjalistów. Wykonawca odnosił się do tych elementów, które mogą odróżniać jego sytuację faktyczną (zaplecze techniczne, kadrowe, doświadczenie, lokalizacja siedziby), wpływając na lepsze rozeznanie ryzyk i niższe koszty. Co istotne do wyjaśnień załączone zostały dowody, które czyniły założenia wykonawcy realnymi, w tym przede wszystkim możliwy do osiągnięcia zysk na poziomie około 1 mln zł. Na ocenę tą nie miała wpływu nowa okoliczność wskazana przez Zamawiającego dopiero w stanowisku procesowym, a dotycząca rozbieżność w kosztach wykonania prac geodezyjnych. Ponieważ Zamawiający nie zwracał uwagi na tą nieścisłość w drugim wezwaniu, wykonawca nie miał możliwości odniesienia się do wątpliwości Zamawiającego, których ten nie posiadał podejmując decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dopiero na rozprawie, w związku ze sprzeciwem, podjął się próby wyjaśnienia tej kwestii, która nie była również znana Odwołującemu na etapie wnoszenia odwołania. Izba uznała, iż przyjmując nawet, iż wyjaśnienia miały charakter swobodny i mogły być ocenione jako niewiarygodne, to nawet przyjęcie wyższych kosztów, zgodnych z załączoną ofertą geodety, nie czyniłoby ceny rażąco niskiej. Różnica pomiędzy ceną wskazaną w oświadczeniu geodety, a kosztem prezentowanym przez wykonawcę mogłaby być wyjaśniona wcześniej, gdyby taką potrzebę Zamawiający wyartykułował.

Zamawiający uwzględnił odwołanie, gdyż dopiero przy okazji ponownej analizy oferty, w kontekście postawionych zarzutów dostrzegł nieścisłość wyjaśnień w zakresie wyceny tego elementu prac. Nie miał zatem wiedzy co do okoliczności wskazanych przez Przystępującego dopiero na rozprawie. Izba nie mogła zatem ustalić, w jaki sposób Zamawiający oceniłby wyjaśnienia, gdyby okoliczności te były mu znane wcześniej. Nie stanowiło to jednak przeszkody do tego, aby ocenić wyjaśnienia w zakresie w jakim zostały złożone Zamawiającemu uwzględniając wskazaną nieścisłość, bez analizy przyczyn jej powstania. Izba uznała, iż z uwagi na założony poziom zysku (około 1 mln złotych), nadal nie ma podstaw do przyjęcia, iż zamówienie zostało skalkulowane poniżej kosztów realizacji.

Zamawiający nie kwestionował pozostałych założeń, w tym dowodów, które dawały obraz warunków finansowania przedsięwzięcia. Uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie wskazał również, aby dodatkowe koszty, jakie w jego ocenie wynikały z przedłożonych dowodów, powodowałyby faktycznie ten skutek, że zamówienie byłoby realizowane bez zysku i poniżej rzeczywistych kosztów.

14 W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego, który wniósł sprzeciw, o zasądzenie kosztów z uwagi na brak rachunku stwierdzającego ich wysokość, wymaganego dla rozstrzygnięcia Izby w przedmiocie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego.

Zarzuty dotyczące zaniechania ujawnienia dokumentów (wyjaśnień), w ocenie Izby były zasadne, ale nie wpływały na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego, gdyż elementy dokumentacji, jakie mogłyby być ujawnione wykonawcom (części wyjaśnień oraz pismo Zamawiającego), nie wpływałyby na ocenę oferty.

Izba uznała, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w tym zakresie odwołania oraz działania Przystępującego, który samodzielnie odtajnił na rozprawie część wyjaśnień z 17.01.2017 r. i 01.02.2017 r., zastrzeżenie w całości informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne. Ujawnienie Odwołującemu dopiero na rozprawie wyjaśnień (bez szczegółowych wyliczeń, założeń oraz ofert i oświadczeń podwykonawców i podmiotów trzecich) potwierdzało słuszność zarzutu naruszenia zasad jawności i przejrzystości postępowania. Zamawiający powinien był na wniosek wykonawcy udostępnić wyjaśnienia w takim zakresie, jak zostało to uczynione przez Przystępującego na rozprawie.

Uchybienie jakiego się dopuścił nie było jednak istotnym dla oceny prawidłowości oceny wyjaśnień, jak również możliwości skorzystania przez Odwołującego z środka ochrony prawnej w szerszym zakresie. Wyjaśnienia w części opisowej nie zawierały bowiem informacji szczegółowych, które były prezentowane w dalszych dokumentach, na podstawie których Zamawiający faktycznie analizował sposób kalkulacji kosztów i założeń wykonawcy (ilości godzin, stawki wynagrodzeń, wyceny poszczególnych elementów). Przede wszystkim nadal istotne informacje dotyczące kalkulacji ceny ofertowej były skutecznie zastrzeżone i to już na etapie złożenia oferty (wykazy personelu), a właśnie do nich pośrednio odnosiły się dowody przedstawione wraz z wyjaśnieniami z 17 stycznia 2017 r. – oferty podwykonawców

na wykonanie części prac, zobowiązania. Ponadto, przedłożone Zamawiającemu oferty wraz z wyceną poszczególnych elementów wykonania prac stanowiły informację handlową tego wykonawcy, którą mógł chronić, jako dane związane ze sposobem organizacji procesów przedsiębiorstwa, pozwalające na znaczące obniżenie kosztów wykonania prac.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględniając odwołanie w tym zakresie nie wskazał dalszej argumentacji, która pozwoliłaby poznać motywy jego stanowiska, jak i działania, jakie zamierzał podjąć w przypadku, gdyby nie było sprzeciwu ze strony Przystępującego. Podsumowując, należy zatem wskazać, iż nawet uznanie, że w części wyjaśnienia mogły być udostępnione Odwołującemu na jego wniosek, nie prowadziłoby to do zmiany ich zakresu i oceny istotnych elementów, prezentowanej powyżej.

15 Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień nie zasługiwał na uwzględnienie. Już sam Odwołujący wskazał na dwukrotne kierowane do wykonawcy wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co pozbawiało podstawy faktycznej zarzutu, czyniąc go jednocześnie bezpodstawnym.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż nie występowały podstawy do stwierdzenia, iż w postępowaniu należy powtórzyć czynności związane z oceną ofert, w tym odrzucić ofertę T.

Pomimo uwzględnienia w części zarzutów przez Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się uchybień w czynnościach podjętych w postępowaniu prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej. W szczególności dowody składane wraz z wyjaśnieniami czyniły założenia kalkulacyjne realnymi, a cenę oferty rynkową. Ewentualne odtajnienie dokumentów, tj. fragmentu wyjaśnień, nadal nie czyniłoby oferty w pełni jawnej, w takim stopniu, aby wykonawcy mogli zapoznać się ze wszystkimi szczegółami, a z których ewentualnie mogliby wywodzić inne podstawy do uznania czynności Zamawiającego za nieprawidłowe. Izba będąc związana zakresem zarzutów nie może rozstrzygać w sposób wiążący o okolicznościach, które nie stanowiły podstawy zarzutów, a zatem uznanie, iż część dokumentacji postępowania powinna być udostępniona wykonawcom na etapie poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej, nie oznacza jeszcze, iż czynność wyboru oferty T. powinna być uchylona, jako nieprawidłowa, jeżeli zarzuty merytorycznie odnoszące się do treści oferty nie potwierdziły się.

W świetle powyższego odwołanie w całości podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.

Przewodniczący

……………………….

16