Wyrok KIO 450/12 z 19 marca 2012

Gmina Iłowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Pogranicze pięknieje - Rekompozycja Parku Dworskiego w Iłowej". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 1 pod poz.

19171-2012 w dniu 20 stycznia 2012 r.

W dniu 2 marca 2012 r. zamawiający przesłał odwołującemu Pre-Fabrykat sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert. Zamawiający poinformował, że oferta odwołujacego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp, z powodu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że odwołujący wyjaśniając treść oferty co do kwestionowanych pozycji dokonał korekty, w której zmienił ceny jednostkowe i dokonał zaokrągleń. Poprawił też (skorygował) poz. 217d.17 w kosztorysie elektrycznym w zakresie omyłek pisarskich. Dokonana korekta zawiera błędy w obliczeniach wartości przedłożonych po korekcie, co w istotny sposób zmienia treść oferty.

Pre-Fabrykat sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, w sytuacji, gdy brak było podstaw do uznania, że wystąpił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Oferta odwołującego jest najtańsza wśród złożonych ofert. W toku oceny i badania ofert zamawiający w dniu 24.02.2012 r. w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego oczywistych omyłek rachunkowych i pisarskich z uwzględnieniem ich konsekwencji rachunkowych. W tym samym dniu zamawiający kolejnym pismem wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia cen poszczególnych elementów ujętych w kosztorysach, a w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp - do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wyliczeń poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym oraz jednoznacznego wyjaśnienia czy we wszystkich pozycjach kosztorysowych, gdzie występują rozbieżności w kolumnie „opis", złożona oferta dotyczy dokładnie przedmiotu zamówienia z tych pozycji wg siwz, bez względu na zastosowany przez wykonawcę opis.

Odwołujący dokonał wyjaśnienia co do kwestionowanych poz. 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11, 135d.12, 217d,17 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" z jednoczesnym dokonaniem korekt w przedstawionej tabeli. Odwołujący potwierdził też, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, gdzie występują rozbieżności w kolumnie „opis"

3 złożona oferta dotyczy dokładnie przedmiotu zamówienia z tych pozycji wg siwz, bez względu na zastosowany przez wykonawcę opis.

Zdaniem odwołującego, rozstrzygnięcia wymaga kwestia, jaki zakres złożonych przez odwołującego w dniu 27 lutego 2012 r. wyjaśnień jest dla zamawiającego wiążący.

Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na ww. wezwanie nie był uprawniony do składania jakichkolwiek korekt, gdyż przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie upoważnia go do tego zatem złożona przez odwołującego korekta nie mogła wywołać skutków prawnych. Tym samym błędnym było postępowanie zamawiającego polegające na dokonaniu oceny nie oferty w zakresie wyjaśnianym, lecz jej korekty. Zamawiający winien był w spornych pozycjach poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z siwz, tj. w poz. 40d.3, 61d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11, 135d.12, 217d.17 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" poprawić opis na zgodny z siwz, zmienić ilość, pozostawić ceny jednostkowe, a następnie przemnożyć poprawione wartości i uwzględnić konsekwencje rachunkowe tych zmian w ofercie.

Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu umożliwienia poprawienia błędów, jakie mogą pojawić się podczas sporządzenia kosztorysu ofertowego.

Nieidentyczny opis pozycji kosztorysowych w porównaniu z przedmiarem robót uznać należy za „inną omyłkę", której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Kwestionowane pozycje 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11 i 135d.12 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" dotyczą „Wytyczenia i pomiarów geodezyjnych powykonawczych", a zgodnie z odpowiedzią na pytanie 7 z dnia 7 lutego 2012r. zamawiający wymagał: „Wycenę tablic informacyjnych i pamiątkowe UE oraz obsługę geodezyjną należy zawrzeć w tabeli głównej zestawienia kosztów pod poz. 24 i 25", co też uczynił odwołujący.

Odnośnie poz. 217d.17 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" zamawiający niejednoznacznie opisał tę pozycję, co powoduje błędną interpretację. Istotą tej pozycji jest „Montaż dodatkowego wyposażenia szafy SD" w ilości jednego kompletu składającego się z 17 elementów i taki jest zapis w kosztorysie ofertowym odwołującego. Natomiast w przedmiarach jest zapis „Montaż dodatkowego wyposażenia szafy SD - 17 szt.", a szaf jest - 1 szt. z kompletem dodatkowego wyposażenia składającego się z 17 elementów.

W piśmie z dnia 10 lutego 2012r. jeden z wykonawców zwrócił uwagę zamawiającemu, że niejednoznaczne zapisy w przedmiarach robót mogą powodować wystąpienie różnic w wycenie między poszczególnymi ofertami. Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi, iż „Wykonawca sporządzając kosztorysy ofertowe, powinien się kierować dokumentacją

zamieszczoną podczas ogłoszenia przetargu jak i również integralną częścią tej dokumentacji są wprowadzone zmiany. Zmiany te Wykonawca musi sam uwzględnić przy sporządzeniu oferty." Odwołujący wyjaśnił, że sporządził ofertę kierując się dokumentacją zamieszczoną podczas ogłoszenia przetargu jak i wprowadzonymi zmianami i sam uwzględnił zmiany przy sporządzeniu oferty.

4 W dniu 9 marca 2012 r. wykonawca Agro-Estetyka, Piotr Kowalczyk zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że oceniając ofertę odwołującego zamawiający był zobowiązany wziąć pod uwagę wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Wyjaśnienia te zawierają oświadczenie o popełnieniu błędu przez odwołującego w treści złożonej oferty, który wymaga zmiany jednostek miary, ilości obmiarowych oraz cen jednostkowych z zachowaniem dotychczasowej ceny ofertowej. Zdaniem przystępującego, zamawiający nie mógł dokonać powyższych zmian, ponieważ prowadziłyby one do istotnej zmiany treści oferty, w szczególności w zakresie ceny jednostkowej. Pomimo podjętej przez zamawiającego próby poprawienia treści oferty, nie było to możliwe, gdyż iloraz podanych przez odwołującego cen jednostkowych i ilości obmiarowych nie jest równy wysokości zaoferowanej ceny.

W dniu 9 marca 2012 r. wykonawca Planeria Sp. z o.o. sp.k. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący wskazał, że w przypadku oddalenia odwołania wniesionego przez Pre-Fabrykat Sp. z o.o. sp.k. oferta przystępującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

W dniu 16 marca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.

W toku posiedzenia wykonawca Piotr Kowalczyk prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agro-Estetyka Piotr Kowalczyk zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania. Oferta odwołującego jest najtańsza wśród złożonych ofert, a zatem w przypadku przywrócenia wykonawcy do postępowania oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę Piotra Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AgroEstetyka Piotr Kowalczyk Izba uznała za skuteczne. Przystępujący zgłosił przystąpienie

5 zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 185 ust. 2 Pzp i wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. W tym zakresie Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego na posiedzeniu.

Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy Planeria Sp. z o.o. sp.k. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Z uwagi na drugą pozycję przystępującego w rankingu ofert oraz brak zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 452/12, w której postępowanie odwoławcze zostało umorzone na skutek uwzględnienia zarzutów odwołania wniesionego przez wykonawcę Piotra Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agro-Estetyka Piotr Kowalczyk, sposób rozstrzygnięcia odwołania nie może skutkować wobec wykonawcy Planeria Sp. z o.o. sp.k. zmianą jego pozycji w postępowaniu. Izba uznała, że ten wykonawca nie posiada interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp w wyniku odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z pkt 10.4 siwz wykonawcy mieli obowiązek załączyć do oferty kosztorys ofertowy. Zamawiający wymagał skalkulowania ceny ofertowej w oparciu o załączone do siwz przedmiary robót, z uwzględnieniem dodatkowo kosztów, o których mowa w pkt 3.8 opisu przedmiotu zamówienia oraz z podaniem cen jednostkowych i wartości wszystkich robót.

Obowiązkowo należało wypełnić druk –0 Kosztorys Ofertowy (zbiorcze zestawienie kosztów).

W pkt 3.8 siwz zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie oferty kosztu i wykonania obsługi geodezyjnej, w tym kosztu i wykonania map oraz obmiarów geodezyjnych.

Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym, co potwierdza zapis § 6 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym, za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych ujętych przez wykonawcę w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz ilości rzeczywiście wykonanych i odebranych robót ustalonych na podstawie kosztorysu powykonawczego.

Zamawiający zawarł zastrzeżenie, że kwota wynikająca z kosztorysu powykonawczego nie może być wyższa od kwoty umownej ustalonej na podstawie oferty wykonawcy.

Pozycje nr 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11 i 135d.12 przedmiaru „Roboty elektryczne" dotyczą „Wytyczenia i pomiarów geodezyjnych powykonawczych".

W tych pozycjach zamawiający określił jednostki miary jako „m” i wskazał odpowiednio ilości

6 obmiarowe: 318, 294, 883, 64, 20, 30. Pozycja 217d17 ww. przedmiaru została opisana przez zamawiającego, jako: „Montaż dodatkowego wyposażenia szafy SD - podstawa VD200 – 1szt.; - konwenter światłowodowy – 5 szt., - paczkord światłowodowy – 5 szt., - paczkord kabla koncentrycznego – 5 szt., - przełącznica światłowodowa – 1 szt.”

W złożonej ofercie - w pozycjach: 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11 i 135d.12 przedmiaru „Roboty elektryczne" – odwołujący podał w rubryce jednostka miary – „szt.”, w rubryce ilość – 1, a ponadto cenę i wartość w takiej samej kwocie. W pozycji 217d17, opisanej przez odwołującego jako „aparaty elektryczne o masie do 2,5 kg”, odwołujący podał jako jednostkę miary - szt., ilość – 1, cena i wartość – 1138,28 zł Odwołujący podał w poz. 25 ww. formularza cenę i wartość „obsługi geodezyjnej” w kwocie 5 412,00 zł, zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego z dnia 7 lutego 2012 r.

W dniu 24 lutego 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 87 ust.

1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie rozbieżności w stosunku do treści przedmiarów we wskazanych pozycjach co do jednostki miary i ilości oraz opisu pozycji 217d17. Zamawiający zażądał jednoznacznego wyjaśnienia, czy we wszystkich pozycjach kosztorysowych, gdzie występują rozbieżności w kolumnie „opis" złożona oferta dotyczy dokładnie przedmiotu zamówienia z tych pozycji wg siwz, bez względu na zastosowany przez wykonawcę opis.

Odwołujący złożył w dniu 27 lutego 2012 r. wyjaśnienia. W zakresie dotyczącym pozycji: 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11, 135d.12 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" odwołujący wyjaśnił, że w pozycjach tych „(...) pojawiły się omyłki pisarskie.

Poniżej korekta zapisu tych pozycji z uwzględnieniem zaokrąglenia kwot.” Jednocześnie odwołujący przedstawił te pozycje w tabeli (według układu jak w kosztorysie), ze wskazaniem prawidłowej jednostki miary, ilości oraz pozostawiając „wartość” w kwocie, jaka została podana w ofercie. Odwołujący zmienił przy tym cenę jednostkową, która została obliczona jako iloraz wartości podanych w ofercie oraz poprawionych ilości obmiarowych. W odniesieniu do pozycji 217d17 odwołujący wyjaśnił, że wyceniono w tej pozycji „wyposażenie zgodnie z zapisami w przedmiarze robót” oraz przedstawił „korektę zapisu tej pozycji z uwzględnieniem zaokrąglenia kwoty”. Jednocześnie wykonawca podał prawidłowy opis pozycji, ilość – 17 szt., cenę jednostkową – 66,96 zł oraz wartość równą kwocie podanej w ofercie, tj. 1138,28 zł.

Odwołujący potwierdził ponadto, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, gdzie występują rozbieżności w kolumnie „opis" złożona oferta dotyczy dokładnie przedmiotu zamówienia z

tych pozycji wg siwz, bez względu na zastosowany przez wykonawcę opis.

7 W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej.

Ze złożonych przez odwołującego wyjaśnień wynika, że odwołujący popełnił omyłki w pozycjach 40d.3, 61 d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11, 135d.12, 217d,17 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne". Ten fakt został jednoznacznie stwierdzony przez samego odwołującego w treści ww. pisma. Odwołujący potwierdził ten fakt dodatkowo przedstawiając „korektę” treści złożonej oferty w powyższym zakresie. Odwołujący oświadczył tym samym, że w ww. pozycjach nieprawidłowo został podany: opis pozycji 217d17 oraz jednostki miary, ilości oraz ceny jednostkowe we wszystkich omawianych pozycjach. Złożone przez odwołującego oświadczenie w powyższym zakresie stanowi niewątpliwie zmianę treści złożonej oferty.

Podkreślić przy tym należy, że wyjaśnienia (oświadczenie) wykonawcy dotyczące treści złożonej oferty są wiążące dla zamawiającego, a zatem zamawiający nie może pominąć wyjaśnienia przy ocenie treści oferty albo uznać, że nie zostało złożone.

Przepis art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania zmian w treści złożonej oferty, które stanowią niedopuszczalne negocjacje z zamawiającym. Nie sposób jednak przyjąć, co twierdził odwołujący, że w przypadku, gdy oświadczenie złożone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 Pzp prowadzi do niedozwolonej zmiany treści oferty, to zamawiający powinien pominąć te wyjaśnienia. W ocenie Izby prowadziłoby to do bezpodstawnej ingerencji zamawiającego w treść oferty, której integralną częścią są wyjaśnienia składane przez wykonawcę w toku postępowania. Dodatkowo zamawiający, na podstawie art. 7 ust. 1 Pzp, jest zobowiązany do zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która nie pozwala mu na swobodne uznanie, że pewna część złożonych przez wykonawcę wyjaśnień jest wiążąca, a pozostałą może pominąć. Zamawiający nie może ingerować w treść złożonej oferty z wyjątkiem przypadków, które zostały wyraźnie określone w ustawie Pzp. Tym samym należało uznać, że nie było błędnym postępowanie zamawiającego, polegające na dokonaniu oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem treści złożonych wyjaśnień. Izba nie podzieliła w konsekwencji stanowiska odwołującego, że zamawiający winien był w poz. 40d.3, 61d.5, 86d.7, 109d.9, 126d.11, 135d.12, 217d.17 kosztorysu ofertowego „Roboty elektryczne" poprawić opis pozycji i ilość, przyjąć, że podane przez wykonawcę w tych pozycjach ceny są cenami jednostkowymi, a następnie pomnożyć te liczby, aby uzyskać wartość poszczególnych pozycji. Odwołujący domagał się bowiem przeprowadzenia powyższych czynności z pominięciem oświadczenia wykonawcy o skorygowaniu cen jednostkowych w ww. pozycjach kosztorysu.

Izba stwierdziła, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia powodują istotną zmianę treści oferty. O ile skorygowanie jednostki miary, ilości lub opisu pozycji jest nieistotną zmianą treści oferty, która może być poprawiona przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to zmiana ceny jednostkowej stanowi zmianę istotną treści oferty, której zamawiający nie może uwzględnić w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ani poprawić jako

8 omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający może poprawić omyłki, jeśli czynność ta nie wymaga „udziału” ze strony wykonawcy, tj. jeśli zamawiający do wykonania poprawy nie potrzebuje dodatkowego oświadczenia od wykonawcy w danym zakresie.

W badanej sprawie zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby samodzielnie dokonać obliczenia cen jednostkowych według kalkulacji, którą zastosował odwołujący w przedstawionej „korekcie”. Tym bardziej, że obliczenie to jest nieprawidłowe, ponieważ mnożąc ilość w poszczególnych pozycjach przez cenę jednostkową nie można otrzymać kwoty podanej w rubryce - wartość. W konsekwencji nie jest możliwe prawidłowe obliczenie ceny oferty. Podkreślić także należy, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewidzianego sposobu wynagrodzenia wykonawcy, tj. na podstawie kosztorysów powykonawczych, co wynika z § 6 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji. Ceny jednostkowe stanowią zatem istotny element oferty zarówno z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty jak i z punktu widzenia przyszłego rozliczenia wykonanych robót. Zmiana oświadczenia wykonawcy w tym zakresie nie jest dopuszczalna.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który nie może podlegać poprawie w trybie, określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie.

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………...............…… 9 10