Wyrok KIO 3750/24 z 31 października 2024

Zamawiający – Miasto Żyrardów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa basenu odkrytego wraz z zapleczem i niezbędną infrastrukturą drogową.” ZP.271.2.23.2024.AR. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 czerwca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00384725.

W dniu 11 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Rembud sp. z o.o. z siedzibą w Przasnyszu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: W.W. spółka jawna z siedzibą w Kozienicach – dalej WOJTPOL.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp, polegające na wezwaniu Wykonawcy W.W. spółka jawna, aby Wykonawca zastąpił Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe „FACHMAN” T.Z. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. Wykonawca W.W. spółka jawna na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2024 r. oświadczył, że zgodnie z przekazaną referencją do pkt 1 „wykazu robót budowlanych” - Załącznik nr 7 do SW Z oraz z Oświadczeniem Wykonawcy dotyczącym zakresu wykonanych robót przy: „Rozbudowie infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych”, podmiot udostepniający Wykonawcy zdolność techniczną, czyli: Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe“ FACHMAN” T.Z. 39-200 Dębica, Os. Matejki 12/19 NIP: 872-100-67-12 był Generalnym Wykonawcą tej inwestycji i spełnia wymagania udziału w postępowaniu z rozdziału 8 w zakresie zdolności technicznej, a oświadczenie te, nie było ani niekompletne, ani nie zawierało błędów, zatem Wykonawca W.W. spółka jawna oświadczył po prostu nieprawdę, nie spełniając tym samym warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji czego Zamawiający powinien był odrzucić ofertę złożoną przez Wykonawcę W.W. spółka jawna, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez W.W. spółka jawna, w sytuacji gdy oferta ta powinna być odrzucona z uwagi na to, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. Wykonawca nie wykazał, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (to jest wykonał roboty należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie

Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty W OJTPOL jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty WOJTPOL oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej było wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (to jest wykonał roboty należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto (Rozdział 8 pkt 2d SW Z). Wykonawca W.W. spółka jawna w złożonej ofercie wskazał, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SW Z, polega na zasobach podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe „FACHMAN” T.Z. - w postaci referencji, wiedzy i doświadczenia. Ponadto w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe „FACHMAN” T.Z. w zakresie – wykonanie robót instalacyjnych. Do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego, w którym wskazano, iż sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie polegał na dyspozycji niezbędnych zasobów w postaci referencji, wiedzy i doświadczenia, natomiast zakres udziału przy wykonaniu zamówienia przez podmiot udostępniający będzie polegał na wykonaniu robót instalacyjnych. Ponadto Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz robót budowlanych zrealizowanych przez firmę Przedsiębiorstwo BudowlanoDrogowe „FACHMAN” dla Gminy Radomyśl Wielki (pozycja nr 1) oraz załączył referencje potwierdzające, że wskazana robota została wykonana należycie. W wykazie robót budowlanych wskazano, iż wykonano zadanie pod nazwą:

„Rozbudowa infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych” nie wskazano natomiast zakresu wykonanych robót w przedmiotowym zadaniu. Mając to na uwadze Zamawiający pismem z dnia 26 sierpnia 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust.1 ustawy pzp zwrócił się do Wykonawcy WOJTPOL z prośbą o udzielenie wyjaśnień odnośnie tego czy:

1. w zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia, określonego jako „wykonanie robót instalacyjnych” będzie wchodziło wykonanie robót budowlanych polegających na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą?
2. w zakres ww. roboty wchodziła budowa niecki basenowej o powierzchni lustra wody 403 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą?

Pismem z dnia 28 sierpnia 2024 r. W OJTPOL oświadczył, że zgodnie z przekazaną referencją do pkt 1 „wykazu robót budowlanych” - Załącznik nr 7 do SW Z oraz z Oświadczeniem Wykonawcy dotyczącym zakresu wykonanych robót przy:

„Rozbudowie infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych”, podmiot udostepniający Wykonawcy zdolność techniczną, czyli: Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe“ FACHMAN” T.Z. 39-200 Dębica, Os. Matejki 12/19 NIP: 872-100-67-12 był Generalnym Wykonawcą tej inwestycji i spełnia wymagania udziału w postępowaniu z rozdziału 8 w zakresie zdolności technicznej. W ramach powyższego zadania został zrealizowany basen o powierzchni 403m2 o zmiennej głębokości, wyposażony w pomosty drewniane, konstrukcję niecki, instalacje technologiczne. W ramach zadania zrealizowano ponadto wodny plac zabaw, zjeżdżalnie wodne, utwardzenia terenu, obiekty kubaturowe wraz z infrastrukturą towarzyszącą.

Zamawiający w dniu 6 września 2024 r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy W.W. spółka jawna jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 11 września 2024 r. firma Rembud Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność powyższego wyboru. Na podstawie wniesionego odwołania Zamawiający powziął informację, że firma WOJTPOL złożyła oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym.

Zamawiający wymagał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie (to jest wykonał roboty należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto. Firma W.W. spółka jawna w złożonej ofercie wskazała, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe "FACHMAN" T.Z. 39-200 Dębica, Oś. Matejki 12/19. W złożonych przez Firmę W.W. spółka jawna dokumentach w postaci: wykazu robót, wyjaśnień, referencji firma ta zapewniała, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Niemniej jednak w odwołaniu firma Rembud wykazała, iż Inwestycja, którą realizowało Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe “FACHMAN” T.Z. i na którą powołuje się Wykonawca obejmowała budowę 2 basenów zewnętrznych o łącznej powierzchni lustra wody 403m2. Z Planu Zagospodarowania Terenu przygotowanego na potrzeby tej inwestycji w sposób jednoznaczny wynika, iż wymiary największego z dwóch basenów wynoszą 22,64 x 12,68, co daje powierzchnię lustra wody 287,08 m2. Drugi basen jest

znacznie mniejszy. Wymóg postawiony przez Zamawiającego dotyczył powierzchni lustra wody jednej niecki basenowej a nie sumy kompleksu basenów. Zamawiający przychylił się do zarzutów zawartych w odwołaniu spółki Rembud, w następstwie czego dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert w postępowaniu.

Zamawiający Miasto Żyrardów pismem z dnia 25 września 2024 r. na podstawie art. 128 ust.1 w związku z art.

122 ustawy pzp wezwał Wykonawcę W OJTPOL do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwa Budowlano – Drogowe "FACHMAN" T.Z. 39-200 Dębica, Oś Matejki 12/19, innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa basenu odkrytego wraz z zapleczem i niezbędną infrastrukturą drogową.”

Odwołujący wskazał, że regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków - reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy pzp w związku z brzmieniem tego przepisu - nie ulega zmianie.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Wykonawcy w trybie zastosowanym w piśmie z dnia 25 września 2024 r. (tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp) bowiem w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. Wykonawca W OJTPOL oświadczył, że zgodnie z przekazaną referencją do pkt 1 „wykazu robót budowlanych” Załącznik nr 7 do SW Z oraz z Oświadczeniem Wykonawcy dotyczącym zakresu wykonanych robót przy: „Rozbudowie infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych”, podmiot udostepniający Wykonawcy zdolność techniczną, czyli: Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe“ FACHMAN” T.Z. 39-200 Dębica, Os.

Matejki 12/19 NIP: 872-100-67-12 był Generalnym Wykonawcą tej inwestycji i spełnia wymagania udziału w postępowaniu z rozdziału 8 w zakresie zdolności technicznej. W ramach powyższego zadania został zrealizowany basen o powierzchni 403m2 o zmiennej głębokości, wyposażony w pomosty drewniane, konstrukcję niecki, instalacje technologiczne. W ramach zadania zrealizowano ponadto wodny plac zabaw, zjeżdżalnie wodne, utwardzenia terenu, obiekty kubaturowe wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Oświadczenie te zatem, nie było ani nie kompletne, ani nie zawierało błędów. Wykonawca W OJTPOL oświadczył po prostu nieprawdę, nie spełniając tym samym warunków udziału w postępowaniu. Działanie Zamawiającego jest niezgodne z regułą jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy pzp – również w kontekście odwołania do art. 122 ustawy pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2021 r. KIO 939/21). Zamawiający wzywał już uprzednio w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r.

Wykonawcę W OJTPOL do złożenia wyjaśnień w zakresie posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania Zamawiający nie powinien wzywać Wykonawcy wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę złożoną przez Wykonawcę W OJTPOL z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SW Z. W tej sytuacji nie było podstaw prawnych do zobowiązania Wykonawcy W OJTPOL do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem albo wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W dniu 25 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 15 października 2024 r., zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca W.W..

Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy W.W., z uwagi na niedochowanie wymaganej formy zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę Wojtpol W. spółka jawna z siedzibą w Kozienicach zostało przesłane drogą e-mailową.

Mając na względzie dyspozycję § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), zgodnie z którą zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, należało stwierdzić, że ww. Wykonawca nie dochował formy zgłoszenia przystąpienia. Dlatego też Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia i postanowiła nie dopuścić wykonawcy W.W. do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W Rozdziale 8 1.2. lit. d) SWZ Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie (to jest wykonał roboty należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o łącznej wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto."

Wykonawca Wojtpol W. spółka jawna załączył do oferty oświadczenie na podstawie art. 125 ustawy pzp, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Rozdziale 8 SW Z, polega na zasobach Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe "FACHMAN" T.Z. 39200 Dębica, Os. Matejki 12/19 NIP: 872-100-67-12. Podmiot udostępniający zasoby również złożył oświadczenie z art.

125 ustawy pzp oraz „ZOBOW IĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”, w którym wskazał m.in.: „Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów: w postaci referencji, wiedzy i doświadczenia (…) do dyspozycji Wykonawcy: W.W. spółka jawna, ul. Przemysłowa 1, 26-900 Kozienice (…) na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Budowa basenu odkrytego wraz z zapleczem i niezbędną infrastrukturą drogową.” Oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: w postaci referencji, wiedzy i doświadczenia (…) b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: dyspozycja niezbędnych zasobów w postaci referencji, wiedzy i doświadczenia (…) c) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania (…) d) zakres mojego udziału przy wykonaniu zamówienia będzie następujący: wykonanie instalacyjnych robót.”

Wykonawca załączył do oferty także referencje: „Gmina Radomyśl Wielki z siedzibą 39-310 Radomyśl Wielki, Rynek 32 poświadcza, iż Przedsiębiorstwo Budowlano — Drogowe „FACHMAN" T.Z., z siedzibą w 39-200 Dębica; Osiedle Matejki 12/19 wykonał zadanie pn. „Rozbudowa infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim - budowa basenów zewnętrznych” w ramach umowy nr 272/10/2023 z dnia 09.02.2023 oraz aneksami nr 1 z dnia 27.02.2023 i nr 2 z dnia 26.05.2023 r. Powierzchnia lustra wody: 403 m2 Wartość robót powierzonych podwykonawcy wyniosła: 4 687 992,97 zł netto. Obiekt został zrealizowany w okresie: 09.02.2023 r. do 07.07.2023 r., odebrany i przekazany do użytkowania dnia:

1. 07.2023 r. Powyższe zadanie zostało wykonane solidnie i terminowo. Ze wszystkich zleconych robót PBD „FACHMAN" wywiązało się rzetelnie, prezentując wysoką jakość usług oraz fachowość.”

W dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 274 ustawy pzp wykonawcę W.W. do złożenia wykazu robót budowlanych wraz z referencjami.

W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz robót budowlanych, w którym wskazał:

• w poz. 1: Rozbudowa infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych, 5 766 231,35 zł, Powierzchnia lustra wody niecki basenowej w m: 403, 02.2023- 07.2023, Gmina Radomyśl Wielki 39-310 Radomyśl Wielki Rynek 32, - w poz. 2: Budowa nowej infrastruktury, przebudowa i remont istniejących obiektów sportowych na terenie Gminy Kozienice, 14 798 850,00 zł, 08.2022- 08.2023, Gmina Kozienice 26-900 Kozienice ul. Parkowa 5.

Wykonawca załączył poświadczenia należytego wykonania usług z wykazu. Poz. 2 wykazu nie obejmowała budowy niecki basenowej.

W dniu 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do poprawienia wykazu usług w trybie art. 128 ustawy pzp, która to czynność została unieważniona w dniu 20 sierpnia 2024 r.

W dniu 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień: „prosi o wyjaśnienie, czy w zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia, określonego jako „wykonanie robót instalacyjnych” będzie wchodziło wykonanie robót budowlanych polegających na budowie niecki basenowej o powierzchni lustra wody minimum 300m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą? Ponadto Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz robót budowlanych zrealizowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe „FACHMAN” dla Gminy Radomyśl Wielki (pozycja nr 1) oraz załączył referencje potwierdzające, że wskazana robota została wykonana należycie. W wykazie robót budowlanych wskazano, iż Wykonawca wykonał zadanie pod nazwą: „Rozbudowa infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim — budowa basenów zewnętrznych” nie wskazano natomiast zakresu wykonanych robót w przedmiotowym zadaniu. Proszę zatem o wyjaśnienie czy w zakres ww. roboty wchodziła budowa niecki basenowej o powierzchni lustra wody 403 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą?”

W dniu 28 sierpnia 2024 r. Wykonawca wyjaśnił, że: „informujemy i wyjaśniamy, że w zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia, określonego jako „wykonanie robót instalacyjnych” będzie wchodziło także wykonanie robót budowlanych polegających na budowie niecki basenowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z przekazaną referencją do pkt.1 „wykazu robót budowlanych” - Załącznik nr 7 do SW Z oraz z Oświadczeniem Wykonawcy dotyczącego zakresu wykonanych robót przy: „Rozbudowie infrastruktury sportowej i rekreacyjnej w Radomyślu Wielkim – budowa basenów zewnętrznych”, oświadczamy, że podmiot udostepniający nam zdolność techniczną, czyli: Przedsiębiorstwo Budowlano - Drogowe“ FACHMAN” T.Z. 39-200 Dębica, Os. Matejki 12/19 NIP: 872-100-67-12 był Generalnym Wykonawcą tej inwestycji i spełnia wymagania udziału w postępowaniu z rozdziału 8 w zakresie zdolności technicznej. W ramach powyższego zadania został zrealizowany basen o powierzchni 403m2 o zmiennej głębokości, wyposażony w pomosty drewniane, konstrukcję niecki, instalacje technologiczne. W ramach zadania zrealizowano ponadto wodny plac zabaw, zjeżdżalnie wodne, utwardzenia terenu, obiekty kubaturowe wraz z infrastrukturą towarzyszącą. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą, aby Zamawiający uwzględnił pozycję nr 1 z Załącznika nr 7 do SWZ, jako wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.”

W dniu 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę W.W. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia referencji z poz. 1 wykazu robót budowalnych wskazując: „Złożone przez Państwa referencje wystawione przez Gminę Radomyśl Wielki poświadczające należyte wykonanie robót dla Przedsiębiorstwa Budowlano — Drogowego „FACHMAN” T.Z. (podmiot udostępniający zasoby), zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę Pana T.W., a nie przez podmiot udostępniający zasoby. Na dokumencie widnieje co prawda graficzne odwzorowanie podpisu Pana Tadeusza Stanisława Zjadewicza z dnia 09.07.2024 jednakże dokument nie zawiera podpisu elektronicznego tej osoby. Przy weryfikacji podpisu kwalifikowanego weryfikuje się jedynie podpis Wykonawcy Pana T.W.. Powyższe referencje zostały wystawione jako dokument w wersji papierowej, a więc zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz zapisami Rozdziału 13 SW Z, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych — podmiot, którego te dokumenty dotyczą, a więc w tym przypadku podmiot udostępniający zasoby. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do uzupełnienia referencji wystawionych przez Gminę Radomyśl Wielki poświadczających należyte wykonanie robót dla Przedsiębiorstwa Budowlano — Drogowego „FACHMAN” T.Z. podpisanych przez podmiot udostępniający zasoby.”

W dniu 3 września 2024 r. ww. Wykonawca uzupełnił referencje podpisane podpisem kwalifikowanym elektronicznym przez Pana Tadeusza Stanisława Zjadewicza.

W dniu 6 września 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy W.W. jako najkorzystniejszej.

Od tej czynności odwołanie w dniu 11 września 2024 r. wniósł obecny Odwołujący wskazując naruszenie art. 223 i art.

226 ust 1 pkt 2 b poprzez błędną ocenę, że oferta W.W. spółka jawna jest najkorzystniejsza, w sytuacji, gdy oferta ta powinna być odrzucona z uwagi na to, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podnosił m.in., że „Inwestycja, którą realizowało Przedsiębiorstwo Budowlano – Drogowe “FACHMAN” T.Z. i na którą powołuje się Wykonawca obejmowała budowę 2 basenów zewnętrznych o łącznej powierzchni lustra wody 403m2. Z Planu Zagospodarowania Terenu przygotowanego na potrzeby tej inwestycji w sposób jednoznaczny wynika, iż wymiary większego z dwóch basenów wynoszą 22,64 x 12,68, co daje powierzchnię lustra wody 287,08 m2. Pozostały basen jest znacznie mniejsze, powierzchnia ok 113 m2.”

W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, a wykonawca przystępujący do postępowania W.W. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, dlatego postanowieniem z dnia 19 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3310/24 postępowanie odwoławcze zostało umorzone.

W dniu 24 września 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.

Pismem z dnia 25 września 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp wykonawcę W.W. do: „zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby: Przedsiębiorstwa Budowlano — Drogowe "FACHMAN" T.Z.

39-200 Dębica, Oś Matejki 12/19, innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa basenu odkrytego wraz z zapleczem i niezbędną infrastrukturą drogową.” Zamawiający w dniu 06.09.2024 r. dokonał wyboru Państwa oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 11.09.2024 r. firma Rembud Sp. z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność powyższego wyboru. Na podstawie wniesionego odwołania jak również weryfikacji zakresu robót w Gminie Radomyśl Wielki, Zamawiający powziął informację, iż złożyli Państwo oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. (…) Państwo w złożonej ofercie wskazali, iż w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegacie na zasobach podmiotu: Przedsiębiorstwo Budowlano — Drogowe "FACHMAN" T.Z. 39-200 Dębica, Oś. Matejki 12/19. Ze złożonego wykazu robót, wyjaśnień, referencji wynikało, iż spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Z treści odwołania wynika jednak, iż inwestycja wykonana dla Gminy Radomyśl Wielki zrealizowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano — Drogowe „FACHMAN” T.Z. obejmowała budowę 2 basenów zewnętrznych o łącznej powierzchni lustra wody 403 m2. Wymiary większego z dwóch basenów wynoszą 22,64x12,68, co daje powierzchnię lustra wody 287,08 m2. Pozostały basen posiada powierzchnię lustra wody ok. 113 m2. Wymóg postawiony przez Zamawiającego dotyczył powierzchni lustra wody jednej niecki basenowej a nie sumy kompleksu basenów. W związku z powyższym stanem faktycznym należy uznać, iż zdolność techniczna podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający żąda zatem, aby Wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wzywa do złożenia:

1. oświadczenia wykonawcy dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ),
2. oświadczenia nowego podmiotu udostępniającego zasoby dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ),
3. oświadczenia nowego podmiotu udostępniającego zasoby dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 3 do SWZ),
4. zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji, Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 10 do SWZ),
5. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ.

W przypadku wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, Zamawiający wzywa do złożenia:

1. oświadczenia wykonawcy dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ),
2. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 do SWZ.”

W odpowiedzi wykonawca W.W. złożył nowy wykaz robót budowlanych wraz z poświadczeniem należytego wykonania robót oraz dokumenty innego podmiotu, na którego zasobach polega celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu – dokumenty niekwestionowane przez Odwołującego.

W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy W.W. jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości wezwania wykonawcy W OJTPOL w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy i w konsekwencji wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Analiza dokumentacji postepowania i przebiegu kierowanych do ww. Wykonawcy wezwań, składanych wyjaśnień i dokumentów doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie naruszył zasady jednokrotności wezwania wynikającej z art. 128 ust. 1 ustawy pzp, co skutkowało oddaleniem również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.” Niewątpliwie, jak słusznie podnosił Odwołujący a czego Zamawiający nie kwestionował przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp nakazuje, aby zamawiający w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży dokumentów czy oświadczeń objętych powyższym przepisem bądź zawierają one błędy wezwał jednokrotnie do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przepis ten zakłada, że w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty czy oświadczenia zawierają błędy, przy czym za błędy uznać należy także jak w przedmiotowej sprawie – podmiotowe środki dowodowe, które nie wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu to zamawiający nie tyle może co jest zobowiązany do skierowania do wykonawcy wezwania na co wskazuje stwierdzenie „zamawiający wzywa.” Wezwanie jest czynnością jednokrotną jednak w tym znaczeniu, że zamawiający nie może ponownie wezwać do uzupełnienia, poprawienia czy złożenia tego samego dokumentu przez co należy rozumieć wezwanie do takich samych okoliczności. Naruszenie zasady jednokrotności wezwania stanowi także naruszenie pozostałych zasad postępowania – równości i uczciwej konkurencji. Należy mieć przy tym na względzie, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z nieprecyzyjnego wezwania. Wezwanie zamawiającego musi konkretnie opisywać okoliczności, oświadczenia i dokumenty, których poprawienia, złożenia czy uzupełnienia zamawiający żąda. W przeciwnym razie uprawnione i konieczne będzie skierowanie ponownego wezwania: „(…) wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Ponownie, Zamawiający w sposób niedostateczny przeanalizował przedłożony przez Przystępującego wykaz usług i w wezwaniu z dnia 12 kwietnia wyartykułował jedynie część wątpliwości, jakie miał do treści tego dokumentu. Postępując właściwie, wszystkie błędy i braki wykazu powinny zostać przez Zamawiającego wyrażone w treści pierwszego wezwania. Nie można jednak Przystępującemu czynić zarzutu, że Zamawiający kreował taką, a nie inną treść kierowanych wezwań. Wskazać bowiem należy, że wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.” (wyrok z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1560/22). Jak podnosił Odwołujący art. 122 ustawy pzp („Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub pod-miotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”) nie stanowi odrębnej przesłanki zobowiązującej do skierowania do wykonawcy wezwania, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe

nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pozostaje w powiązaniu z art. 128 ust. 1 ustawy również w zakresie zasady jednokrotności wezwania. Niezależnie od dyspozycji art. 128 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest uprawniony żądać złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Artykuł 128 ust. 4 ustawy pzp w przeciwieństwie do art. 128 ust. 1 ustawy pzp może być stosowany wielokrotnie w sytuacji, gdy po stronie zamawiającego zaistnieją wątpliwości co do złożonych przez wykonawcę dokumentów czy oświadczeń.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, analiza przeprowadzonego przez Zamawiającego badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy wobec W OJTPOL prowadzi do wniosku o poprawności skierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 122 ustawy pzp wezwania. Izba zauważa, że pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp zostało przez Zamawiającego unieważnione. Następnie Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2024 r. skierował do wykonawcy W OJTPOL wezwanie jednak podstawą prawna wezwania nie był art. 128 ust. 1 ustawy pzp a art. 128 ust. 4 oraz art. 223 ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający nie stwierdził zatem w wezwaniu, że W OJTPOL nie spełnia warunku udziału w postępowaniu więc Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia innych podmiotowych środków dowodowych wykazujących doświadczenie wykonawcy z warunku. Zamawiający wezwał wykonawcę W OJTPOL m.in. do złożenia wyjaśnień: Proszę „ zatem o wyjaśnienie czy w zakres ww. roboty wchodziła budowa niecki basenowej o powierzchni lustra wody 403 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą?” Wykonawca W OJTPOL nie złożył w wyniku wezwania żadnych nowych podmiotowych środków dowodowych, a wyjaśniając kwestię zakresu robót z warunku odwołał się do treści przedstawionych wcześniej referencji i wskazał, że: „W ramach powyższego zadania został zrealizowany basen o powierzchni 403m2 o zmiennej głębokości, wyposażony w pomosty drewniane, konstrukcję niecki, instalacje technologiczne. (…)” Odpowiedź wykonawcy nie stanowiła uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych a wyłącznie wyjaśnienie tej poz. wykazu robót budowlanych, co do której Zamawiający miał wątpliwości. Kolejne wezwanie dotyczyło zaś uzupełnienia referencji, ale w zakresie złożonego podpisu elektronicznego, a więc precyzowało konkretnie okoliczność, która była przedmiotem wezwania. Chybione okazały się więc twierdzenia Odwołującego, że wezwanie skierowane po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 122 ustawy pzp było nieuprawnione.

Wezwanie to było prawidłowe i konieczne.

Dodatkowo podkreślić należy za Zamawiającym, że okoliczność, iż Zamawiający powziął informacje o niespełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę W OJTPOL w wyniku wniesionego uprzednio przez Odwołującego odwołania jest irrelewantna w sprawie. Jak słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, przedmiot rozpoznania nie obejmuje badania przyczyn przedstawienia takich a nie innych wyjaśnień i podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę W OJTPOL, gdyż zarzuty odwołania nie dotyczą naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp (przesłanki nieprzewidziane w postępowaniu) czy art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a motywy wykonawcy W OJTPOL są nieznane i mogą także dotyczyć odmiennego sposobu rozumienia warunku – basenu jako kompleksu a nie basenu jako jednej niecki basenowej. Kluczowe jest natomiast, że Zamawiający uznając, że przedstawione podmiotowe środki dowodowe nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy był zobowiązany skierować wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 122 ustawy pzp.

W konsekwencji Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp osadzający się na twierdzeniu Odwołującego o nieuprawnionym wezwaniu do uzupełnienia, które okazało się chybione. Odwołujący nie podważał podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę W OJTPOL w wyniku uzupełnienia na wezwanie z dnia 25 września 2024 r., dlatego też Izba związana zarzutami odwołania rozpoznała odwołanie wyłącznie w jego granicach, które wyznaczają podnoszone w odwołaniu okoliczności faktyczne. Rozpoznając odwołanie w tych granicach Izba uznała, że Zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy W OJTPOL bez uprzedniego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 122 ustawy pzp, a więc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Przewodniczący

………………………………