Wyrok KIO 325/15 z 4 marca 2015

UWAGA Co do objęcia zał. nr 1 do odwołania, zgodnie z dyspozycją odwołującego, wnioskiem o nie udostępnianie osobom postronnym to jest poza zamawiającym, Izba uwzględniła wniosek nie odtajniając jego treści w toku postępowania odwoławczego.

Niemniej z uwagi na niestawienie się na rozprawę przystępującego, argumentacja zastrzeżona była przedmiotem wyjaśnień i oświadczeń zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego w czasie rozprawy. W związku z tym protokół z rozprawy stanowi dokument, który nie powinien być udostępniany osobom postronnym to jest poza zamawiającym jak i

odwołującym, w stosunku, do których zastrzeżenie tajemnicy nie obowiązuje.

Poniżej przedstawione uzasadnienie nie zawiera informacji zastrzeżonych przez odwołującego.

Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie pismem z dnia 19 lutego 2015 r. w związku postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w imieniu której działa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku ul.

Subisława 5, 80-354 Gdańsk zwana dalej „zamawiającym”.

Odwołującym jest spółka URS Polska Sp. z o.o. ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa zwana dalej „odwołującym”.

Postępowanie prowadzone jest pod znakiem sprawy nadanym przez zamawiającego:

GDDKiA-O/Gd-ZP/21/l-4/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. nr 2014/S 048-080196 z dnia 08.03.2014 r.

Odwołanie złożono w związku czynnościami zamawiającego polegającymi na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty 3

Sygn. akt

KIO 325/15

złożonej przez odwołującego w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ze sposobem przyznawania punktów w kryterium „Metodyka”.

Przedmiotem zamówienia jest: pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem na Budowę obwodnicy m. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński – Gdynia Odwołanie zostało wniesione na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.

907 z późn. zm.) dalej zwanej jako „ustawa Pzp."

Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania:

Po pierwsze: ocena oferty odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert w Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, PFU oraz dokumentacjami projektowymi i w Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu, Po drugie zaniechania dostatecznego uzasadnienia dokonanych w toku postępowania czynności zamawiającego w zakresie oceny przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej działań proponowanych przez odwołującego w opracowaniu „Metodyka” w zakresie Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu.

Powyżej przedstawionym zaniechaniom, zarzucono naruszenie przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez: a)dokonanie oceny oferty odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ-IDW, co skutkowało nieprzyznaniem ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów w Podkryteriach 1 i 2, przez co nie została wybrana oferta odwołującego; b) niedostateczne uzasadnienie dokonanych ocen przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej działań w opracowaniu „Metodyka” w zakresie Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu; II. powyższe nieprawidłowe czynności zamawiającego poprzez czynności Komisji Przetargowej spowodowały wybór najkorzystniejszej oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

III. zaniechanie zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która zawiera najkorzystniejsza cenę oraz powinna jego oferta uzyskać maksymalną ilość punktów 4

Sygn. akt

KIO 325/15

za Metodykę w poza cenowym kryterium oceny ofert - Metodyka, a czym naruszono dyspozycję art. 2 pkt 5) ustawy Pzp. a w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp.

IV. zamawiający w konsekwencji tymi działaniami jak i zaniechaniem naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. - poprzez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców poprzez wybór oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zwanego dalej „przystępującym” lub „wykonawcą wybranym”, którego oferta nie była najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu; B. Odwołujący na podstawie podniesionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp. jak powyżej przedstawił następujące żądania: a. rozpoznania odwołania i uwzględnienia w całości, b. nakazania unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na ocenie ofert w oraz na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, c. nakazania zamawiającemu ponownej czynności oceny ofert, w tym oferty odwołującej, zgodnie z pkt. 14.1 SIWZ i przyznania ofercie należnej punktacji w kryterium „Metodyka, d. nakazania ponowienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty według prawidłowej punktacji oferty odwołującego oraz pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, co zapewni ofercie odwołującego wybór jako najkorzystniejszej. e. przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym objętych aktami postępowania lub przedłożonych na rozprawie przez odwołującego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania; C. obciążenie zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym d. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów, o których mowa w § 3 pkt

1. powołanego rozporządzenia; D. Z uwagi, że istotna część zarzutów podniesionych w odwołaniu odnosi się do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zawartych w treści opracowania Metodyka, odwołujący przedkłada w odrębnej, zamkniętej kopercie (w osobnym wewnętrznym opakowaniu), opatrzonej klauzulą: „Nie udostępniać. Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) z niniejszym pismem w sposób trwały (Załącznik nr 1 do odwołania) szczegółowe uzasadnienie zarzutów odwołania wnosząc o nieudostępnianie osobom trzecim.

5

Sygn. akt

KIO 325/15

Odwołujący wyjaśnia, iż informacje objęte załącznikiem nr 1 do odwołania jako prezentujące wartość gospodarczą na rynku usług inżynieryjnych, budowlanych oraz technicznych, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie są ujawniane do wiadomości publicznej, a odwołujący podjął i podejmuje działania w celu zachowania ich poufności a zatem spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i w konsekwencji zastosowania art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Przedstawiono stan faktyczny sprawy.

Wykonawca zamówienia ma zarządzać, pełnić kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracować ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji

realizowanego projektu unijnego. Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunkami Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000.

Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. Wykonawca zamówienia objętego postępowaniem będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktowych.

W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców, w tym odwołujący, którego oferta zawiera najniższą cenę ze wszystkich złożonych w Postępowaniu.

Dnia 9 lutego 2015 r. Odwołujący otrzymał faksem zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty z dnia 04.08.2014r., dokonanym w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.09.2014r., Sygn. akt: KIO 1641/14 i 1651/14 i wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 13.01.2015 r. wydanym w sprawie o Sygn. akt: XII Ga 731/14, oraz o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z treścią zawiadomienia zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego. W uzasadnieniu wyboru zamawiający wskazał między innymi, że oferta ta uzyskała najwyższą łączną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, tj. 95,76 pkt (w kryterium cena - 58,34 punktów na możliwych 60 punktów , w kryterium Metodyka - 37,42 punktów na możliwych 40 punktów.

6

Sygn. akt

KIO 325/15

Zamawiający podał jednocześnie informację na temat punktacji przyznanej pozostałym ofertom, z której m.in. wynika, iż: a) oferta wykonawcy SAFEGE spółka akcyjna otrzymała 55,91 pkt w kryterium Cena oraz 37,42 pkt w kryterium Metodyka, co dało łącznie 93,33 pkt, i została sklasyfikowana na pozycji drugiej listy rankingowej; b)oferta odwołującego otrzymała 60 pkt (maksymalną liczbę punktów) w kryterium Cena oraz 30,97 pkt w kryterium Metodyka, co dało łącznie 90,97 pkt, i została sklasyfikowana na pozycji trzeciej listy rankingowej.

Z takim stanowiskiem odwołujący nie jest w stanie się zgodzić.

W części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (Załącznik nr 1 do odwołania), Odwołujący prezentuje uzasadnienie dla zarzutów opisanych w petitum niniejszego odwołania. Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego w zakresie kryterium „Metodyka”, odwołujący odnosi się przy tym do treści trzech kart indywidualnej oceny Metodyki Odwołującego, tożsamych co do przyznanej punktacji i uzasadnienia dokonanej oceny, znajdujących się w aktach postępowania.

II UWAGA. Część uzasadnienia do niniejszego zarzutu obejmuje informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, wobec czego część ta znajduje się w Załączniku nr 1 do niniejszego odwołania. co skutkowało przyznaniem ofercie Odwołującego zbyt małej liczby punktów w Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, PFU oraz dokumentacjami projektowymi oraz w Podkryterium 2:

Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu.

Dopuszczając do tego uchybienia, zamawiający tym samym poważnie naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Sposób przyznawania punktów w kryterium „Metodyka” został szczegółowo opisany w SIWZ - Tom I, Rozdział 1 - Instrukcja dla Wykonawców (IDW), w pkt.

1. 1.1., oraz częściowo powtórzony w treści Formularza 2.2. Metodyka.

Jak wynika z SIWZ (punkt 14.1 Instrukcji dla Wykonawców), przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający winien stosować następujące kryteria ocen: Cena - 60% = 60 pkt oraz Metodyka - 40% = 40 pkt. W ramach kryterium „Metodyka”.

Punkty należy przyznawać w skali punktowej do 40 pkt. na podstawie opracowania „Metodyka" złożonego wraz z ofertą (sporządzonego na formularzu zgodnym z treścią Formularza 2.2. „Metodyka”) sporządzonego przez oferenta w oparciu o poniżej opisane pod

kryteria:

7

Sygn. akt

KIO 325/15

Pod kryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na zarządzanie, OPZ na zarządzanie, PFU oraz dokumentacjami projektowymi maksymalnie 15 pkt; Pod kryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu - maksymalnie 10 pkt; Pod kryterium 3: Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta (tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu znajomości warunków umowy na zarządzanie i Kontraktów na roboty budowlane, a także zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych z realizacją umowy na zarządzanie i Kontraktów na roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na Kontraktach w odniesieniu do warunków umów i dokumentacji projektowych - maksymalnie 5 punktów; Pod kryterium 4: Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenie usługi Konsultanta - maksymalnie 10 pkt.

Ocena oferty Odwołującego jest kwestionowana niniejszym odwołaniem w odniesieniu do pierwszych dwóch pod kryteriów.

Każde z powyższych Pod kryteriów miało być oceniane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej (punkty winny być przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Pod kryterium), a następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego z Pod kryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna (ŚREDNIE ARYTMETYCZNE PODKRYTERIUM = suma punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji w danym Pod kryterium/ilość członków Komisji). Wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z Pod kryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" (Pod kryterium 1 + Pod kryterium 2 + Pod kryterium 3 + Pod kryterium 4), otrzymując w ten sposób punktację w kryterium Metodyka.

Jak wynika z dalszych postanowień pkt. 14.1.1. SIWZ-IDW, ostateczna ocena uzyskana przez dane opracowanie w Kryterium Metodyka obliczona zostanie wg wzoru: M = Mo : M n x 40 pkt. gdzie: Mo oznacza punktacje w Kryterium Metodyka dla ocenianego opracowania, a Mn - najwyższa punktację przyznana w Kryterium Metodyka. Zamawiający winien natomiast udzielić zamówienia temu oferentowi, który spełni wszystkie postawione w Specyfikacji warunki oraz otrzyma największa liczbę punktów wyliczoną zgodnie ze wzorem:

K = C + M. odzie: K - łączna liczba punktów. C - liczba punktów przyznana w Kryterium Cena. M - liczba punktów przyznana w Kryterium Metodyka (pkt 14.2. SIWZ-IDW).

W nawiązaniu do powyższego, w SIWZ wskazano liczbę punktów przyznawanych za pożądane działanie lub prawidłowo zidentyfikowany obszar ryzyka w ramach poszczególnych pod kryteriów cząstkowych w Pod kryterium 1:. Zapewnienie przez 8

Sygn. akt

KIO 325/15

Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, PFU oraz dokumentacjami projektowymi oraz w Pod kryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu.

I tak, w zakresie Pod kryterium 1. punkty (łącznie maksymalnie 15 pkt.1) winny zostać przyznane oferentowi w przypadku: •oświadczenia, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych oraz za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.), •oświadczenia, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań, jakie podejmie

Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie, jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt), •identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych, za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks. 4 pkt).

W zakresie Pod kryterium 2 (łącznie maksymalnie 10 pkt.). punkty winny zostać przyznane oferentowi w przypadku: •za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt), •oświadczenia, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt), •oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt).

9

Sygn. akt

KIO 325/15

Dokonanie przez zamawiającego oceny oferty (opracowania Metodyka) złożonej przez odwołującego w postępowaniu w sposób sprzeczny z opisanymi kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14.1 SIWZ-IDW skutkowało nie przyznaniem ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów w powołanych wyżej Pod kryteriach 1 i 2. pomimo że odwołujący w swojej Metodyce zawarł wszystkie elementy, za które zgodnie z SIWZ powinien otrzymać odpowiednią (liczbę punktów, w związku z czym jako najkorzystniejszą w postępowaniu nie została wybrana oferta odwołującego.

Oceniając Metodykę złożoną w postępowaniu przez odwołującego, zamawiający poważnie przekroczył dopuszczalne granicie subiektywnej i indywidualnej oceny ofert w ramach kryteriów przyjętych w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia.

Zastosowane przez Zamawiającego w Postępowaniu kryterium „Metodyka” (40%) jest niewątpliwie kryterium dopuszczonym w myśl art. 91 ust. 2 u.p.z.p. i jest ono kryterium niemierzalnym, które ze swej natury musi podlegać indywidualnej ocenie, z którą wiąże się nieuchronnie pewien element subiektywizmu. W doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się wszakże, że w przypadku zastosowania indywidualnego kryterium oceny ofert, zamawiający zobowiązany jest do opisu sposobu oceny ofert w taki sposób, aby ograniczyć element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość oceny ofert złożonych w postępowaniu, w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W tym celu zamawiający winien podać swoje preferencje i określić wskazówki, jakimi będzie się kierował, przyznając punkty poszczególnym ofertom.

III. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1. art. 7 ust 1 i ust 3 U.D.Z.D. w zw. z art. 2 pkt 5) u.p.z.p.

W wyniku zaniechania dokonania przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez odwołującego w Postępowaniu w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert przewidzianymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ze sposobem przyznawania punktów w kryterium „Metodyka”, zamawiający dopuścił do przyznania ofercie odwołującego zbyt małej liczby punktów w Podkryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór. OPZ na nadzór. PFU oraz dokumentacjami projektowymi oraz w Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu. W ocenie Odwołującego, w obu kwestionowanych Podkryteriach prawidłowo ustalona punktacja jego oferty (złożonej Metodyki, stanowiącej jej integralną część) powinna przewidywać maksymalna liczbę punktów.

W następstwie uchybień odnoszących się do oceny oferty odwołującego nieuchronnie doszło do wadliwej oceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, poprzez nieprawidłowe przyjęcie najwyższej punktacji w kryterium Metodyka oraz ustalenie niewłaściwej kolejności oferentów na liście rankingowej.

10

Sygn. akt

KIO 325/15

Nie może budzić wątpliwości na tle art. 91 ust. 1 u.p.z.p., że dokonanie w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia stanowi poważne naruszenie dyspozycji tego artykułu.

Powołane powyżej czynności i zaniechania zamawiającego w konsekwencji stanowią również naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 i 3 u.p.z.p. - poprzez prowadzenie postępowania w sposób utrudniający konkurencję i nierówne traktowanie wykonawców, polegające w szczególności na ocenie oferty odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert przyjętymi w postępowaniu, a nadto art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. - poprzez dokonanie niezgodnie z przepisami wyboru oferty Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, którego oferta nie była najkorzystniejsza w porównaniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, z przeciwieństwie do oferty odwołującego, która powinna zostać za najkorzystniejszą uznana.

Odwołujący potwierdza, iż z treści art. 91 ust. 2 u.p.z.p. wynika uprawnienie do określenia kryteriów oceny ofert, które należą do kategorii kryteriów niemierzalnych, jak np. funkcjonalność, jakość czy metodyka. Bez wątpienia posłużenie się takimi kryteriami wiąże się z dopuszczeniem pewnego subiektywizmu na etapie oceny ofert, ale subiektywizm jest dopuszczalny o tyle, o ile daje sie pogodzić z generalna zasada obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.). Konsekwencją przyjęcia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest bowiem z jednej strony wyeliminowanie dowolności oceny, z drugiej zaś, zapewnienie weryfikowalności tej oceny przez wykonawców (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 października 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1680/10, LEX nr 621748).

Prawem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest żądanie, aby spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz złożone przez nich oferty, były ocenione wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w specyfikacji. Odpowiednio zobowiązaniem zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w tym dokumencie zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2101/11, LEX nr 988130).

W przypadku prawidłowego prowadzenia postępowania przez zamawiającego za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta odwołującego i wybór ten byłby zgodny z powołanymi przepisami u.p.z.p. Gdyby nie zarzucane odwołaniem błędy popełnione przez 11

Sygn. akt

KIO 325/15

zamawiającego w postępowaniu, odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyż w rzeczywistości złożył ofertę najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert (Cena i Metodyka) wskazanych w SIWZ, spośród wszystkich ofert złożonych i niepodlegających odrzuceniu w toku Postępowania.

IV. Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Zważywszy że zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty z dnia r. oraz o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, 04.08.2014 stanowiące podstawę do wniesienia niniejszego odwołania, Odwołujący otrzymał faksem dnia 9 lutego 2015 r., odwołanie zostało złożone z zachowaniem 10-dniowego terminu wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.

V. Naruszenie interesu prawnego odwołującego

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 u.p.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z powyższym, aby wykonawca był legitymowany do wniesienia środka ochrony prawnej, muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w powołanym przepisie: - wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, - wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p.

Ze względu na fakt, że odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z określonymi przez zamawiającego w SIWZ kryteriami oceny ofert (Cena - z wagą 60%, Metodyka - z wagą 40%) winna zostać uznana w postępowaniu za najkorzystniejszą, niewątpliwie posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów u.p.z.p. opisanych w odwołaniu, interes odwołującego w zamówienia doznał gdyż w dokonania przez uzyskaniu uszczerbku, przypadku zamawiającego prawidłowej oceny ofert w postępowaniu za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta złożona przez odwołującego.

W przypadku dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z regułami wynikającymi z SIWZ, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, albowiem złożył ofertę najkorzystniejszą pod względem ceny jako przyjętego kryterium wyboru ofert oraz załączył opracowanie dotyczące drugiego kryterium oceny ofert w postępowaniu, tj.

Metodyki, które powinno uzyskać maksymalną ilość punktów w tym zakresie.

W konsekwencji zaniechania i działania zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się co najmniej w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

12

Sygn. akt

KIO 325/15

Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu odwołującego do wniesienia odwołania oraz o konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.

Mając wszystko powyższe na uwadze, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum.

Pismem z dnia 27.02.2015 r. zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku udzielił odpowiedzi na odwołanie.

Działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze późn. zm.), (dalej: „pzp"), po zapoznaniu się z treścią przesłanego w dniu 19.02.2015 r. odwołania Wykonawcy URS Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący" lub „Wykonawca"), dotyczącego nieprawidłowej czynności oceny oferty tego wykonawcy, wadliwej oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu i braku wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W ocenie zamawiającego odwołanie pozbawione zarówno podstaw faktycznych jak i prawnych, co zostanie dowiedzione poniżej. Na wstępie wskazać należy, iż zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 lutego 2015 r.

I. Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pzp poprzez ocenę oferty odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert przyjętymi w prowadzonym postępowaniu oraz jej niedostateczne uzasadnienie.

Opracowanie „Metodyka", do którego złożenia byli zobowiązani wszyscy wykonawcy było oceniane w ramach kryterium o wadze 40%. W celu zapewnienia obiektywności przy ocenie i punktowaniu opracowań Metodyk, złożonych przez wykonawców, zamawiający wprowadził dodatkowe „zabezpieczenie", zarówno w metodyce odwołującego jak i pozostałych wykonawców, polegające na „zaciemnieniu" wszelkich danych związanych z firmą wykonawcy, w tym pieczątek i podpisów oraz innych informacji pojawiających się w tekście, a pozwalających na zidentyfikowanie wykonawcy. Pozwoliło to członkom komisji przetargowej obiektywnie oceniać i przyznawać punkty za przedstawione w metodyce

propozycje. Sekretarz komisji przetargowej odpowiedzialny był za „zaciemnianie" i nie brał udziału w pracach komisji przetargowej przy ocenianiu złożonych „Metodyk".

Zamawiający wyjaśnia, iż ocenił i przyznawał punkty w każdym pod kryterium, w każdej złożonej Metodyce, zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 14.1 SIWZ. Członkowie komisji dokonywali oceny poszczególnych zagadnień indywidualnie, a następnie z przyznanych punktów dla danego pod kryterium została wyliczona średnia arytmetyczna. Ze względu na jasno sprecyzowany sposób dokonania oceny oraz konieczność szczegółowego 13

Sygn. akt

KIO 325/15

uzasadnienia w przypadku nieprzyznania punktu ze wskazaniem konkretnego zapisu w umowie, ostatecznie nie było rozbieżności w punktacji poszczególnych Członków. Nie sposób jednak uznać, jak sugeruje odwołujący, aby członkowie komisji przetargowych powoływani do badania i oceny ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiającego mogli być związani ocenami dokonanymi przez inne komisje przetargowe w nich powołane. Zważywszy już choćby na fakt, że oceniane części ofert jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie są im okazywane. W ustnych motywach uzasadnienia wyroku KIO 218/15 z dnia 18.02.2015 (odwołanie oddalone) Izba odnosząc się do podobnego zarzutu wskazała, iż Zamawiający działając za pośrednictwem swoich oddziałów, w każdym oddziale powołuje swoją Komisję Przetargową, a członkowie tych Komisji oceniają oferty w oparciu o swoją wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie. Ponadto biorąc pod uwagę nawet fakt, że Metodyki w każdym oddziale są takie same, każda kolejna Komisja nie można powielać oceny jednej z pierwszych, która np. popełniła błąd przy przyznawaniu punktów lecz w oparciu o własną wiedzę błąd ten winna naprawiać.

Zamawiający wskazuje także, iż osoby dokonujące oceny Metodyki są osobami zaangażowanymi w proces realizacji zadań inwestycyjnych, w związku z tym są dobrze przygotowane pod względem merytorycznym i jak najbardziej kompetentne do jej oceny.

Każda z tych osób posiada bogate doświadczenie przy pracy z wykonawcami pełniącymi nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem kontraktami, dlatego też na podstawie własnych spostrzeżeń są w stanie ocenić czy podane przez wykonawców działania spełniają przypisaną im w Metodyce rolę.

Warto nadmienić, co zdaje się pomijać odwołujący, że wykonawcy przygotowując propozycję działania, za które pragnęliby uzyskać punkt, powinni mieć świadomość, że przedstawiane przez nich działania, poza dodatkowym charakterem i adekwatnością, powinno być również mierzalne. Mierzalny charakter wynika bezpośrednio z § 5 umowy „Ocena poziomu świadczenia Usług", który stanowi, że Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po upływie każdego miesiąca kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, na podstawie wiedzy o Kontrakcie, obserwacji pracy Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta (...). Natomiast zgodnie z ust. 2. tego paragrafu:

„2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w - „Metodyce".

Z wyżej przywołanych zapisów wynika jasne i spójne wewnętrznie przesłanie, iż działania podane w Metodyce będą poddawane ocenie, a tym samym muszą mieć charakter mierzalny, by w sposób bezsprzeczny można było stwierdzić czy działanie zostało zrealizowane w pełnym zakresie w trakcie trwania umowy czy też nie. Formułując zarzuty 14

Sygn. akt

KIO 325/15

odwołujący pomija także najistotniejszy element przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czyli fakt, że jego celem jest wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta najkorzystniejsza to taka, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Przyznanie wykonawcom punktu w kryterium Metodyka za działania, które zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia lub warunkami umowy stanowią jego obowiązek stoi w sprzeczności z sensem stosowania kryterium odnoszącym się do jakości wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymałby bowiem dodatkowe wynagrodzenie

natomiast jakość przedmiotu zamówienia pozostałaby bez zmian. W aspekcie wyboru oferty najkorzystniejszej istotnym elementem jest fakt, że punktacja przyznana wykonawcy musi znaleźć konkretne odzwierciedlenie w prowadzonych przez niego dodatkowych działaniach.

Tylko w ten sposób zamawiający jest w stanie zweryfikować, czy oferta złożona przez wykonawcę w rzeczywistości jest tą najkorzystniejszą. W przypadku przedmiotowego postępowania narzędziem weryfikacji i egzekwowania jakości są postanowienia umowy oraz Karta Obmiaru Jakości Pracy.

Wskazać także trzeba, iż w przedmiotowym postępowaniu w SIWZ określono precyzyjnie sposób oceny merytorycznej części ofert w ramach kryterium "Metodyka".

W SIWZ określono 4 Pod kryteria i szczegółowo zdefiniowano, które elementy oferty poddawane będą ocenie w każdym pod kryterium i jaka liczba punktów może zostać w ich ramach przyznana. Mając na uwadze fakt, iż zarzuty odwołującego odnoszą się jedynie do oceny jego oferty w zakresie Pod kryterium 1 i Pod kryterium 2, zamawiający ograniczył swoją argumentację jedynie do tego zakresu.

Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ przedstawił następujące zasady przyznawania punktów w zakresie Pod kryterium 1 i 2:

1. W sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego pod kryterium wówczas zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie.
2. W sytuacji, gdy wykonawca w opracowaniu „Metodyka" zidentyfikuje obszary ryzyka nieadekwatne do przedmiotu zamówienia wówczas zamawiający nie przyzna punktów za zidentyfikowane ryzyko.
3. Opracowanie „Metodyka" stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania wykonawcą, wobec tego wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec zamawiającego.
4. Wykonawca zobowiązany jest złożyć opracowanie „Metodyka" w oddzielnym opakowaniu oznaczonym nazwą i adresem wykonawcy.
5. W przypadku uznania przez wykonawcę, że jego opracowanie „Metodyka" stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 15

Sygn. akt

KIO 325/15

wykonawca w sposób nie budzący wątpliwości musi oznaczyć opakowanie adnotacją „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA", a także uwzględnić ten fakt w Formularzu Oferty.

Sposób przyznawania punktów w kryterium Metodyka.

Kryterium Metodyka podzielone jest na 4 pod kryteria:

Pod kryterium 1: Zapewnienie przez konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na zarządzanie, OPZ na zarządzanie, PFU oraz dokumentacjami projektowymi - maksymalnie 15 pkt; Pod kryterium 2: Zapewnienie przez konsultanta organizacji pracy zespołu maksymalnie 10 pkt; Pod kryterium 3: Zapewnienie przez Konsultanta szkoleń dla personelu Konsultanta (tj. co najmniej ekspertów kluczowych, innych ekspertów oraz ich asystentów) z zakresu znajomości warunków umowy na zarządzanie i Kontraktów na roboty budowlane, a także zmieniających się powszechnie obowiązujących przepisów prawa (w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych) związanych z realizacją umowy na zarządzanie i Kontraktów na roboty budowlane oraz z zakresu aktualnego stanu faktycznego na w do warunków i dokumentacji Kontraktach odniesieniu umów projektowych maksymalnie 5 punktów; Pod kryterium 4: Jakość stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie świadczenie usługi Konsultanta - maksymalnie 10 punktów.

Każde z powyższych Pod kryteriów oceniane będzie indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej.

Punkty będą przyznawane indywidualnie przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego Pod kryterium, następnie z punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej dla każdego z Pod kryterium będzie wyliczana średnia arytmetyczna (ŚREDNIE ARYTMETYCZNE PODKRYTERIUM = suma punktów przyznanych przez poszczególnych

członków Komisji w danym Pod kryterium/ilość członków Komisji); wyliczone w ten sposób średnie arytmetyczne dla każdego z Pod kryterium zostaną zsumowane dla całego opracowania „Metodyka" (Pod kryterium 1 + Pod kryterium 2 + Pod kryterium 3 + Pod kryterium 4) otrzymując w ten sposób punktację w Kryterium Metodyka.

Ostateczna ocena uzyskana przez dane opracowanie w Kryterium Metodyka obliczona zostanie wg. poniższego wzoru:

M= Mo:Mnx 40 pkt gdzie: Mo - punktacja w Kryterium Metodyka dla ocenianego opracowania Mn - najwyższa punktacja przyznana w Kryterium Metodyka.

16

Sygn. akt

KIO 325/15

Pod kryterium 1: Zapewnienie przez Konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, PFU - maks. 15 pkt. postępu prac 1.1- Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania projektowych i robót budowlanych- maks.5 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie sposobu zapewnienia przez Konsultanta monitorowania postępu prac projektowych i robót budowlanych oraz za każdą propozycję dodatkowych działań, wykraczających poza określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawierającą określenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramem (maks. 5 pkt.);

1. 2. Opis działań jakie podejmie Konsultant: w przypadku wystąpienia błędów w PFU/ dokumentacji projektowej - maks. 6 pkt, 0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU; 1punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU oraz za każde działanie jakie podejmie Konsultant w następstwie wykrycia błędów w PFU wraz z uzasadnieniem celowości tego działania (maks. 3 pkt); 1.3. Identyfikacja przez Konsultanta potencjalnych obszarów ryzyka zgłoszenia roszczeń przez Wykonawcę robót budowlanych – maks. 4 pkt, 1 punkt za każde właściwe zidentyfikowanie obszaru ryzyka wraz ze wskazaniem środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania (maks.

4 pkt);

1. Podkryterium 2: Zapewnienie przez Konsultanta organizacji pracy zespołu - maks. 10 pkt.
2. 1. opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta działań mających na celu zapewnienie niezmienności składu osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów - maks. 4 pkt.

1 punkt za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia (maks. 4 pkt); 17

Sygn. akt

KIO 325/15

1. 2. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta przekazania: obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (nie dotyczy czasowych nieobecności w wyniku zwolnień lekarskich, urlopów itd) - maks. 3 pkt.

0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w

przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe.

1punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe oraz za każdą dodatkową propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe (maks. 3 pkt); 2.3. Opis sposobu zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu; informacji pomiędzy personelem Konsultanta. Wykonawcy i Zamawiającego - maks. 3 pkt 0 punktów - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego; 1 punkt - oświadczenie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie zapewnienia przez Konsultanta skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego oraz za każdą propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego (maks. 3 pkt)" Wszystkie punkty jakie otrzymał odwołujący, a także pozostali wykonawcy, zostały przyznane zgodnie z wyżej określonym sposobem oceny. Ocena została dokonana z należytą starannością, w sposób jednakowy w stosunku do każdej z ofert, a przede wszystkim zgodnie z zapisami SIWZ, wg zasady - jeśli w jednej ofercie za dane działanie uzasadnione przyznaje się punkt to takie samo działanie w innej ofercie również zostaje punktowane. Każde działanie wykonawcy, jak i jego uzasadnienie, aby zostało punktowane musiało być związane z przedmiotem zamówienia, adekwatne do danego pod kryterium - w tym poszczególnych podpunktów, określonych w pkt 14.1 SIWZ i dodatkowe w stosunku do warunków umowy i OPZ. Poprawność takiego działania Zamawiającego potwierdziła Izba w wyroku z dnia 4 września 2014 r. , sygn. akt KIO 1651/14: „Izba przy tym podzieliła argumentację Zamawiającego o konieczności podania w opracowaniu dodatkowych działań w celu uzyskania dodatkowych punktów, co wynika z uwagi zawartej w pkt. 14.1.1 SIWZ w pkt. 1 - Uwagi, gdzie Zamawiający poinformował wykonawców, że w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do 18

Sygn. akt

KIO 325/15

celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium, wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie".

Odwołującemu zostały, na jego wniosek przekazane karty indywidualnej oceny zawierające uzasadnienie przyznania punktów przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Nie jest prawdą, iż uzasadnienia te były lakoniczne, z ich treści Odwołujący mógł zapoznać się podstawami decyzji poszczególnych członków komisji przetargowej.

Poniżej, Zamawiający nie naruszając treści stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, przedstawia niektóre z ww uzasadnień, jako dowód ich poprawności:.

Pod kryterium 1.1: Zapewnienie przez konsultanta realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy na nadzór, OPZ na nadzór, PFU lub dokumentacją projektową.

Pkt. 1.1 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: W propozycji działania oferent nie wskazał jaką rolę dana opinia miałaby odegrać w kwestii zapewnienia zgodności postępu prac z harmonogramem. Napisanie opinii nie wpływa na postęp prac i nie zapewnia jego zgodności z harmonogramem. Ocena pracy poszczególnego personelu mieści się w raporcie miesięcznym wskazanym w załączniku nr 1 do umowy. Dodatkowo § 19 pkt. 3 Konsultant zobowiązany jest do: sporządzania analizy efektywności zarządzania pracami projektowymi i robotami w oparciu o Program. Konsultant będzie przekazywał Kierownikowi Projektu analizy nie rzadziej niż raz na miesiąc. Analiza będzie obejmowała m. in. stan zaawansowania prac archeologicznych, planowany termin zakończenia oraz ewentualne zagrożenia dla tego terminu, zaangażowanie sprzętowe i pracowników fizycznych zatrudnionych do prowadzenia robót wraz z oceną wystarczalności podjętych środków przez wykonawcę, zaawansowanie rzeczowe i finansowe inwestycji w celu prawidłowego wydatkowania środków finansowych.

Działanie proponowane rzez odwołującego nie jest adekwatne do osiągnięcia celu wskazanego w pod kryterium.

Pkt. 1.2 Zamawiający podtrzymuje spoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie:

Obowiązek sporządzenia harmonogramu dotyczy Wykonawcy, który musi sporządzić powyższy dokument zgodnie z Subklauzulą 8.3, określającą wymogi, jakie musi spełnić harmonogram. Inżynier nie ma możliwości nałożenia dodatkowych obowiązków na Wykonawcę, nieprzewidzianych kontraktem, ani egzekwowania ich wypełnienia.

Obowiązek weryfikacji Programu wynika z § 14 a szczególnie § 14 pkt.4 Przebieg prac projektowych oraz wyniki weryfikacji dokumentacji projektowej Konsultant przedstawi w raportach miesięcznych.

Dodatkowo odwołujący w swoim odwołaniu doprecyzowuje na czym polega działanie (twierdzi, że sam będzie sporządzał dodatkowy harmonogram), jednak nie zostało to 19

Sygn. akt

KIO 325/15

sprecyzowane w metodyce, więc nie mogło w takim zakresie podlegać ocenie przez komisję.

Pkt. 1.3 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie:

Zaproponowane działania w opinii sprawdzającego jest nieadekwatne do kryterium.

Zaproponowane działanie nie wpływa na osiągnięcie celu jakim jest zapewnienie zgodności postępu prac projektowych i robót budowlanych z harmonogramem. Włączenie kadry zarządzającej wykonawcy w cykl szkoleń związanych z realizacją kontraktu może być korzystne dla poszerzenia wiedzy wykonawcy, jednak nie wpływa na zachowanie postępu robót.

Podane przez odwołującego działanie pośrednie nie daje pewności osiągnięcia rezultatu i jest dla zamawiającego nieadekwatne do osiągnięcia celu podanego w pod krytrerium. Pkt.

1. 4 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: Propozycja działania stanowi obowiązek Konsultanta wskazany w § 14 pkt 1, który szczegółowo określa jakie działania musi podjąć Konsultant.

Zaproponowane przez Odwołującego działanie szczegółowo zostało opisane przez Zamawiającego w OPZ.

Pod kryterium 1.2.2: Propozycja działania/ działań jakie podejmie Konsultant w celu wykrycia błędów w PFU/dokumentacji projektowej wraz z uzasadnieniem celowości tego działania:

Pkt. 4 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: opisane działanie nieadekwatne do OPZ jest skonsumowane w punkcie pierwszym, bo weryfikacja musi nastąpić zgodnie z wszystkimi dokumentami na kontrakcie, w tym dokumentami towarzyszącymi zawierającymi wymagania i uzgodnienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest to działanie dodatkowe, gdyż przewidziana w OPZ weryfikacja dokumentacji, aby była należycie wykonana musi być oparta na wszystkich aktualnych wymaganiach i uzgodnieniach.

Zdaniem Zamawiającego rozdrobnione analizy, nieobejmujące całości zagadnienie nie stanowią o odrębności działań. Mogą natomiast prowadzić do nieścisłości i kolejnych rozbieżności a tym samym różnic w ocenie ryzyk. Zamawiający byłby zmuszony dokonać kolejnej analizy wykonanych analiz.

Pod kryterium 1.2.3: Oświadczam, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ w zakresie działań jakie podejmie Konsultant w przypadku wystąpienia błędów w PFU /dokumentacji projektowej Pkt. 2, 3, 4, 5 20

Sygn. akt

KIO 325/15

Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższych punktach:

Jednocześnie Zamawiający podkreśla fakt, że w celu uzyskania punktu działanie powinno

być dodatkowe w stosunku do warunków umowy i OPZ, w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego pod kryterium, wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie.

Pod kryterium 1.3: Zidentyfikowane obszary ryzyka wraz ze środka (lub środków) służącego do jego ominięcia lub zminimalizowania Obszar ryzyka nr 2 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: analiza pogodowa ujęta w raportach dziennych, obowiązek Konsultanta Załącznik nr 1 do umowy pkt 3.

Zamawiający stwierdza jednoznacznie, że szczegółowa analiza raportów dziennych (analiza warunków pogodowych) pozwoli na uniknięcie sytuacji, które narażałyby Zamawiającego na roszczenia finansowe i terminowe. Działanie to jest obowiązkiem Konsultanta nałożonym przez OPZ. Dodatkowo należy wskazać, że w raportach miesięcznych z postępu prac Konsultant zobowiązany jest zawrzeć informacje dotyczące „Warunków pogodowych i ich wpływu na realizację Robót". Jednocześnie Zamawiający podkreśla fakt, że w celu uzyskania punktu działanie powinno być dodatkowe w stosunku do warunków umowy i OPZ, w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium, wówczas zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie".

Obszar ryzyka nr 4 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: Brak wskazania konkretnych działań, które podejmie bezpośrednio Konsultant, wskazanie jedynie działań wykonawcy. Zaproponowane działania nie wyeliminują ryzyka ani go nie zminimalizują. Opis Przedmiotu Zamówienia jednoznacznie reguluje jakie czynności powinien sporządzić Wykonawca, jeżeli chodzi o rozpoznanie geologiczne. Natomiast OPZ jak i Warunki Kontraktu jednoznacznie regulują działania Konsultanta w przypadku możliwości wystąpienia każdego rodzaju roszczenia.

Jednocześnie zamawiający podkreśla fakt, że w celu uzyskania punktu działanie powinno być dodatkowe w stosunku do warunków umowy i OPZ, w sytuacji, gdy w opracowaniu „Metodyka" wykonawca zaproponuje dodatkowe działania nieadekwatne do celu, jaki ma zostać osiągnięty w ramach danego podkryterium, wówczas Zamawiający nie przyzna punktów za zaproponowane działanie.

21

Sygn. akt

KIO 325/15

Podkryterium 2.1.: Propozycję działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie niezmienności składu (osób) ekspertów kluczowych i innych ekspertów powołanych w celu (do) realizacji zamówienia Pkt. 1 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania standardowe Konsultanta, powyższa kwestia jest regulowana umową pomiędzy stronami.

Zawarcie umowy związane jest z ustaleniem wynagrodzenia akceptowalnego przez obie strony. Ustalenie wynagrodzenia za pracę nie przesądza o tym ze skład nie ulegnie zmianie. Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu na zapewnienie niezmienność składu personelu Konsultanta, ponieważ niemożliwe jest zawarcie umowy o pracę bez wcześniejszego ustalenia wysokości Nie jest działaniem dodatkowym Wykonawcy określenie tego wynagrodzenia.

Aspekt pracownikiem. negocjacji podkreślony wynagrodzenia w wyniku negocjacji z że na określone poziomie przez odwołującego oznacza, wynagrodzenie zostanie akceptowalnym zarówno przez pracownika jak i pracodawcę. W konsekwencji poziom wynagrodzenia może nie satysfakcjonować w pełni pracownika i nie powstrzyma go przed zmianą pracy.

Pkt. 2 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działanie nie wpływające na niezmienność składu, szkolenia nie ma wpływu na stałość zespołu.

Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu na zapewnienie niezmienności składu personelu Konsultanta. Zamawiający podnosi że z informacji przez niego posiadanych wynika, że rozwiązanie proponowane przez odwołującego jest często wykorzystywane przez inne firmy. Wyszkoleni pracownicy są bardziej atrakcyjni na rynku pracy i mogą otrzymywać oferty od innych firm. Dodatkowo należy podkreślić, że odwołujący nie wskazał czy kwestia szkoleń zostanie uregulowana w umowie pomiędzy pracodawcą a pracownikiem, np. czy pracownik w przypadku odejścia jest zobowiązany do zwrotu kosztów szkolenia, więc sformułowanie jest zbyt ogólne.

Pkt. 3 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działanie nie ma wpływu na stałość zespołu.

Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu na zapewnienie niezmienności składu personelu Konsultanta. Dostęp do bazy norm, aktów prawnych, uregulowań obowiązujących w zakresie projektowania są informacjami 22

Sygn. akt

KIO 325/15

powszechnie dostępnymi. Co do informacji z zakresu ogółu działalności firmy Odwołujący w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób dostęp do tych danych zagwarantuje niezmienność składu zespołu. Zamawiający podkreśla, że ocenie podlegała tylko i wyłączenie treść określona w metodyce i nie mam możliwości rozszerzenia argumentacji na etapie postępowania odwoławczego.

Pkt. 4 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania nie ma wpływu na stałość zespołu Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu personelu na zapewnienie niezmienności składu Konsultanta. Sformułowanie porad" o przesądza nie „możliwości uzyskania uzyskaniu takiej pomocy, ponadto Zamawiający podkreśla, że opisane działanie na etapie odwołującego jest niemierzalne realizacji usługi. Dodatkowo zgodnie z zapisami umowy Konsultant jest zobowiązany świadczyć. Usługę w sposób profesjonalny, o 3: 12 ust. czym stanowi zapis § Konsultant jest zobowiązany świadczyć Usługi z należytą dbałością, efektywnością oraz starannością, zgodnie z najlepszą praktyką zawodową i doświadczeniem.

Pkt. 5 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania nieadekwatne do OPZ, Zamawiający w OPZ określił, że miejsce pracy eksperta musi być wyposażone w niezbędny sprzęt Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu na zapewnienie niezmienności składu personelu Konsultanta. Odwołujący podkreśla uzasadnionych kilkukrotnie, że wyposażenie pracowników będzie możliwe w ramach potrzeb kontraktowych a te zostały przez Zamawiającego określone w OPZ tom III pkt. 2.2.1.

Pkt. 6 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację-w powyższym punkcie: działanie nie mierzalne działania zaproponowane przez wykonawcę w Metodyce są oceniane nie tylko na potrzeby wyboru oferty, ale zgodnie z zamysłem zamawiającego muszą być potem wykonywane w trakcie realizacji zamówienia. Inaczej przyznawanie punktów, które mogą mieć wpływ na wybór wykonawcy byłoby bezprzedmiotowe i stanowiłoby o iluzoryczności i nieekonomiczności działań zamawiającego. Tym samym działania muszą mieć charakter mierzalny, by w sposób bezsprzeczny można było stwierdzić czy było wykonywane i czy zostało wykonane w pełnym zakresie. Mierzalny charakter działań wynika, jak wskazano, na wstępnie niniejszej odpowiedzi, z § 5 umowy „Ocenia poziomu świadczenia Usług".

Pkt. 7 23

Sygn. akt

KIO 325/15

Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: niemierzalne, proponowane działanie nie zostało dookreślone, nie wiadomo co oznacza że nie cały zespół nie będzie zatrudniany na umowy śmieciowe - „niestosowanie dla całego zespołu Inżyniera tzw. umów śmieciowych" - (dla ilu ekspertów) Uzasadnienie jak wyżej pkt 6) Podkryterium 2.2: Propozycja dodatkowego działania/ działań wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie przez Konsultanta przekazania obowiązków i wdrożenia nowych ekspertów w przypadku zmiany ekspertów kluczowych i innych ekspertów na stałe:

Pkt. 2 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania standardowe konsultanta. Przedstawione działania są niezbędne do wdrożenia nowego pracownika, zapoznanie pracownika ze stanowiskiem pracy i zakresem obowiązków jest konieczne do wykonywania pracy. Szkolenie nie wpływa na przekazanie obowiązków od pracownika, który do tej pory świadczył pracę na danym stanowisku.

Pkt. 3 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania standardowe konsultanta, propozycja działania stanowi wewnętrzną procedurą Konsultanta, „bezpośrednia opieka Inżyniera Rezydenta" jest zgodna ze strukturą pracy zespołu Konsultanta Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie ma wpływu na osiągnięcie celu określonego w danym pod kryterium.

Pod kryterium 2.3: Propozycja działania wraz z uzasadnieniem wpływu tego działania na zapewnienie skuteczności przepływu informacji pomiędzy personelem Konsultanta, Wykonawcy i Zamawiającego Pkt. 3 Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę i argumentację w powyższym punkcie: działania standardowe konsultanta, komunikacja pomiędzy personelem jest obowiązkiem niezależnie od przyjętej formy Zamawiający stoi na stanowisku, że przedstawione działanie nie jest działaniem dodatkowym wykraczającym poza OPZ, tom III rozdział 2.3. zgodnie, zgodnie z którym obowiązkiem Konsultanta jest wyposażenie swojego personelu w środki łączności „zapewniające sprawne prowadzenie nadzoru".

II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców poprzez ocenę oferty Odwołującego w sposób niezgodny z kryteriami oceny ofert przyjętymi w postępowaniu.

W ocenie zamawiającego podejmowane przez niego działania zarówno na etapie przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia 24

Sygn. akt

KIO 325/15

realizowane były zgodnie z art. 7 pzp tj. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a wszelkie czynności wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zgodnie z art. 7 ust. 1 - którego naruszenie również zarzuca Odwołujący-„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców", Zamawiający stoi na stanowisku, iż jego działanie polegające na wyborze oferty Transprojekt Gdański Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej było działaniem zgodnym z prawem. Oferta tego wykonawcy spełniała wszystkie wymogi przewidziane w SIWZ oraz zdobyła najwyższą liczbę punktów (95,76 / 100 pkt).

W ocenie Zamawiającego całość podjętych przez niego działań w toku prowadzonego postępowania jest zgodna zarówno z dyspozycją ww. przepisu, jak i z Pzp. Czynności wykonywane w ramach badania i oceny ofert, były dokonane z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym należy uznać za ww. zarzut za bezzasadny.

Zamawiający nie miał możliwości uzupełniania czy też zmiany treści złożonej przez odwołującego metodyki, gdyż taka czynność, wobec m.in. faktu przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, była jawnym pogwałceniem równego traktowania

wykonawców oraz naruszałaby art. 87 ust. 1 pzp.

Procedura wyjaśniania treści złożonej oferty nie może być prowadzona w formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Negocjacje z wykonawcą prowadzone w toku czynności badania i oceny ofert prowadziłyby de facto do złożenia przez wykonawcę nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Taki sposób działania nie jest uprawniony biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Ponadto tryb określony w art. 87 ust. 1 pzp może być zamawiającemu pomocny np. w przypadku konieczności poprawy w ofertach omyłek polegających na niezgodności ofert z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Art. 87 ust. 3 zd. 2 ustawy pzp należy interpretować tak, iż ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji i tym podobne) w ewentualnych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne (nieważne). Powyższa kwestia została jednoznacznie określona w wyroku Izby z 13 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 992/09). W tym trybie nie może dojść do zmiany zaoferowanego w części oferty „metodyka" sposobu wykonania usługi.

Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, a nie do dokonywania nowych czynności w postępowaniu.

Przytoczona przez Odwołującego argumentacja rozszerza w znacznym stopniu treść złożonej oferty, zmieniając jej treść, w celu wykazania, iż odwołującemu winny zostać 25

Sygn. akt

KIO 325/15

przyznane dodatkowe punkty, co jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów.

Czynności podejmowane przez strony postępowania odwoławczego nie mogą zastępować czynności jakie zostały podjęte przez te strony w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym należy uznać jeża niebyłe.

Mając powyższe na uwadze zamawiający wnosi jak na wstępie.

Pismem z dnia 20 lutego 2015r. w dniu 23 lutego 2015r. do sprawy przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego to jest Transprojekt Gdański Sp. z o.o. ul. Partyzantów 72 A; 80 -254 Gdańsk zwany dalej „przystępującym”. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje