Wyrok KIO 313/20 z 3 marca 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usuwanie wyrobów oraz odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (użytkowanych) do osób fizycznych na terenie województwa lubelskiego w latach 2020-2021 z podziałem na trzy części zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 238-583920.

W dniu 7 lutego 2020r. zamawiający przesłał informację o odrzuceniu ofert.

Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę DELTA T.W., ul. Kurowska 118, 24-130 Końskowola w zakresie części nr 1, 2 i 3 została odrzucona na podstawie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż jest niezgodna z art. 29 ust. 3a tejże ustawy,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że w rozdz. XXI SIWZ postawił wymóg, aby w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę osoby posiadające odpowiednie szkolenie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przy czynnościach usuwania, zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest. Wymóg ten został określony również we wzorach umów stanowiących załączniki nr 3a, 3b, 3c do SIWZ (par. 14).

Pismem znak: OP-lV.272.110.2019. ŁB z dnia 21 stycznia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca w odpowiedzi na w/w pismo w zakresie ceny we wszystkich trzech częściach postępowania wskazał, iż osoby które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy zlecenia (Rozdz. 2.11 Koszty osobowe demontaży, przygotowania do transportu dla: część l, część II i część III, str. 5 wyjaśnień), co stoi w oczywistej sprzeczności z wymogiem zawartym w rozdz. XXI SIWZ. Zamawiający przytoczył treść art. 29 ust. 3a ustawy oraz art. 22 par. 1 Kodeksu pracy. Wskazał, że zadeklarowanie zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia osób, które mają wykonywać czynności usuwania, zabezpieczenia, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu wyrobów zawierających azbest jest niezgodne z art. 29 ust. 3a wobec czego zamawiający postąpił jak wyżej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.".

W związku z powyższym oferty Wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 3a ustawy.

Z tego samego powodu zamawiający uznał, że treść oferty nie odpowiada treści siwz i nie jest możliwa poprawa innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Ponadto wykonawca przez nieuwzględnienie w wyjaśnieniach w zakresie ceny wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę wskazanych osób) potwierdził, iż zaoferowana cena w każdej z trzech części postępowania

jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy.

Zamawiający podał, że oferta złożona przez wykonawcę ŚRODOWISKO I INNOWACJE Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa w zakresie części nr 1, 2 i 3 została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ wykonawca w ofercie winien podać adresy oraz firmy wszystkich składowisk, w których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części postępowania. Składowiska te muszą odpowiadać wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Wskazane w ofercie składowiska muszą figurować w wykazie składowisk zamieszczonym „Bazie Azbestowej” na stronie jako ogólnodostępne na dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 06-12-2019 r. (Wykaz w załączniku nr 8 do SIWZ). Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli zadeklarowane składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy.

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie trzech części postępowania wskazał następujące składowiska:

Część 1:

Składowisko Odpadów Azbestowvch Srebrzyszczu PGOS . z o.o. w Chełmie, ul. Dorohuska, Chełm Składowisko odpadów niebezpiecznych Piask EKO-AZBEST sp. z o.o., ul. Jodłowa, Kraśnik Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów — SRODOWISKO I INNOWACJE Sp. z o.o. Dobrów 5; Tuczępy Zakład Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Czerwonym Borze, Czerwony Bór, Zambrów Część 2.

Jw. za wyjątkiem - Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Czerwonym Borze, Czerwony Bór, Zambrów Część 3 jak część 2 i dodatkowo - Składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Futorv - Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o. o. w Oleszycach Futory.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2019 poz. 701 z późn. zm.), Wykonawca winien wskazać następujące składowiska:

Cześć 1:

EKO-AZBEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kraśniku, ul. Józefa Piłsudskiego 14 lokalizacja składowiska: ul. Jodłowa 70, 23-200 Kraśnik PGO Sp. z o.o. w Chełmie, ul. Ks. Piotra Skargi 11, Chełm, lokalizacja składowiska:

Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu, ul. Dorohuska 70 22-100 Chełm PGO Sp. z o.o. w Zambrowie, ul. Polowa 19; Zambrów, lokalizacja składowiska: ZPiUO Czerwony Bór Cześć 2:

Jak część 1 bez PGO w Zambrowie

Chełm Część 3 jak część 2 i dodatkowo Zakład Usług Komunalnych i Rolniczych Sp. z o.o. w Oleszycach, ul. Rynek 1,Oleszyce, lokalizacja składowiska: Futory Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Pysznicy, ul. Wolności 295, Pysznica, lokalizacja składowiska: Pysznica ul. Komunalna Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał błędną, interpretację pojęcia „zasady bliskości" oraz nie odniósł się merytorycznie do wątpliwości zamawiającego.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości” jako obowiązek dostarczenia odpadów na składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich powstania.

Zgodnie z art. 20 ust. 1-2 ustawy o odpadach:

1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone."

Zamawiający wskazał; iż w niniejszym postępowaniu odpady objęte przedmiotem zamówienia powstają na terenach nieruchomości należących do osób fizycznych oraz powinny być unieszkodliwiane w specjalnie przeznaczonych do tego instalacjach zagospodarowania odpadów, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach jest niemożliwa (brak możliwości przetwarzania odpadu w miejscu jego powstania).

Z w/w przepisu jasno wynika, iż odpady muszą być przetworzone najbliżej miejsca ich powstania z uwzględnieniem hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną techniką. Odpady azbestowe mogą być składowane wyłącznie na specjalnie przystosowanych składowiskach, a co za tym idzie każde składowisko musi spełniać w takim samym zakresie wymagania dotyczące hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki.

Zgodnie z par 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 2 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.):

„Odpady zawierające azbest powinny być składowane na składowiskach odpadów niebezpiecznych lub na wydzielonych częściach składowisk odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne albo na podziemnych składowiskach odpadów niebezpiecznych.".

Z uwagi na powyższe należy wskazać, iż wyroby azbestowe mogą być składowane wyłącznie na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.

Na istotność zasady bliskości wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 października 2017 r., IV SA/WA 837/17. Sposób rozumienia zasady bliskości w przypadku unieszkodliwiania odpadów azbestowych bardzo precyzyjnie i jednoznacznie został wskazany w pracy finansowanej z badań statutowych Wydziału Zarządzania Politechniki Lubelskiej w latach 2015-2016: B. Wit, Ekologistyka w systemie zarządzania odpadami niebezpiecznymi (str. 108) , której recenzentami byli prof. dr hab. inż. Leszek Kiełtyka oraz dr hab. inż. Tadeusz Falencikowski. Zamawiający uznał, iż wszystkie składowiska odpadów azbestowych stosują te same hierarchie postępowania z odpadami oraz te same techniki, a co za tym idzie art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach — w przypadku odpadów azbestowych — należy interpretować w ten sposób, iż wyroby azbestowe mogą być składowane wyłącznie na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.

Uwzględniając podział obszaru odbioru i demontażu wyrobów azbestowych na trzy części oraz wskazane przez wykonawcę składowisko w Dobrowie (Dobrów 8, 28142 Tuczępy), nie możliwe jest znalezienie punktu na terenie województwa lubelskiego, dla którego wskazane składowisko wypełniałoby dyspozycje art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach. Wybierając miejsce na terenie województwa lubelskiego, które jest położone najbliżej składowiska w Dobrowie (uwzględniając jedynie obszar drugi i trzeci, jako najbliżej położony) i tak odległość mierzona po najkrótszych ciągach komunikacyjnych przystosowanych do transportu samochodowego jest o ok. 50 km większa niż do najbliższego składowiska znajdującego się na terenie

województwa lubelskiego.

Wykonawca pomimo wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie wykazał, iż z jakiegokolwiek miejsca powstania odpadów objętego przedmiotem zamówienia jest najbliżej do składowiska w miejscowości Dobrów, (Dobrów 8, 28-142 Tuczępy)".

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.".

W niniejszej sprawie nie jest możliwa poprawa innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

W związku z powyższym oferty wykonawcy w zakresie części nr 1, 2 i 3 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na fakt, iż wykonawca wskazał składowisko: „Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów, Dobrów 8, 28-142 Tuczępy", które nie jest zgodne z „zasadą bliskości” zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ zamawiający odrzucił jego ofertę.

Sygn. akt

KIO 313/20

W dniu 17 lutego 2020r. odwołanie na powyższą czynność wniósł wykonawca Środowisko i Innowacje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 grudnia 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 lutego 2020r.

Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające m.in. na nieprawidłowym badaniu i ocenie ofert wykonawców, złożonych w postępowaniu, które w konsekwencji skutkowały kolejnymi nieprawidłowymi czynnościami i zaniechaniami, w tym m.in.: - odrzuceniem oferty odwołującego w częściach postępowania nr 1,2 i 3; - zaniechaniem wskazania wszystkich przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy DELTA T.W., w części nr 3 postępowania; - zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe WAGRA W.O., w części nr 3 postępowania mimo istniejących przesłanek do jej odrzucenia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 92 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, przez zaniechanie wskazania w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 7 lutego 2020 r., wszystkich przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia oferty DELTA, w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy, w sytuacji gdy DELTA wskazał w treści formularza ofertowego dla cz. 3 składowisko odpadów, które powinno skutkować odrzuceniem jego oferty z uwagi na niezgodność oferty z treścią SIWZ.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty WAGRA, mimo istniejących ku temu przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia, w sytuacji, gdy WAGRA wskazał w treści formularza ofertowego dla cz. 3 składowisko odpadów, które powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty WAGRA, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, przez jego zastosowanie i wezwanie odwołującego pismem z dnia 7 lutego 2020 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty, w sytuacji gdy treść oferty odwołującego była jednoznaczna, precyzyjna i nie budziła wątpliwości co do prawidłowości realizacji zamówienia oraz pozostawania w zgodzie z postanowieniami SIWZ, zatem nie uzasadniała skorzystania przez zamawiającego z procedury określonej w ww. przepisie (przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania pozostałych wykonawców, którzy zadeklarowali inne składowiska), alternatywnie przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieprecyzyjnym określeniu przedmiotu wezwania, tj. na sformułowaniu treści w brzmieniu wzywającym do wskazania możliwego miejsca powstania odpadów azbestowych znajdującego się na terenie Woj. Lubelskiego, z którego do składowiska w

Dobrowie jest bliżej pod względem trasy przejazdu niż do innych składowisk, w sytuacji gdy treść takiego wezwania powinna być jednoznaczna i wyczerpująca.

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, polegające na czynności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść tej oferty jest zgodna z SIWZ, w konsekwencji pozwalała na wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach postępowania.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. powtórzenia czynności zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
2. odrzuceniu ofert DELTA (w zakresie części 1, 2 i 3 postępowania) i WAGRA (w zakresie części 3 postępowania),
3. względnie wezwaniu WAGRA do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 90 ust. 1a ustawy oraz wezwaniu DELTA (w zakresie części 3 postępowania) i WAGRA (w zakresie części 3 postępowania) do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w związku ze wskazaniem błędnego składowiska odpadów, Odwołujący zastrzegł sobie możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania.

Wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie zbierania, transportu, przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego skutkujących odrzuceniem ofert konkurentów, unieważnieniem odrzucenia oferty odwołującego i powtórzeniem czynności polegających na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołujący znalazłby się na pierwszym miejscu listy rankingowej. Tym samym oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dot. nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, wynik postępowania odwoławczego może doprowadzić do odrzucenia pozostałych ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, względnie doprowadzić do wykazania istnienia dodatkowych przesłanek uzasadniających odrzucenie tych ofert, prowadząc tym samym do konieczności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, co umożliwiłoby odwołującemu wzięcie udziału w kolejnym postępowaniu organizowanym przez zamawiającego, o tożsamym przedmiocie zamówienia i złożeniu oferty, która zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności.

Odwołujący przytoczył najistotniejsze w jego ocenie postanowienia SIWZ i załączników do SIWZ, z punktu widzenia odwołania:

Przedmiot Zamówienia zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, rozdział III ust. 1-3 SIWZ (analogiczna treść każdej części, inny zasięg terytorialny) obejmuje:

„Na przedmiot zamówienia w zakresie części [...] składa się w szczególności usługa polegającą na: usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu oraz usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości), przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości Zgodnie zaś z załącznikiem nr 1 do SIWZ, Szczegółowy OPZ (OPZ), pkt 1-3 (analogiczna treść, inny zasięg terytorialny):

„Na przedmiot zamówienia w zakresie części [...], składa się w szczególności usługa polegającą na: (1) usunięciu odpadów azbestowych (demontażu wyrobów azbestowych z dachu oraz usunięciu odpadów azbestowych zalegających na terenie nieruchomości), (2) przygotowaniu do transportu, załadunku, transporcie, rozładunku oraz

(3) unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych w ilości min. [...], w tym:

1. usunięciu (demontażu), przygotowaniu do transportu (w tym zapakowaniu), załadunku, transporcie oraz unieszkodliwieniu na składowisku odpadów niebezpiecznych wyrobów zawierających azbest, poprzez likwidację pokryć dachowych zawierających azbest w ilości min. [...], z podziałem na lata: a) min. [...] w 2020 r. oraz b) pozostałej ilości w roku 2021;
2. przygotowaniu do transportu (w tym zapakowaniu), załadunku, transporcie oraz unieszkodliwieniu odpadów zawierających azbest na składowisku odpadów niebezpiecznych, zalegających na terenie nieruchomości w ilości min. [...], z podziałem na lata: a) min. [...] w 2020 r. oraz b) pozostałej ilości w roku 2021.” ust. 4 pkt 5 OPZ:

Wszystkie ilości zdemontowanych odpadów zawierających azbest ujętych w kartach przekazania odpadu od osób fizycznych przekazywane są do unieszkodliwienia na właściwe składowisko odpadów. Dokumentem potwierdzającym przekazanie zdemontowanych odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami jest Karta przekazania odpadu na składowisko (zbiorcza). ust. 5 pkt 9 OPZ:

Przekazanie odpadów azbestowych na składowisko przeznaczone do unieszkodliwiania tego rodzaju odpadów, uporządkowanie oraz oczyszczenie z pyłu azbestowego terenu prowadzonych prac wraz z zapleczem z zachowaniem właściwych przepisów technicznych i sanitarnych, ” § 6 wzorów umów, stanowiących załączniki nr 3a-3c do SIWZ - dodatkowy wymóg dotyczący unieszkodliwienia odpadów:

„§ 6 Składowisko

1. Wykonawca, który nie jest właścicielem/zarządcą/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych, oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych lub obowiązującą umowę z zarządzającym/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest.
2. Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie, powinno być położone w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu, zgodnie z zasada bliskości określona w art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2019 poz. 701,z późn. zm.).
3. Wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na składowisku, o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o odpadach oraz pod warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia odbywa się w zgodzie z art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami ustawy o przewozie towarów niebezpiecznych. ” Zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2a SIWZ:

„Wykonawca w ofercie poda adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części postępowania. Składowiska te musza odpowiadać wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Wskazane w ofercie składowiska muszą figurować w wykazie składowisk zamieszczonym w „Bazie Azbestowej” na stronie azbestu/skladowiska jako ogólnodostępne na dzień wysłania ogłoszenia o zamówieniu tj. 06-12-2019 r. (Wykaz w załączniku nr 8 do SIWZ). Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli zadeklarowane składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w par 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez wykonawcę. ”

Co w ocenie odwołującego, w sprawie istotne, Zamawiający nie wskazywał precyzyjnych wytycznych jakimi będzie kierował się przy ocenie wskazanych przez wykonawców składowisk, odnosząc się w sposób generalny w większości zapisów, do wymogów ustawy o odpadach, w szczególności co do zasady bliskości.

Z uwagi na doświadczenia odwołującego z lat ubiegłych (odwołujący realizuje analogiczne zamówienie na rzecz zamawiającego, w wyniku wygranego przetargu z 2018 r. - w następstwie postępowania odwoławczego przed KIO) dotyczące stosowania przez zamawiającego nieprawidłowej wykładni i interpretacji zasady bliskości określonej w art. 20 ustawy o odpadach, Odwołujący wniósł odwołanie od treści SIWZ w niniejszym postępowaniu, w dniu 20 grudnia 2019 r. wyrokiem z dnia 8 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2592/19, KIO oddaliła odwołanie uznając je za przedwczesne, jednocześnie dając pewne wytyczne dot. zasady bliskości (o czym mowa poniżej w uzasadnieniu odwołania).

Termin składania ofert upływał dnia 13 stycznia 2020 r. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty, w tym oferta odwołującego.

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w dniu 21 stycznia 2020 r. Pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. odwołujący odpowiedział na przedmiotowe wezwanie.

W dniu 7 lutego 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty odwołującego oraz oferty DELTA.

Zamawiający w treści SIWZ oraz formularza ofertowego wymagał wskazania przez wykonawców miejsc przewidywanego unieszkodliwienia odpadów w ramach realizacji zamówienia (wymogi dot. wskazywanych składowisk szczegółowo opisano w stanie faktycznym).

Zamawiający jako sankcję wyboru niewłaściwego składowiska wskazał odrzucenie oferty.

Odwołujący ponownie przytoczył treść Rozdziału XII ust. 2a SIWZ:

W zakresie zarzutów wobec czynności zamawiającego związanych z badaniem oferty DELTA odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w treści ofert składowisk, w których zamierzają docelowo unieszkodliwiać odpady azbestowe.

Jednocześnie na zamawiającym, przy tak skonstruowanych zapisach SIWZ, spoczywa obowiązek weryfikacji prawidłowości zadeklarowanych składowisk. Weryfikacja ta dotyczyć powinna m.in. charakteru składowisk, które są deklarowane. Azbest jako odpad niebezpieczny, może podlegać unieszkodliwieniu wyłącznie na składowisku do tego dostosowanym, tj. na składowisku przeznaczonym dla odpadów niebezpiecznych, ewentualnie innych składowiskach, posiadających wydzieloną przestrzeń dla składowania odpadów niebezpiecznych. Poza samym charakterem składowiska, badaniu podlega kwestia zgodności z pozostałymi przepisami, m.in. zasady bliskości, na którą składają się odległość od miejsca wytworzenia odpadów, najlepsza dostępna technika przetwarzania i technologia, w rozumieniu ustaw Prawo ochrony środowiska, jak również kwestia ich dostępności - moce przerobowe, tj. przepustowość w skali roku, jak również dzienne limity, godziny pracy składowiska umożliwiające przewiezienie odpadów etc.

Wydaje się odwołującemu, że dla oceny prawidłowości zadeklarowanych składowisk, istotne znaczenie może mieć również jego dostępność, w rozumieniu ogólnym, tzn. czy jest ono gotowe przyjmować odpady w ramach realizacji zamówienia. Nie sposób bowiem przyjąć, że wskazanie składowiska, które jest zamknięte i nie przyjmuje odpadów do unieszkodliwienia, może zostać uznane za wskazanie składowiska prawidłowego i zgodnego z treścią SIWZ.

Konstruując treść SIWZ, zamawiający zobligował wykonawców, do wskazania jako właściwych tych składowisk, które na dzień 6 grudnia 2019 r. widnieć będą w tzw. Bazie azbestowej, jako składowiska o statusie ogólnodostępnych. Odwołujący zauważył, iż baza azbestowa ma charakter wyłącznie orientacyjny, w odróżnieniu od innych rejestrów typu KRS, informacje w niej zawarte nie dają rękojmi wiary, co do prawidłowości treści w nich umieszczanych. Bazowanie wyłącznie na informacjach zawartych w bazie azbestowej, powinno być traktowane jako niewystarczające. Zamawiający winien zatem weryfikować prawidłowość deklarowanych składowisk w szczególności w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego.

Wykonawcy DELTA i WAGRA wskazali w ofertach jako składowisko właściwe dla cz. Nr 3 zamówienia, składowisko w Pysznicy. Mimo, że składowisko to jest wpisane do bazy azbestowej, obecnie znajduje się w okresie rekultywacji i nie przyjmuje odpadów do unieszkodliwienia. Fakt ten wynika wprost z informacji przedstawianych ze strony zarządcy składowiska. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert tych wykonawców, mimo że każdy z nich dla części 3 zadeklarował unieszkodliwienie odpadów na tym właśnie składowisku.

Powyższe świadczy o dokonaniu nieprawidłowej oceny i badania ofert, z pominięciem

okoliczności zbadania takich kwestii, jak fizyczna możliwość unieszkodliwienia tych odpadów przez wykonawcę, na składowisku zadeklarowanym przez niego jako właściwe. Oferty te nie mogą być zatem uznane za zgodne z SIWZ.

W zakresie nieprawidłowości własnego odrzucenia odwołujący podniósł, że podejrzewając nieprawidłowość interpretacji zasady bliskości przez zamawiającego, wniósł odwołanie od postanowień SIWZ (o czym była już mowa w stanie faktycznym powyżej). Uzasadnieniem podnoszonych zarzutów były m.in. decyzje podejmowane przez zamawiającego w poprzednio prowadzonych przez niego postępowaniach, które wypaczały rozumienie zasady bliskości, określonej w art. 20 ustawy o odpadach. Wskazał, iż postępowanie o analogicznym przedmiocie zamówienia prowadzone było przez zamawiającego w roku ubiegłym, wszczęte w dniu 17 kwietnia 2018 r. W dwóch na trzy części, postępowanie zakończyło się na korzyść odwołującego, który z powodzeniem w dalszym ciągu realizuje zamówienie.

KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2592/19 oddaliło odwołanie odwołującego, jednak na uwagę zasługują następujące stwierdzenia Izby:

„Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowania wprowadzonego przez zamawiającego wymogu wskazania w ofercie składowisk w których nastąpi utylizacja azbestu oraz uprawnienia zamawiającego do odrzucenia oferty w sytuacji, gdy składowiska te nie będą odpowiadać wymogom określonym w przepisach prawa (jednym z takich wymogów jest zasada bliskości). W ocenie Izby tak określony wymóg nie narusza żadnego z przywołanych w odwołaniu przepisów prawa. Natomiast stanowisko odwołującego, na którym bazuje całość zarzutów odwołania, opiera się na niezgodnej ze stanem faktycznym tezie, jakoby zamawiający dopuścił możliwość utylizacji odpadów azbestowych tylko na z góry określonych przez siebie składowiskach, do których nie należy składowisko, jakim dysponuje odwołujący. Twierdzenie takie nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.

W żadnym z tych postanowień nie wskazano bowiem (ani też nie można z nich wyprowadzić takiego wniosku), że Zamawiający przesądził, które składowiska będzie uznawać za właściwe. [...] Za nieuprawnione należy uznać stanowisko odwołującego, który kwestionuje postanowienia SIWZ powołując się na decyzje podjęte przez zamawiającego w innych postępowaniach przetargowych. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że podstawą oceny zasadności zarzutów może być tylko i wyłącznie treść SIWZ obowiązująca w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie i jej zgodność z przepisami prawa. Nie może natomiast świadczyć o zasadności zarzutów przewidywany przez odwołującego przebieg dalszych etapów postępowania przetargowego, w tym jego założenia co do przewidywanego sposobu interpretacji zasady bliskości. Jeżeli obowiązujące w obecnym postępowaniu postanowienia SIWZ nie zawierają zapisów niezgodnych z przepisami ustawy, to nie można uwzględnić odwołania z powołaniem się na mniejsze czy większe prawdopodobieństwo, że Zamawiający dokona oceny ofert niezgodnie z tymi przepisami, przyjmują za podstawę zdarzenia z postępowań w przeszłości. [...] Nie ma również podstaw twierdzić, że utylizacja odpadów azbestowych będzie musiała być dokonywana przez inny podmiot niż wykonawca przedmiotowego zamówienia. [...] Prezentowana przez odwołującego interpretacja zasady bliskości, której Odwołujący spodziewa się po Zamawiającym, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania, odwołanie stanowi jedynie polemikę z nieistniejącym w tym postępowaniu (niewyrażonym w SIWZ) stanowiskiem zamawiającego ” Mimo niekorzystnego wyniku postępowania odwoławczego dla odwołującego (odwołanie uznane za przedwczesne), odwołujący uznał, że interpretacja „zasady bliskości” wykreowana przez zamawiającego jest nieuprawniona. Wskazał, że zamawiający niezmiennie interpretuje „zasadę bliskości” wg swojego uznania.

W roku 2019 zamawiający również prowadził postępowanie o analogicznym przedmiocie zamówienia. W dniu 15 lipca 2019 r., zamawiający wszczął postępowanie - nr referencyjny OP-IV.272.47.2019.ŁB (dalej jako: „Unieważnione postępowanie”). W toku postępowania, w wyniku wniosków wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, kilkukrotnie zmianie ulegała treść SIWZ. Postępowanie zostało unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Postanowienia SIWZ kwestionowane przez odwołującego w niniejszym postępowaniu, w ramach poprzednio wniesionego odwołania są zbliżone do postanowień w unieważnionym postępowaniu z lipca 2019 r.

Pismem z dnia 7 sierpnia 2019 r., zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w unieważnionym postępowaniu. W wyniku jednej z odpowiedzi, zamawiający wprowadził w ówczesnym SIWZ zapis:

Odpowiedź na pytanie nr 1.

Zmianie ulega treść SIWZ.

W rozdz. XII. Opis sposobu przygotowania oferty po punkcie 2 dodaje się pkt. 2a o następującej treści: „Wykonawca w ofercie poda adres oraz firmę składowiska w którym przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest. Składowisko to musi odpowiadać wymogom określonym w § 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli Wykonawca nie poda adresu oraz firmy składowiska lub jeżeli zadeklarowane składowisko nie będzie odpowiadało wymogom określonym w § 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez Wykonawcę”.

Następnie w dniu 20 sierpnia 2019 r., zamawiający opublikował informację o wykreśleniu powyższego zapisu z treści SIWZ.

Pismem z dnia 30 sierpnia 2019 r., w wyniku kolejnych pytań wykonawców, Zamawiający postanowił o przywróceniu ww. zapisu, z jedną modyfikacją polegającą na określeniu wymogu wskazania składowisk w liczbie mnogiej, nie zaś jednego składowiska.

Odpowiedź na pytanie nr 1.

Zmianie ulega treść SIWZ.

W rozdz. XII. Opis sposobu przygotowania oferty po punkcie 2 dodaje się pkt. 2a o następującej treści: „ Wykonawca w ofercie poda adresy oraz firmy wszystkich składowisk w których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części postępowania. Składowiska te muszą odpowiadać wymogom określonym w § 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jeżeli Wykonawca nie poda adresów oraz firm wszystkich składowisk lub jeżeli zadeklarowane składowiska nie będą odpowiadały wymogom określonym w § 6 Załącznika nr 3 do SIWZ wzoru umowy. Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez Wykonawcę".

Według odwołującego na uwagę zasługuje fakt, że przy tak sformułowanej treści SIWZ, postępowanie podlegało unieważnieniu, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.

Co istotne, powodem odrzucenia ofert w unieważnionym postępowaniu, w ocenie zamawiającego było: • wskazanie niewłaściwego składowiska do unieszkodliwienia odpadów w rozumieniu zasady bliskości wyrażonej w art. 20 UO albo; • wskazanie jedynie części składowisk, z tych które należało wskazać w treści oferty; Tym samym zamawiający stosuje postępowaniu analogiczne postanowienia jak w treści SIWZ unieważnionego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie od treści SIWZ wskazywał, że decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu mogą być ponownie niezrozumiałe, w świetle OPZ oraz SIWZ.

W unieważnionym postępowaniu dla części 1-3 zamówienia złożone zostały trzy oferty przez wykonawców:

1. PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWO-PRODUKCYJNE EURO- GAZ ŁÓJ, WIERZBICKA, NAWROT, WIERZBICKI - sp. j. (część 1)
2. DELTA T.W. (część 1,2,3)
3. PRYWATNE PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO-USŁUGOWE WAGRA W.O. (część 3) W przypadku oferty nr 2 i 3, powodem odrzucenia była niezgodność treści oferty z SIWZ.

W przypadku wykonawcy z pkt 2 powyżej, zamawiający posłużył się następującą

argumentacją:

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie wszystkich trzech części postępowania wskazał jedynie składowisko: Eko-Azbest Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik, ul. J. Piłsudskiego 14, Lokalizacja Składowiska: Lasy ul. Jodłowa 70, 23-200, Kraśnik.

Zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zm ), w zakresie części 1 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie, Czerwony Bór woj. podlaskie.

W zakresie części 2 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie.

W zakresie części 3 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie, Pysznice woj. podkarpackie, Futory woj. podkarpackie.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości" jako obowiązek dostarczenia odpadów na składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich powstania.

Brak jest możliwości wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty między zamawiającym, a wykonawcą. Zamawiający nie może również poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż taka zmiana powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.

Z uwagi na fakt, iż wykonawca nie wskazał wszystkich składowisk, zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ Zamawiający postąpił jak wyżej.

W odniesieniu do oferty z pkt 3 powyżej, Zamawiający posłużył się następującą argumentacją:

Wykonawca w swojej ofercie w zakresie 3 części postępowania wskazał następujące składowiska:

1. Zarządca: Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów, Dobrów 8, 28-142 Tuczępy
2. Zarządca: EKO-AZBEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ Adres UL. JÓZEFA PIŁSUDSKIEGO 14, 23-200 Kraśnik. Adres/lokaiizacja składowiska: ul.

Jodłowa 70, 23-200 Kraśnik

1. PGO Sp. z o.o. w Chełmie, ul. Ks. Piotra Skargi 11 22-100 Chełm, Adres/lokalizacja składowiska: Składowisko Odpadów Azbestowych w Srebrzyszczu, ul. Dorohuska 70 22-100 Chełm.

Zgodnie z „zasadą bliskości” wyrażoną w treści art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zm.), w zakresie części 3 Wykonawca winien wskazać następujące składowiska: w miejscowości Kraśnik woj. lubelskie, Srebrzyszcze woj. lubelskie, Pysznice woj. podkarpackie, Futory woj. Podkarpackie.

Zamawiający rozumie „zasadę bliskości” jako obowiązek dostarczenia odpadów na składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich powstania.

Brak jest możliwości wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż prowadziłoby to do niedopuszczalnego prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty między zamawiającym, a wykonawcą. Zamawiający nie może również poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż taka zmiana powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.

Z uwagi na fakt, iż wykonawca wskazał składowisko: „Środowisko i Innowacje sp. z o.o ul.

Marynarska 15, 02-674 Warszawa, adres/lokalizacja składowiska: Składowisko odpadów zawierających azbest Dobrów, Dobrów 8, 28-142 Tuczępy”, które nie jest zgodne z „zasadą bliskości” oraz nie wskazał wszystkich składowisk (brak składowiska Futory woj.

Podkarpackie), zgodnie z rozdz. XII pkt 2a SIWZ Zamawiający postąpił jak wyżej.

Dopiero na tym etapie ujawniła się interpretacja zasady bliskości po stronie zamawiającego , którą rozumie jako obowiązek dostarczenia odpadów na składowisko znajdujące się najbliżej konkretnego miejsca powstania odpadów. Każde składowisko odpadów azbestowych musi spełniać te same wymagania przewidziane przepisami prawa, a co za tym idzie odpady winny być przetwarzane najbliżej miejsca ich powstania.”

Dodatkowo zamawiający wskazał wprost, że składowisko zarządzane przez odwołującego, w jego ocenie nie odpowiada zasadzie bliskości. W tym miejscu odwołujący przypomniał, że odwołujący realizuje analogiczny przedmiot zamówienia u tego samego zamawiającego . Do tej pory zamawiający nie podważył sposobu postępowania odwołującego z odpadami.

Odwołujący przytoczył powołaną wyżej informację o odrzuceniu jego oferty z dnia 7 lutego 2020r. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją w tym piśmie powołaną, gdyż zamawiający odwołując się do art. 20n ust. 2 ustawy o odpadach pominął treść art. 207 Prawa ochrony środowiska zgodnie z którym jako najlepsze dostępne techniki bierze się pod uwagę m.in. rachunek kosztów i korzyści. Wśród takich kosztów wskazać należy przykładowo poziom przystosowania określonego składowiska. Przykładowo składowisko w Dobrowie jako jedyne ze wszystkich, które wskazał w ofercie odwołujący, ma status składowiska z terenem zdegradowanym. Oznacza to, że Środowisko i Innowacje zarządza największym w Polsce składowiskiem odpadów niebezpiecznych zawierających azbest i to jedyna, ekologiczna instalacja w Europie, na której unieszkodliwianie azbestu odbywa się równocześnie z rewitalizacją środowiska zdegradowanego przez byłą kopalnię siarki.

Instalacja powstała i jest zarządzana zgodnie z IPPC (ang. Integrated Pollution Prevention and Control), czyli Dyrektywą Unii Europejskiej nr 96/61 /WE z 24 września 1996r. w sprawie zintegrowanego zapobiegania i zmniejszania zanieczyszczeń. Środowisko i Innowacje podeszła do unijnych wymogów w sposób niezwykle innowacyjny i świadomie posadowiła instalację na terenie bogatym w iły krakowieckie, przez co przyczyniła się do rewitalizacji terenów po eksploatacji siarki, a tym samym zapewnia prawidłową gospodarkę odpadami azbestowymi na terenie całego kraju. Jest to największa instalacja do unieszkodliwiania opadów azbestowych w Polsce i jako jedyna wykorzystuje w tak szerokim zakresie ukształtowanie i właściwości terenu. Składowisko odpadów niebezpiecznych zawierających azbest, zlokalizowane jest na gruntach miejscowości Dobrów (gm. Tuczępy), na terenach zdegradowanych po eksploatacji siarki przez kopalnię Siarki w Grzybowie.

Odwołujący w ciągu 12 lat działalności, nie odnotował żadnych zdarzeń na swoim składowisku mających mieć negatywny wpływ na środowisko i zdrowie ludzkie, co wskazuje na niezawodną funkcjonalność instalacji. Stało się tak pomimo faktu, że budowa instalacji wymagała niezwykle innowacyjnego podejścia w aspekcie ochrony środowiska przed wtórną emisją pyłów azbestowych co wiązało się z wysokimi nakładami inwestycyjnymi. Badania oraz ciągły monitoring powietrza i wód opadowych pokazują na brak negatywnego oddziaływania na środowisko. Już po roku działalności spółka Środowisko i Innowacje zdobyła za innowacyjność w świadczonych usługach Novatora roku 2008 w konkursie organizowanym przez Staropolską Izbę Przemysłowo Handlową. Dwukrotnie (w latach 2008 - 2009) została też wyróżniona tytułem „Partner Polskiej Ekologii” w Narodowym Konkursie Ekologicznym "Przyjaźni środowisku" pod patronatem Prezydenta RP. W tym miejscu odwołujący przedstawił nagrody i jakie uzyskał na przestrzeni prowadzenia składowiska oraz przedstawił zagrożenia dla zdrowia ludzkiego w przypadku wadliwego deponowania odpadu.

Odwołujący nie podzieli argumentów zamawiającego opartych na publikacji naukowej z tego względu, że - wskazanie, że proces unieszkodliwiania jest niemalże identyczny na wszystkich typach naziemnych składowisk odpadów jest zupełnie nietrafny z co najmniej dwóch powodów: - użycie określenia niemalże - sugeruje, że różnice mogą jednak występować, co umożliwia wpływ na zasadę bliskości innych czynników, niż tylko odległość mierzona kilometrami, - z uwagi na aspekty środowiskowe (wskazane powyżej).

Dodatkowo istotne jest wskazane przez zamawiającego orzeczenie IV Sa/WA 837/17, które uznać należy za chybione również z tego powodu, że dotyczyło ono rozstrzygnięcia w przedmiocie gospodarowania odpadami komunalnymi, co do których reguły stosowania zasady bliskości są zupełnie odmienne.

Zamawiający błędnie interpretuje powyższą zasadę, która znajduje zastosowanie do innych kategorii odpadów niebezpiecznych, w szczególności zaś odpadów medycznych, o czym mowa w art. 20 ust. 3-6 UO. Generalna reguła stanowiąca o zasadzie bliskości, określona została w art. 20 ust. 1-2 UO, które wskazują na konieczność przetwarzania odpadów w miejscu ich wytworzenia, a w przypadku braku takiej możliwości - przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Odwołujący wskazał, iż przetwarzanie odpadów ma znacznie szerszy charakter niż jego unieszkodliwienie, które może być jednym z elementów procesu jakim jest przetwarzanie.

Na szerokie rozumienie zasady bliskości wielokrotnie wskazywała KIO, m.in. w wyroku z dnia 10 lipca 2013 r., sygn.. KIO 1534/13:, KIO 1378/13 Poza treścią art. 20 UO, powoływana w treści formułowanego zarzutu podstawa prawna, tj. art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE, które stanowią:

Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowana wystarczająca sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. [...] Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii. w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.

Na ww. Dyrektywę powoływano się także w wyroku WSA w Warszawie, który przywołany został przez zamawiającego w treści odrzucenia oferty odwołującego z dnia 7 lutego 2020 r.

Powyższe przesądza o konieczności wykładania „zasady bliskości” w sposób, który nakazuje uwzględnianie poza odległością także kwestie dot. najodpowiedniejszych metod i technologii, zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska i zdrowia publicznego. Ponadto z treści przepisu wynika, że unieszkodliwianie powinno się odbywać w jednej z najbliżej położonych instalacji, nie zaś wyłącznie najbliższej oraz uwzględniać pozostałe kryteria.

Zasada bliskości a możliwości przerobowe składowiska w kontekście prawidłowej interpretacji treści art. 20 UO Odwołujący wskazuje, że zasada bliskości wyrażona w art. 20 UO nie ma charakteru bezwzględnego. Literalne brzmienie przepisu pozostawia nawet odpady zawierające azbest, poza obszarem regulacji art. 20 UO. Co więcej, biorąc pod uwagę brzmienie art.20ust.2UO „Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 21 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone”. Biorąc pod uwagę zakres zamówienia, obejmujący tak duże masy odpadów azbestowych, w połączeniu z mocami przerobowymi składowisk uznawanych przez zamawiającego za właściwe (m.in. wskazano składowiska, które nie przyjmują już odpadów lub przyjmują maksymalnie kilka ton dziennie, w sytuacji gdy jeden transport odwołującego liczy nawet do 26 ton jednego dnia), dopuszczalność określenia kilku składowisk, np. na wypadek awarii, przestoju czy innych zdarzeń losowych, w przypadku niniejszego postępowania, powinno zostać uznane za korzystne.

Bezwzględna zasada bliskości odnosiła się do kategorii odpadów określonych w art. 20 ust.

7 i n., który stanowił, że „Zakazuje się przetwarzania:

1. zmieszanych odpadów komunalnych,
2. pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,
3. odpadów zielonych - poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone.”

W powyższym wykazie brak jest odpadów niebezpiecznych zawierających azbest. Oznacza to w ocenie zamawiającego, że zasada bliskości doznaje odstępstwa w przypadku niektórych kategorii odpadów. Jeśli wykonawcy postępują w zgodzie z art. 21 UO oraz transportują odpady w sposób przewidziany w art. 24 ust. 2 UO, transport i przetwarzanie takich odpadów poza granicami obszaru, na którym zostały wytworzone, uznać należy w ocenie odwołującego za w pełni dopuszczalny.

W kontekście najlepszej dostępnej techniki, technologii, składających się na zasadę bliskości, warto odnieść się do treści art. 160-162 POŚ:

Art. 160.

1. Zabronione jest, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie i przepisach odrębnych, wprowadzanie do obrotu lub ponowne wykorzystanie substancji stwarzających szczególne zagrożenie dla środowiska.
2. Substancjami stwarzającymi szczególne zagrożenie dla środowiska są w szczególności:
3. azbest;
4. PCB.
5. Minister właściwy do spraw środowiska może określić, w drodze rozporządzenia, inne poza azbestem i PCB - substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska, kierując się koniecznością ograniczania ryzyka wystąpienia szkód w środowisku.
6. W rozporządzeniu, o którym mowa w ust. 3, zostaną ustalone:
7. oznaczenie numeryczne substancji, pozwalające na jednoznaczną jej identyfikację;
8. nazwa substancji.

Art. 161.

1. Substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska powinny być wykorzystywane, przemieszczane i eliminowane przy zachowaniu szczególnych środków ostrożności.
2. Instalacje lub urządzenia, w których są lub były wykorzystywane substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska, powinny zostać oczyszczone lub unieszkodliwione.
3. Do instalacji lub urządzeń, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż były w nich wykorzystywane substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska, stosuje się wymagania dotyczące postępowania z instalacjami i urządzeniami, w których są lub były wykorzystywane te substancje.

Art. 162.

1. Wykorzystywane substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska podlegają sukcesywnej eliminacji.
2. Wykorzystujący substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska jest obowiązany do dokumentowania rodzaju, ilości i miejsc ich występowania oraz sposobu ich eliminowania.
3. Wykorzystujący substancje stwarzające szczególne zagrożenie dla środowiska powinien okresowo przedkładać marszałkowi województwa informacje o rodzaju, ilości i miejscach ich występowania, z zastrzeżeniem ust. 4-6. [.]
4. Sposób postępowania z eliminowanymi substancjami stwarzającymi szczególne zagrożenie dla środowiska, a także instalacjami i urządzeniami, w których są lub były one wykorzystywane, określają przepisy ustawy o odpadach.

Powyżej wskazany ust. 9 jest o tyle istotny, że treść Działu VII UO, wskazuje na Szczególne zasady gospodarowania niektórymi rodzajami odpadów. W dziale VII mowa jest głównie o kategoriach odpadów sprawiających szczególne zagrożenie. Względem azbestu, ponownie jak w przypadku art. 20 ustawy, nie przewidziano specjalnych wymogów.

W związku z powyższym, odwołujący przedstawił część okoliczności, które mogą przemawiać za obowiązywaniem zasady bliskości w stosunku do składowiska odwołującego, mieszczącego się w miejscowości Dobrów:

1. Rachunek kosztów i korzyści, o którym mowa w art. 207 ustawy Prawo ochrony środowiska - jak już wspomniano, składowisko w Dobrowie jest jedynym, które posiada zdegradowany teren, niepodlegający rekultywacji, idealnie nadający się do unieszkodliwiania

odpadów niebezpiecznych. Pozostałe składowiska w pierwszej kolejności muszą doprowadzać do degradacji terenów, które przed unieszkodliwieniem odpadów mają inny charakter i mogą zostać wykorzystane w odmienny sposób.

1. Godziny pracy składowiska - w Dobrowie - do ostatniego samochodu trwają prace rozładunkowe. Składowisko w Dobrowie jest przygotowane do świadczenia usług rozładunku zawsze w godzinach dogodnych dla kierowców obsługujących usługę transportu.
2. Priorytet w rozładunku własnych dostaw. Pojazdy własne obsługiwane są w trybie natychmiastowym celem zapewnienia lepszej rotacji i wydajności, optymalizacji kosztów.
3. Ładunek jest rozładowywany niezwłocznie po dotarciu na składowisko, co nie wpływa na zużycie pojazdów, przez np. ich obciążanie ładunkiem w czasie postoju lub w czasie noclegu na obcy parkingu.
4. Brak potrzeby zapewnienia noclegu dla kierowcy poza miejscem zamieszkania.
5. Możliwość serwisowania i drobnych napraw pojazdów podczas ich pobytów w Dobrowie, gdzie jest również cała baza transportowa.
6. Dostęp do własnego paliwa - niższa cena, w stosunku do cen na stacja paliwowych.

Odwołujący korzystając z rozwiązań dostaw paliw dla swoich maszyn i floty, z racji skali, korzysta ze znacznych rabatów w cenie paliw, co optymalizuje zarówno koszty transportu i czas pracy kierowcy, unikającego postoi na stacjach paliw jak i doliczania kilometrów do swojej trasy celem dojechania do takiej stacji.

1. Łatwość rotacji kierowców.
2. Elastyczne cykle rozliczeń za składowiskiem - dostosowane do harmonogramu projektu.
3. Ewentualne oczekiwanie na rozładunek odbywa się na terenie zarządzanym przez operatora składowiska w Dobrowie, poza zasięgiem osób postronnych, z dala od siedlisk ludzkich i terenów rolnych.
4. Kierowcy posiadają dostęp do sanitariatów.
5. Drogi i place manewrowe zapewniają prostą komunikację Wg najlepszej wiedzy odwołującego, składowisko odpadów, które jako jedyne jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia i sprostać wymaganym przez OPZ mocom przerobowym na obszarze Województwa Lubelskiego jest składowisko znajdujące się w Kraśniku, zarządzane przez EKO-AZBEST sp. z o.o. Istotne dane wynikają również ze stron internetowych bazy azbestowej.

Zgodnie z informacjami zawartymi na stronach, z terenu woj. Lubelskiego, w dalszym ciągu pozostaje do odbioru ponad 1 mln ton odpadów azbestowych.

Z powyższego w sposób niezaprzeczalny wynika, że po realizacji niniejszego zamówienia, składowiska uznane przez zamawiającego za właściwe nie będą w stanie przyjąć żadnych dodatkowych odpadów niebezpiecznych. Takie działanie oznacza zawężenie konkurencji w ramach Województwa Lubelskiego do jednego tylko podmiotu zdolnego zrealizować niniejsze zamówienie.

Porównując powyższe dane, w ocenie odwołującego, łatwo dojść do wniosku, że dopuszczenie także innych składowisk do unieszkodliwiania odpadów zawierających azbest, ułatwi możliwości przyjmowania przez pozostałe składowiska uznane przez zamawiającego za właściwe odpadów azbestowych, także ze źródeł innych niż wynikające z niniejszego zamówienia. Przyjęcie bowiem odpadów w ilościach przewidzianych w niniejszym zamówieniu, doprowadzi do osiągnięcia górnego limitu mocy przerobowych składowisk.

Oznacza to, że mieszkańcy Województwa Lubelskiego mogą mieć utrudnione dostarczanie odpadów zawierających azbest na pozostałe składowiska.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty WAGRA odwołujący wskazał, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z przepisami ustawy, treść oferty w cz. Nr 3 Zamówienia, jest o ponad 32% niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego .

Na chwilę obecną brak jest informacji czy WAGRA sprostał wymaganiom dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy też zamawiający wszczął stosowną procedurę.

Niemożliwość prawidłowej waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcom z tytułu realizacji zamówienia, stale rosnące koszty obsługi zamówienia, wprowadzenie przepisów o

BDO czy też rosnące minimalne wynagrodzenie za pracę, w świetle wymogów zatrudniania przez wykonawców na podstawie umowy o pracę, czynią niemożliwym realizację zamówienia w cenie zaoferowanej przez WAGRA.

W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione.

W dniu 18 lutego 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 19 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DELTA T.W. z siedzibą w Końskowoli, ul. Kurowska 118 wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty oraz oferty odwołującego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż wniósł własne odwołanie w zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty, a uwzględnienie odwołania odwołującego uniemożliwiałoby przystępującemu DELTA uzyskanie zamówienia w części 3. Ponadto ma interes w oddaleniu zarzutów dotyczących oferty odwołującego, gdyż w sytuacji oddalenia odwołania postepowanie w części 1 i 2 może zostać unieważnione i przystępujący będzie mógł się o nie ponownie ubiegać. Wskazał także, iż interes dotyczący przystąpienia jest szerszy niż interes wskazany w art. 179 ust. 1 ustawy, co wynika z wyroków KIO 5/14, KIO 569/19. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na postawie pełnomocnictwa z dnia 14 lutego 2020r. udzielonego przez właściciela firmy DELTA. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 19 lutego 2020r.

W dniu 21 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca W.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe WAGRA W.O. z siedzibą w Wyżnicy - Kolonia 94.

Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uzasadnienie zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 7 lutego 2020r. jest zgodne z prawem i siwz i znalazło odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez zgłaszającego.

Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego potwierdzi dotychczasowy stan faktyczny w zakresie dotyczącym oferty przystępującego, zaś uwzględnienie odwołania prowadziłoby do możliwości swobodnej interpretacji siwz i konieczności przyjęcia odmiennych założeń przy składaniu ofert. Zgłoszenie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 lutego 2020r.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu odpady objęte przedmiotem zamówienia powstają na terenach nieruchomości należących do osób fizycznych oraz powinny być unieszkodliwiane w specjalnie przeznaczonych do tego instalacjach zagospodarowania odpadów, realizacja zasady bliskości zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach jest niemożliwa (brak możliwości przetwarzania odpadu w miejscu jego powstania).

Z uwagi na powyższe odpady winny zostać zagospodarowane zgodnie art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach.

Z w/w przepisu zdaniem zamawiającego wynika, iż odpady muszą być przetworzone najbliżej miejsca ich powstania z uwzględnieniem hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną techniką. Odpady azbestowe mogą być składowane wyłącznie na specjalnie przystosowanych składowiskach, a co za tym idzie każde składowisko musi spełniać w takim samym zakresie wymagania dotyczące hierarchii postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki.

Zgodnie z par. 10 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 2 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 649 z późn. zm.):

„Odpady zawierające azbest powinny być składowane na składowiskach odpadów niebezpiecznych lub na wydzielonych częściach składowisk odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne albo na podziemnych składowiskach odpadów niebezpiecznych."

Na istotność zasady bliskości wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 października 2017 r., IV Sawa 837/17. Sposób rozumienia zasady bliskości w przypadku unieszkodliwiania odpadów azbestowych bardzo precyzyjnie i jednoznacznie został wskazany w pracy finansowanej z badań statutowych Wydziału Zarządzania Politechniki Lubelskiej w latach 2015-2016: B. Wit, Ekologistyka w systemie zarządzania odpadami niebezpiecznymi (str. 108) 1 , której recenzentami byli prof. dr hab. inż. Leszek Kiełtyka oraz

dr hab. inż. Tadeusz Falencikowski: „Odpady, które nie mogą być podane ponownemu użyciu, recyklingowi, odzyskowi lub unieszkodliwiania w miejscu ich powstania, powinny być, uwzględniając najlepszą dostępną technikę lub technologię, przekazane do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone . Umieszczenie ustawowego zapisu „najlepszą dostępną technikę lub technologię” wskazuje na aspekt jakościowy postępowania z odpadami biorąc pod uwagę inne aspekty niż odległość miejsc wytworzenia odpadu i miejsca docelowego. W przypadku rozróżnialności techniki/technologii zasada bliskości jest na kolejnym miejscu. Najogólniej rzecz ujmując, zapis ten oznacza możliwość przemieszczania odpadów do miejsc nawet bardziej oddalonych od miejsc wytwarzania, jeżeli istnieje tam lepsza technika lub technologia unieszkodliwiania. W przypadku odpadów azbestowych, które podlegają unieszkodliwieniu nie przewiduje się porównań składowisk czy też oszacowania „Jakości” procesu unieszkodliwiania w celu określenia i wybrania „lepszej” techniki lub technologii. Proces unieszkodliwiania jest niemalże identyczny na wszystkich typach naziemnych składowisk odpadów, a sposób i procedura postępowania określają przepisy prawne . W tym przypadku w związku z nierozróżnialnością techniki/technoloqii stosowana jest zasada bliskości składowiska.”

W ocenie zamawiającego przepis art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach — w przypadku odpadów azbestowych — należy interpretować w ten sposób, iż wyroby azbestowe mogą być składowane wyłącznie na składowiskach znajdujących się najbliżej miejsca ich powstania.

Ubocznie wskazać należy iż, skutki nieprzestrzegania zasady bliskości w sensie odległościowym, mogą wywołać szkodliwą dla zdrowia i życia ludzi nadmierną emisję spalin, przy transporcie w skrajnych przypadkach dziesiątek tys. ton azbestu. Emisja liniowa (z transportu), to około 11% całości.

Szczegółowe odniesienie sie do zarzutów:

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający uznał za niezasadny. Opisał jakie składowiska wskazał wykonawca DELTA dla części 3. Podniósł, że zgodnie z OPZ cześć 3 obejmuje Powiaty: kraśnicki, janowski, biłgorajski, hrubieszowski, tomaszowski, zamojski i Miasto Zamość.

Powołał treść rozdziału XII ust. 2a SIWZ:

Wykonawca Środowisko i Innowacje w odwołaniu na stronie 9 potwierdził fakt, iż składowisko w Pysznicy jest wpisane do bazy azbestowej (było wpisane na dzień wysłania ogłoszenia).

Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wiążą postanowienia siwz. Podnoszony przez Wykonawcę argument, iż w/w składowisko jest rzekomo w okresie rekultywacji nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego postępowania, gdyż zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał w SIWZ, iż w tym zakresie decydujące są zapisy zawarte w Bazie Azbestowej. Fakt odwołania do Bazy Azbestowej wykonawca mógł ewentualnie kwestionować w odwołaniu na zapisy SIWZ, czego skutecznie nie uczynił.

Dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe WAGRA W.O., zamawiający podniósł argumenty, jak dla zarzutu poprzedzającego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Prywatne Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe WAGRA W.O., zamawiający uznał zarzut za niezasadny.

Zamawiający wskazał, że wartość szacunkowa w części 3 postępowania wynosi 5 882 300,00 zł, a po powiększeniu o należy podatek od towarów i usług 6 352 884,00 zł podczas gdy oferta wykonawcy Wagra W.O. w części 3 postępowania opiewała na kwotę 5 627 000,88 zł brutto. Wobec powyższego oferta wykonawcy Wagra W.O. była jedynie 0 11,43 % niższa od wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek z tytułu towarów i usług i jedynie 0 2,46 % mniejsza od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Nie było więc żadnych ustawowych przesłanek do wzywania wykonawcy Wagra W.O. do wyjaśnień w zakresie ceny. Poprzez niewielkie różnice ceny oferty od wartości szacunkowej oraz średniej arytmetycznej wszystkich ofert nie budziła ona również wątpliwości u zamawiającego, a co za tym idzie nie było podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 pkt la ustawy. Zamawiający wskazał także, iż zarzut został błędnie sformułowany i nie jest możliwy do uwzględnienia.

Zamawiający nie może odrzucić oferty (art. 90 ust. 3) bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, zamawiający podniósł, że wezwanie z dnia 7 lutego 2020 r. było jednoznaczne i wyczerpujące. Odpowiedź na przedmiotowego wezwanie potwierdziła fakt, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na wskazanie składowiska w Dobrowie oraz nie wskazania w części 3 składowiska w

Pysznicy.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy, to zamawiający uznał zarzut za niezasadny. Stanowisko Odwołującego wynika z błędnej wykładni „zasady bliskości”. Zamawiający obszernie przytoczył argumentacje podaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty i stwierdził, że odwołujący błędnie zinterpretował „zasadę bliskości” co skutkowało wskazaniem składowiska w Dobrowie w części 1, 2 i 3 postępowania oraz nie podaniem składowiska w Pysznicy w części 3.

Podkreślił, że uwzględniając podział obszaru odbioru i demontażu wyrobów azbestowych na trzy części oraz wskazane przez Wykonawcę składowisko w Doborowie, nie możliwe jest znalezienie punktu na terenie województwa lubelskiego, dla którego wskazane składowisko wypełniałoby dyspozycje art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach.

Wybierając miejsce na terenie województwa lubelskiego, które jest położone najbliżej składowiska w Doborowie (uwzględniając jedynie obszar drugi i trzeci, jako najbliżej położony) i tak odległość mierzona po najkrótszych ciągach komunikacyjnych przystosowanych do transportu samochodowego jest o ok. 50 km większa niż do najbliższego składowiska znajdującego się na terenie województwa lubelskiego.

Wykonawca pomimo wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie wykazał, iż z jakiegokolwiek miejsca powstania odpadów objętego przedmiotem zamówienia jest najbliżej do składowiska w miejscowości Tuczępy.

Dodatkowo zamawiający wskazał, iż:

1. powoływanie wcześniejszych postępowań w przedmiotowym odwołaniu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania,
2. orzeczenie KIO 1534/13 (wskazane na str. 18 odwołania) nie dotyczy odpadów azbestowych,
3. orzeczenie KIO 1378/13 (wskazane na str. 19 odwołania) nie dotyczy odpadów azbestowych,
4. argumentacja dotycząca możliwości przerobowych składowisk (wskazana na str. 20 odwołania) jest bezzasadna. W SIWZ wskazano: „Jeżeli z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, wskazane składowisko nie będzie w stanie przyjąć odpadów azbestowych na etapie realizacji umowy, zostaną one przekazane na składowisko zajmujące się unieszkodliwianiem odpadów azbestowych, znajdujące się najbliżej składowiska wskazanego przez Wykonawcę.”,
5. na pewną niekonsekwencję odwołującego, a mianowicie jeżeli stoi na stanowisku, że wskazanie w ofercie składowiska, którego odwołujący jest właścicielem, (Dobrów, Dobrów 8, 28-142 Tuczępy) jest zgodne z „zasadą bliskości” w toczącym się postępowaniu to powinien on żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców za brak wskazania w ofertach tegoż składowiska. Zamawiający bowiem w SIWZ żądał wskazania wszystkich składowisk, w których przewiduje dokonanie ostatecznego unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z uwzględnieniem wszystkich możliwych miejsc ich powstania dla danej części postępowania, a które miały odpowiadać wymogom określonym w 6 Załącznika nr 3 do SIWZ w tym być zgodne z „zasadą bliskości”. Tego w odwołaniu odwołujący jednak nie podnosi.

Przystępujący Delta w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania i w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego , wskazał, że kierując się dosłownym brzmieniem wymogów SIWZ (rozdział XII pkt 2a) w złożonym formularzu ofertowym wymienił adresy i firmy wszystkich składowisk wskazanych w bazie azbestowej oraz znajdujących się najbliżej miejsc wytwarzania odpadów — tym samym wypełnił wszystkie wymagania literalnie określone przez zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do składowiska w Pysznicy, w formularzu oferty wskazał wprost, że: składowisko wpisane w bazie azbestowej jako ogólnodostępne, natomiast z informacji przekazanej przez właściciela składowiska od stycznia br. w trakcie rekultywacji bez możliwości przyjmowania odpadów azbestowych.

W konsekwencji sformułowany przez odwołującego zarzut pominięcia okoliczności zbadania takich kwestii jak fizyczna możliwość unieszkodliwienia tych odpadów przez wykonawcę czy też kwestia dostępności składowiska (jako wymóg, kłów formułuje Odwołujący, a który nie wynika z SIWZ) (s. 9 odwołania) pozostaje całkowicie bezzasadny. Zwrócił także uwagę na t, że zamawiający przewidział w siwz sytuację, w której przekazanie odpadów do określonego składowiska może w toku realizacji umowy okazać się niemożliwe i określił sposób postępowania w takiej sytuacji.

Przystępujący podniósł, że do dnia 6 września 2019 r. (tj. do wejścia w życie nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) podobne zasady — z uwzględnieniem specyfiki instalacji RIPOK — obejmowały określone frakcje odpadów komunalnych. To zastosowania tych właśnie przepisów dotyczyły tezy orzecznicze cytowane w odwołaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1378/13 i wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1534/13 — s. 18 i 19 odwołania). Ma to szczególne znaczenie w przypadku drugiego z przywoływanych orzeczeń. Niezależnie od omawianych dalej kwestii merytorycznych, cytowane przez odwołującego twierdzenie uzasadnia bowiem rozstrzygnięcie o dopuszczalności kierowania odpadów do jednego spośród wyznaczonych dla konkretnego regionu zakładów o statusie RIPOK (regionalna instalacja przetwarzania odpadów komunalnych). Sam odwołujący wskazał, że w jego ocenie chybione jest w przedmiotowej sprawie przywoływanie orzecznictwa dotyczącego zasady bliskości w gospodarce odpadami komunalnymi, co do których reguły stosowania zasady bliskości są zupełnie odmienne (s. 18 odwołania).

W ocenie przystępującego do odpadów azbestowych zastosowanie znajdzie natomiast wariant ogólny, opisany przez art. 20 ust. 2 u.o., zgodnie z którym odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art.

207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.

Ustawa o odpadach stanowi akt prawa powszechnie obowiązującego. Jej przepisy określają zatem w sposób wiążący prawa i obowiązki uczestników obrotu prawnego, co wynika z samej natury takiego aktu. Znajduje to również potwierdzenie w p. 11 Zasad Techniki Prawodawczej, zgodnie z którym w ustawie nie zamieszcza się wypowiedzi, które nie służą wyrażaniu norm prawnych, a w szczególności apeli, postulatów, zaleceń, upomnień oraz uzasadnień formułowanych norm (podobnie np. wyrok NSA z dnia 4 maja 2016 roku, sygn. akt I OSK 2325/15).

Ogólna zasada bliskości określona przez art. 20 ust. 2 u.o. ma zatem charakter bezwzględnie wiążący i nie może być traktowana jako luźny postulat lub zalecenie.

Z samego brzmienia art. 20 ust. 2 u.o., że znajduje on zastosowanie do wszelkich odpadów niemogących być przetworzonych w miejscu ich powstania — a zatem również do odpadów zawierających azbest. Wobec tego, ustawa nakazuje przekazanie ich do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Nie jest zatem tak, jak sugeruje odwołujący (str. 20 odwołania), że zasada bliskości doznaje odstępstw w przypadku niektórych kategorii odpadów.

Ustawodawca przewiduje jednak dwa dodatkowe kryteria, wymagające uwzględnienia przy wyborze miejsca przetwarzania, tj. (i) hierarchię sposobów postepowania z odpadami oraz (ii) najlepszą dostępna technikę.

W ocenie przystępującego te dodatkowe kryteria w przypadku odpadów azbestowych nie mają znaczenia różnicującego, gdyż w przypadku kryterium hierarchii sposobów postępowania z odpadami odpad azbestowy podlega każdorazowo jedynie unieszkodliwianiu i w praktyce nie występuje możliwość zastosowania recyklingu lub innych procesów odzysku.