Wyrok KIO 3125/23 z 3 listopada 2023

Zamawiający – Instytut Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Badania ankietowe oraz wywiady indywidualne i grupowe w zakresie ewaluacji testowanego modelu „Zintegrowany system zapobiegania przemocy domowej””.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 21 sierpnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00360851.

16 października 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

21 października 2023 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o., Centrum Badań Terenowych R.M. (dalej Odwołujący”) „ wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z:

1. zaniechaniem przez zamawiającego dokonania wymaganej przepisami Pzp czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Flow Centrum Badawcze sp. z o.o. oraz Brilliant Decisions sp. z o.o. (dalej jako „Wybrany Wykonawca”) ze względu na rażąco niską cenę zaoferowaną przez Wybranego Wykonawcę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do wyboru przez zamawiającego oferty, która de facto nie była najkorzystniejsza; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia ww. zarzutu, w związku z:
2. niezgodną z przepisami Pzp czynnością zamawiającego polegającą na ocenie ofert złożonych w postępowaniu niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia poprzez przyznanie Wybranemu Wykonawcy maksymalnej liczby punktów tj. 40 pkt w zakresie kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego, pomimo iż nie spełniał ku temu przesłanek, co doprowadziło do wyboru przez zamawiającego oferty, która de facto nie była najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp i w związku z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wybranego Wykonawcy, z uwagi na fakt, ​ że złożone przez Wybranego Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają ceny podanej w ofercie Wybranego Wykonawcy ze względu na nie uwzględnienie w kosztach Badania II i Badania III wskazanych ​ w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia kosztów zapewnienia miejsca do przeprowadzenia badania, w związku z czym należało uznać, że cena zaoferowana przez Wybranego Wykonawcę jest rażąco niska, w konsekwencji czego oferta Wybranego Wykonawcy podlega odrzuceniu; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej 2.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez ocenę ofert złożonych w zamówieniu niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia w zakresie kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego, polegającej na przyznaniu Wybranemu Wykonawcy maksymalnej liczby punktów tj. 40 pkt, pomimo iż Wybrany Wykonawca nie spełnił kryteriów określonych w pkt. XXI 4.1. i XXI 4.2. SW Z, a zatem powinien otrzymać 0 pkt w zakresie tego kryterium, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru przez zamawiającego oferty, która de facto nie była najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w dokumentach zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia oceny złożonych w postępowaniu ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem, iż:

1. oferta Wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, z uwagi na rażąco niską cenę; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu nr 1 z uwzględnieniem, iż:
2. Wybrany Wykonawca w zakresie kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego powinien otrzymać 0 pkt.

Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów w wysokości uiszczonego wpisu, kwoty 34 zł uiszczonej tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania dotyczącego zamówienia, którą zamawiający jest zobowiązany złożyć Krajowej Izbie Odwoławczej zgodnie z §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą:

1. Ogłoszenie o zamówieniu celem wykazania daty ogłoszenia zamówienia przez zamawiającego oraz numeru ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Informacji Publicznej; 2)Oferty Wybranego Wykonawcy celem wykazania wysokości ceny zaproponowanej ​ w ofercie Wybranego Wykonawcy, rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zaproponowanej w ofercie, niespełnianie przez Wybranego Wykonawcę warunków uzyskania punktów w kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego; 3)Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia celem wykazania zasad realizacji zamówienia przez wykonawcę, kosztów jakie wykonawca będzie musiał ponieść w związku ​ z realizacją zamówienia, w tym kosztów zapewnienia miejsca do przeprowadzenia Badania II oraz Badania III; 4)Wezwanie Wybranego Wykonawcy przez zamawiającego z 9 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny oferty; 5)Wyjaśnienia Wybranego Wykonawcy z 11 października 2023 roku dotyczące złożonej oferty w zakresie zaproponowanej ceny -dokumenty wskazane w pkt. 4) i 5) powyżej celem wykazania, wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz wykazanie że oferta Wybranego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, ze względu na nieuwzględnienie w przedstawionym kosztorysie Badania II i Badania III kosztów zapewnienia miejsca do przeprowadzenia tych badań, niewykazania przez Wybranego Wykonawcę w wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, braku wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty; 6)SW Z z 21 sierpnia 2023 roku wraz z załącznikami celem wykazania kryteriów i zasad oceny ofert, niezgodności dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu dotyczącym zamówienia z SW Z w zakresie kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego, braku zasadności przyznania Wybranemu Wykonawcy 40 pkt. w kryterium oceny Doświadczenie członków zespołu badawczego, ze względu na niespełnianie przez ten podmiot warunków uzyskania punktów w tym kryterium, braku wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty; 7)Wezwania zamawiającego z 14 września 2023 roku do udzielenia przez odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 8)Pisma odwołującego z 18 września 2023 roku stanowiącego odpowiedź na wezwanie z 14 września 2023 roku,

-dokumenty wskazane w pkt. 7) i 8) powyżej celem wykazania, przesłanek uprawniających do uzyskania punktów w zakresie kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego; 9)Informacja z 16 października 2023 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania, że oferta Wybranego Wykonawcy nie została odrzucona, pomimo istnienia ku temu przesłanek, punktacji przyznanej Wybranemu Wykonawcy w ramach kryterium Doświadczenie członków zespołu badawczego, braku wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

Odwołujący są przedsiębiorcami, których przeważającym przedmiotem prowadzonej działalności jest badanie rynku i opinii publicznej, a zatem podmiotami zainteresowanymi w uzyskaniu zamówienia, którego nie uzyskali ​ związku z naruszaniem przepisów Pzp, których dopuścił się zamawiający w toku postępowania o udzielenie w zamówienia. Z uwagi na fakt, iż odwołujący złożył ofertę, która ​ związku z określonymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, w posiada on bez wątpienia interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego, na skutek badania i oceny ofert została oceniona przez zamawiającego jako druga. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony, gdyż w przypadku działania zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji zarzucanych zamawiającemu zaniechań i działań, odwołujący nie uzyskał zamówienia, w związku z czym został narażony na poniesie szkody przejawiającej się co najmniej w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a także w utracie korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia.

Przystępujący, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Brilliant Decisions sp. z o.o., Flow Centrum Badawcze sp. z o.o., w zgłoszeniu przystąpienia, przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący, pismem procesowym z 3 listopada 2023 roku, przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Odwołujący, na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w pkt II.2) odwołania.

W związku z powyższym oświadczeniem, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, skierowany został zarzut opisany w pkt II.1) odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego) złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Mając na uwadze, że cena realizacji zamówienia w wysokości 131 548,50 zł zaoferowana przez Wybranego Wykonawcę była niższa o ponad 30% tj. o 50,27% niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania na kwotę 261 688,93 zł, zamawiający wezwał Wybranego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny oferty. Wybrany Wykonawca udzielił wyjaśnień, które zamawiający uznał za wystarczające, pomimo iż nie uzasadniały one podanej w ofercie ceny (dowód:

1. wezwanie Wybranego Wykonawcy przez zamawiającego z 9 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny oferty; 2)wyjaśnienia Wybranego Wykonawcy z 11 października 2023 roku dotyczące złożonej oferty w zakresie zaproponowanej ceny).

Zgodnie z SW Z, a także szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia załączonym do SW Z etapy Badania II oraz Badania III obejmują m.in. przeprowadzenie badania (stacjonarnie w danej gminie, przy czym miejsce do tego

wykonawca zobowiązany jest zorganizować we własnym imieniu i na własny koszt), na podstawie pytań przekazanych wykonawcy przez zamawiającego. W ramach Badania II zrealizowane ma być 10 badań FGI, po dwa oddzielne badania w każdej z 5 gmin wskazanych w SW Z. W Badaniu III natomiast zrealizowane ma zostać 25 wywiadów IDI, po 5 indywidualnych wywiadów pogłębionych w każdej z 5 gmin wskazanych w SW Z. Powyższe wskazuje, że koszty zapewniania powierzchni do przeprowadzenia wywiadów w każdej z gmin, stanowią istotny składnik, który ma wpływ na cenę realizacji zamówienia. Pomimo wynikającego z dokumentów zamówienia wymogu, przeprowadzenia stacjonarnych badań w każdej z 5 gmin i zapewnienia miejsca do przeprowadzenia tych badań przez wykonawcę na własny koszt, Wybrany Wykonawca ​ przedstawionych w wyjaśnieniach, w kosztorysach Badania II i Badania III nie przewidział w i​ nie wskazał kosztu wynajmu pomieszczania na przeprowadzenie Badania II i Badania III ​ każdej z poszczególnych gmin wskazanych w SW Z, ewentualnie nie wskazał innego sposobu zorganizowania miejsc w do przeprowadzenia badań w każdej z gmin. Nie można zatem wykluczyć, że zaproponowana przez Wybranego Wykonawcę cena jest na granicy opłacalności lub w ogóle nie uwzględnia zysku Wybranego Wykonawcy. Na zaoferowanie przez Wybranego Wykonawcę rażąco niskiej ceny wskazuje, nieujęcie w kosztorysach dla Badania II i Badania III kosztów zapewnienia miejsca do przeprowadzenia badań.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że Wybrany Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wykazanie czego zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa na wykonawcy (dowód:

1. SWZ; 2)szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SWZ; 3)oferta Wybranego Wykonawcy; 4)wezwanie Wybranego Wykonawcy przez zamawiającego z 9 października 2023 roku do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny oferty; 5)wyjaśnienia Wybranego Wykonawcy z 11 października 2023 roku dotyczące złożonej oferty w zakresie zaproponowanej ceny).

W związku z powyższym oferta Wybranego Wykonawcy winna zostać uznana za ofertę z​ rażąco niską ceną i tym samym podlegać odrzuceniu. Nieodrzucenie oferty Wybranego Wykonawcy, pomimo zaoferowania w ofercie rażąco niskiej ceny stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp i w związku z art. 266 Pzp, które doprowadziło do wyboru oferty, które de facto nie była ofertą najkorzystniejszą.

Wykonawca przystępujący, w swoim piśmie procesowym stanowiącym jednocześnie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego wskazał, co następuje.

W odpowiedzi na zarzuty dotyczące nieuwzględnienia kosztów wynajmu sal w ramach badania II oraz badania III, wyjaśniamy, że zarzut ten jest całkowicie niezasadny, gdyż stosowana przez nasze Konsorcjum metodyka prowadzenia projektu (w tym realizacja badań stacjonarnych), przedstawiona w wyjaśnieniu do rażąco niskiej ceny, uwzględniała wszystkie koszty konieczne do poniesienia. Odwołujący założył, że jedynym sposobem realizacji badań stacjonarnych jest poniesienie kosztu wynajmu sal, co wynika zapewne z przyjętego przez niego sposobu realizacji projektów badawczych. Wypracowana przez nas metodyka realizacji terenowych badań jakościowych, opierająca się na współpracy z instytucjami publicznymi, wielokrotnie wskazywała, że jest możliwe zrealizowanie badań stacjonarnych bez ponoszenia kosztów wynajmu pomieszczeń do realizacji wywiadów (szczegóły opisane poniżej). Stąd zarzut dotyczący nieuwzględnienia kosztu i wynikającej z tego rażąco niskiej ceny trzeba uznać za niemający podstawy merytorycznej i wynikający jedynie z błędnego założenia odwołującego co do sposobu realizacji badania przez Wybranego Wykonawcę.

Opierając się na naszych doświadczeniach w realizacji podobnych projektów na grupie instytucji publicznych, pomieszczenia do realizacji wywiadów (indywidualnych czy to grupowych) są zazwyczaj udostępniane nieodpłatnie przez instytucje będące uczestnikami badania. ​W szczególności, gdy badania są realizowane na potrzeby ewaluacji projektów, których te instytucje były członkami/uczestnikami. Wynika to zarówno z faktu poczucia zaangażowania i​ chęci wsparcia działań ewaluacyjnych, jak i z faktu wygody udziału osób oddelegowywanych do badań, tj. pracowników instytucji w budynku pracy. Wobec powyższego nasz kosztorys nie zawierał kosztu wynajmu powierzchni/pomieszczeń do realizacji wywiadów w ramach badań II i III. Niemniej, w nielicznych przypadkach, instytucje wnoszą o uiszczenie symbolicznej opłaty na pokrycie kosztów energii elektrycznej/kosztów administracyjnych związanych z​ wynajmem. Odnosząc się do naszych wcześniejszych doświadczeń, koszt ten wynosi ​ przedziale 50-90 zł za jednorazowe udostępnienie sali. Gdyby nawet przyjąć, że do każdego z zaplanowanych badań w konieczne byłoby uiszczenie takiego kosztu, łącznie podniosłoby to kosztochłonność projektu o 1750 - 3150 zł. Biorąc pod uwagę przyjęty poziom marży tj. 12 450 złotych, po uwzględnieniu tego potencjalnego kosztu (którego wystąpienie jest jednak mało prawdopodobne), nasze Konsorcjum wciąż osiągnęłoby zysk ze zrealizowanego projektu (​ tj. koszty jego realizacji byłyby niższe niż zaproponowana cena wykonania zlecenia). Uwzględniając jeszcze inny

scenariusz realizacji badania, tj. najbardziej pesymistyczny scenariusz, w którym konieczne byłoby poniesienie pełnych kosztów wynajmu wynikających ze stawek rynkowych, przewidywany koszt wyniósłby nie więcej niż 7 000 zł (35 wywiadów x ok. 200 zł - co stanowi średnią stawkę za wynajem pomieszczenia do realizacji wywiadu/sali badawczej wspomniana stawka jest stawką, którą ponosił jeden z członków Konsorcjum ​ ramach wynajmu dedykowanej sali badawczej w Warszawie, gdzie stawki są wyższe niż w ​ innych lokalizacjach w kraju, a w szczególności w mniejszych miejscowościach, w których realizowane będą badania w stąd koszt ten można ocenić jako bardzo konserwatywny). Podobnie, jak we wcześniej opisywanym podejściu, również i w tej sytuacji koszt ten zostałby pokryty z marży wykonawcy (jak wspomniano wcześniej: wynoszącej 12 450 zł w ramach całego projektu), co klarownie wskazuje, że realizacja projektu w podanej kwocie jest w pełni wykonalna i opłacalna ekonomicznie. Innymi słowy, zakładając nawet najbardziej niekorzystny scenariusz przychody przewyższyłyby koszty z realizacji projektu, a wykonawca osiągnąłby zysk z realizacji wszystkich zadań przewidzianych w SOPZ.

Odwołujący w dodatkowym piśmie procesowym wskazał, iż jednym z istotnych elementów w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia, był koszt wynajmu sali do przeprowadzenia badań w poszczególnych gminach, co wprost wynikało ze Szczególnych warunków zamówienia. Zamawiający w SW Z oraz w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia załączonym do SW Z wyraźnie wskazał bowiem, że Badanie II oraz Badanie III, ma zostać przeprowadzone stacjonarnie, a koszt organizacji badania obciąża wynajmującego. Pomimo tego przystępujący, nie przewidział w swoim kosztorysie kosztu wynajmu sali, który jak już wskazywano stanowił istotny element ceny. Co więcej przystępujący nie odniósł się ​ żaden sposób do kwestii tego kosztu, a tym bardziej nie udowodnił, że kosztów wynajmu sali ponosić nie musi. Tym w samym przystępujący nie wykazał możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym zamawiający winien był uznać, że cena zaproponowana przez przystępującego nie została w dostateczny sposób uzasadniona i tym samym oferta przystępującego powinna zostać odrzucona.

Odnosząc się do wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztu wynajmu pomieszczeń na przeprowadzenie badania, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wyjaśnienia te są spóźnione, gdyż powinny zostać udzielone w toku postępowania, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.

Podkreślenia ponownego wymaga, że wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odnosiły się do kosztów wynajmu sal w 5 gminach do przeprowadzenia Badania Il i Badania III, który to koszt zgodnie z SW Z leży po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia te nie mogą być uzupełnione na etapie postępowania przed KIO, po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień przez przystępującego, a tym samym naruszenie przez zamawiającego przepisów pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty o rażąco niskiej cenie nie może być ​ ten sposób konwalidowane. W takiej sytuacji bowiem instytucja odwołania do KIO nie miałaby większego znaczenia, w gdyż wybrany wykonawca zawsze mógłby uzupełnić wyjaśnienia, o elementy które pominął przy udzielaniu wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Wyjaśnienia przystępującego, poza tym, że są spóźnione, są również niewystarczające, gdyż nie uzasadniają ceny zaoferowanej przez przystępującego. Przystępujący twierdzi, że nie ma konieczności ponoszenia kosztu wynajmu sali do przeprowadzenia Badania Il i Badania III w 5 gminach, gdyż z jego doświadczenia wynika, ż​ e sale te są udostępniane bezpłatnie przez instytucje, których pracownicy biorą udział ​ badaniu. Przystępujący nie przedstawił, żadnych dowodów na możliwość bezpłatnego wynajęcia sal we wszystkich w gminach, na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia (korespondencji z organami, czy chociażby potwierdzenia mailowego, że taka możliwość istnieje). Twierdzenia te pozostają zatem nieudowodnione. Nawet gdyby tak było, co odwołujący neguje, gdyż ma przeciwne doświadczenie w tej kwestii, to podkreślenia wymaga, że w badaniu nie będą brali udziału tylko pracownicy instytucji państwowych, ale także beneficjenci programów pomocowych (np. rodzin, par, osób uczestniczących w Projekcie), co wynika ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia dotyczące bezpłatnego udostępniania sal tym bardziej nie będą zasadne. Co więcej podkreślić należy, że sam przystępujący wskazuje, że czasem również instytucje pobierają opłaty za udostępnienie sal, co dowodzi, że przystępujący na tym etapie nie wie, czy uda mu się zorganizować bezpłatny dostęp do pomieszczeń, w których będą mogły zostać przeprowadzone badania, a tym samym nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów z tym związanych.

Przystępujący szacuje, że ewentualne wynajęcie sal na przeprowadzenie wszystkich badań będzie stanowiło koszt 7 000 zł. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Jak wynika z​ przedłożonego dowodu, zawierającego ofertę wynajęcia sali fokusowej do przeprowadzenia badań, ze strony internetowej podmiotu zajmującego się wynajmem tego typu miejsc ​ Krakowie (jedna z gmin, w której ma być przeprowadzone badanie), koszt sali do badań metodą FGI stosowaną w w etapie Badanie Il jest znacznie wyższy niż przyjęty przez przystępującego i wynosi 600 zł, a nie 200 zł za 1 grupę. Koszt badania IDI stosowanego

​w etapie Badanie III wynosi zaś 250 zł za jedno badanie. Przyjmując koszty z przedstawionej oferty na 10 wywiadów FGI i 25 wywiadów IDI potrzebna jest kwota 12 250 zł.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach, kwotę marży wskazał łącznie z kosztem analizy wyników z raportem, nie wiadomo zatem w jakiej wysokości marżę przewidział przystępujący dla tego zamówienia. Przystępujący wskazał jedynie, że marża stanowi 10% wartości zlecenia. Zważywszy, że cena netto zaoferowana przez przystępującego to 106 950 zł, to 10% marża będzie wynosiła 10 695 zł. W przystąpieniu wskazuje zaś mażę w wysokości 12 450 zł, a zatem zupełnie inną niż w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Powyższe tym bardziej dowodzi, że przystępujący nie wykazał, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Mając powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu kosztów wynajmu sali do przeprowadzenia badań w 5 gminach, marża przedstawiona w wyjaśnieniach przystępującego, w wysokości 10% wartości zamówienia, tj. niecałe 10 700 zł, zostanie ​ całości skonsumowana przez koszty wynajmu sali. A zatem koszty realizacji zamówienia będą wyższe niż cena w zaoferowana przez przystępującego, co wskazuje na rażąco niską cenę.

W odpowiedzi na odwołanie, zamawiający wskazał, co następuje.

W SW Z zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie jednej ankiety (Badanie I), przeprowadzonej z wykorzystaniem kwestionariusza ankiety CAW I oraz dwóch wywiadów: grupowych (Badanie II) i indywidualnych (Badanie III). Przy tym stosownie do metod przeprowadzania poszczególnych badań, tylko Badanie II i Badanie III wymaga stacjonarnego ich przeprowadzenia oraz dotyczy łącznej liczby 105 osób, zaś Badanie I przeprowadzone z udziałem min. 1000 osób powinno zostać przeprowadzone zdalnie. Ponadto, zamawiający określił minimalne oczekiwania dotyczące doświadczenia wykonawcy związane z przeprowadzeniem badań opinii społecznej za pomocą ankiety elektronicznej poprzez strony W W W (CAW I) przeprowadzonych wśród nie mniej, niż 500 respondentów oraz w okresie 3 lat bezpośrednio poprzedzających termin składania ofert oraz udziałem ​ określonej liczbie projektów badawczych, polegających na badaniu opinii społecznej metodami jakościowymi w okresie w 3 lat bezpośrednio poprzedzających termin składania ofert.

W toku prowadzonego postępowania w przedmiocie zamówienia swoje oferty złożyli min. Wybrani Wykonawcy oraz odwołujący. Mając na uwadze uzyskaną przez nich tożsamą liczbę punktów w zakresie kryterium doświadczenia, zaś różną liczbę punktów w zakresie drugiego kryterium, tj. wysokość ceny, oferta złożona przez Konsorcjum podmiotów:

Flow Centrum Badawcze sp. z o.o. oraz Brilliant Decisions sp. z o.o. (dalej: Wybrani Wykonawcy) otrzymało 60,00 punktów w zakresie kryterium ceny, zaś oferta odwołujących otrzymała, w tym kryterium 49,13 punktów, gdyż była wyższa od ofert Wybranych Wykonawców o 29 089,50 zł. Wobec tego zamawiający dokonał wyboru oferty Wybranych Wykonawców, z czym nie zgodzili się odwołujący wnosząc odwołanie.

Odwołujący wskazał, jakoby zamawiający miał zaniechać wręcz wymaganej przepisami czynności odrzuceniu oferty Wybranych Wykonawców ze względu na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji miało w ocenie odwołującego doprowadzić do wyboru przez zamawiającego oferty, która miałaby nie być najkorzystniejsza. W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów odwołujący wskazał, ż​ e zaoferowana przez Wybranych wykonawców cena realizacji zamówienia w wysokości 131.548,50 zł była niższa o ponad 30%, niż wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona na kwotę 261.688,93 zł (w tym zakresie zamawiający przyznaje fakty dotyczące wysokości złożonej oferty i wstępnie ustalonej przez niego przed wszczęciem postępowania szacunkowej wartości zamówienia), zaś udzielone przez Wybranych Wykonawców wyjaśnienia w sprawie zaoferowanej ceny oferty w ocenie odwołującego miałyby nie uzasadniać wskazanej przez Wybranych Wykonawców ceny, gdyż miała nie uwzględniać ewentualnych kosztów zapewnienia stacjonarnego miejsca wykonania badań będących przedmiotem zamówienia. Nie uzasadniając tego merytorycznie odwołujący wskazał też subiektywnie, jakoby koszty zapewniania powierzchni do przeprowadzenia wywiadów miałby stanowić „istotny składnik, który ma wpływ na cenę realizacji Zamówienia” oraz sformułował w zasadzie przeczące tejże ocenie przypuszczenie, że „nie można zatem wykluczyć, że zaproponowana przez Wybranego Wykonawcę cena jest na granicy opłacalności lub w ogóle nie uwzględnia zysku Wybranego Wykonawcy”.

Zdaniem zamawiającego, zupełnie nieuprawniona jest sugestia, jakoby wycena oferty Wybranych Wykonawców zawierała rażąco niską cenę i to w zasadzie tylko dlatego, iż nie obejmowała odrębnego wykazu kosztów zapewnienia miejsca, w którym przeprowadzone zostaną badania. Zauważyć należy, iż spośród 7 (siedmiu) złożonych w postępowaniu ofert, żadna z nich nie zawierała takiego odrębnego rozróżnienia. Zamawiający po ustaleniu, ż​ e cena danej oferty w stosunku do wartości zamówienia jest większa niż 30%, wezwał poszczególnych oferentów (m.in. Wybranych Wykonawców) do złożenia wyjaśnień z tym związanych. W wyjaśnieniach udzielonych 11.10.2023 r.

Wybrani Wykonawcy przedstawili szczegółowe zestawienia kosztów realizacji zamówienia, omawiając również poszczególne koszty i wyjaśniając podstawy dla ich ustalenia. Jak słusznie zauważyli Wybrani Wykonawcy w swoich

wyjaśnieniach, zaoferowana przez nich cena w kwocie 131.548,50 zł była zbliżona do cen ofert innych oferentów, potwierdzając tym samym ich rynkową wartość. Zauważyć należy, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 158 187,22 zł. Zatem różnica między powyższą średnią cen wszystkich ofert a zaoferowaną przez Wybranych Wykonawców ceną ich oferty wyniosła zaledwie ok. 17%. Mając już tylko to na uwadze nie sposób uznać, aby zaoferowana przez Wybranych Wykonawców oferta zawierała rażąco niską cenę, gdyż nie wystąpiła istotna dysproporcja między ceną ich oferty a średnią cen wszystkich ofert i tym samym faktyczną wartością rynkową zamówienia.

Dodatkowo zamawiający podzielił stanowisko prezentowane przez przystępującego ​ zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. w W postanowieniach SW Z zamawiający nie narzucił jednej skonkretyzowanej formuły zorganizowania stacjonarnych badań jakościowych. Jedyne wymagania zamawiającego ​ zakresie zapewnienia miejsca do przeprowadzenia Badań II i III przez wykonawcę obejmują tylko taki obowiązek, aby w wykonawca zapewnił je „we własnym imieniu i na swój koszt” (vide: opis przedmiotu badań II i III na stronie 44 (ust. 2 pkt 3 w akapicie trzecim na tej stronie), na stronie 45 (ust. 4 pkt 3) oraz na stronie 49 (ust. 4 pkt 3), a także projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w S 1 ust. 2 pkt 2 lit. e) ppkt III (strona 55) i pkt 3 lit. d) (strony 56-57)). Z powyższych wymagań nie sposób wywodzić konieczności zawarcia odpłatnych umów najmu, co odwołujący zasugerował w treści swojego odwołania. Wbrew stanowisku odwołującego koszt ten jest nie tylko pomijalny, jak i obiektywnie możliwe jest ​ ogóle uniknięcie jego ponoszenia, co pozwala wykonawcom złożyć oferty z uwzględnieniem tej okoliczności, zaś w zamawiającemu dokonać wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty, również zgodnie z zasadami gospodarowania środkami publicznymi.

Zamawiający wskazał, iż dokonał ustalenia wartości szacunkowej w kwocie 261.688,93 zł (wraz z podatkiem VAT) w oparciu o wycenę uzyskaną od Centrum Badań Marketingowych INDICATOR Sp. z o.o. (będącego liderem konsorcjum odwołującego), który uprzednio jako jedyny udzielił odpowiedzi na rozeznanie zamawiającego. Po otwarciu ofert okazało się jednak, iż ustalona wartość szacunkowa zamówienia znacznie odbiega od ceny ofert złożonych już w postępowaniu o udzielenie zamówienia - co istotne, w tym od ceny oferty złożonej przez odwołującego, gdy wartość zamówienia ustalona została w oparciu o wycenę złożoną uprzednio przez lidera konsorcjum odwołującego. Pomimo tego, iż w związku z​ powyższym nie sposób uznać za w pełni miarodajną ustalona przed postępowaniem szacunkową wartość zamówienia, to kierując się dyspozycją przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą mającą na celu ustalenie tego, czy najtańsze oferty zawierały rażąco niskie ceny. W wyniku przeprowadzenia tejże procedury zamawiający ustalił, że wobec ofert Wybranych Wykonawców (przystępującego) i​ innych wykonawców, którzy udzielili wyjaśnień, nie zachodziły jakiekolwiek obawy, ż​ e wskazane przez nich ceny, koszt, lub istotne części składowe ofert mogły wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub mogłyby budzić uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p.). Z tego względu ani oferta Wybranych Wykonawców (przystępującego), ani oferta odwołującego nie podlegały odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzielając stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego, dodatkowo podnosi co następuje.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny.

Zamawiający zgodnie z przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej, gdyż zgodnie z tym przepisem, ​ przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia w powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

W wyznaczonym przez zamawiającego terminie przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia, w których powołał się na okoliczności właściwe temu wykonawcy, potwierdzające prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny ofertowej. W przedmiotowych wyjaśnieniach przystępujący przestawił szczegółową kalkulację dotyczącą poszczególnych elementów kosztotwórczych związanych z wykonywaniem, opisanych przez zamawiającego ​ dokumentacji przetargowej, Badań I, II i III. w Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na ogólnikowy charakter wezwania zamawiającego, które de facto sprowadzało się do powielenia treści przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, co wywoływało skutek w tej postaci, iż odpowiedź wykonawcy przystępującego musiała zostać ukierunkowana na najważniejsze elementy kosztotwórcze

dotyczące przedmiotowego zamówienia. Jako, że odpowiedź przystępującego satysfakcjonowała zamawiającego, przyjąć należało, że zamawiający nie miał dalszych wątpliwości co do prawidłowości dokonanej wyceny ofertowej. Jeżeli zamawiający stwierdziłby przeciwnie mógł dopytać wykonawcę. Jednakże ze względu na okoliczność, iż średnia arytmetyczna cena ofert z w stosunku do ceny przystępującego różniła się o około 17%, zamawiający prawidłowo uznał, że wielkość ta odpowiada zasadom konkurencyjności w pozyskaniu zamówienia publicznego.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 26 kwietnia 2023 r., sygn. akt ​T-54/21 wskazał, iż „Pojęcie „rażąco niskiej oferty” nie zostało zdefiniowane w rozporządzeniu finansowym. Jednakże orzeczono już, że rażąco niski charakter oferty należy oceniać ​ odniesieniu do elementów składowych oferty i danego świadczenia [zob. analogicznie wyrok z dnia 16 maja 2019 r., w Transtec/Komisja, T-228/18, EU:T:2019:336, pkt 69 (niepublikowany) i przytoczone tam orzecznictwo].

Ponadto z orzecznictwa wynika, że przesłanki mogące budzić podejrzenia, iż oferta może być rażąco niska, mogą zaistnieć w szczególności wtedy, gdy nie jest pewne, po pierwsze, czy oferta jest zgodna z ustawodawstwem państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne, przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia w miejscu pracy oraz sprzedaży ze stratą, a po drugie, czy zaproponowana cena obejmuje wszystkie koszty wynikające z technicznych aspektów oferty. Jest tak również wówczas, gdy cena zaproponowana w złożonej ofercie jest znacząco niższa od ceny innych złożonych ofert albo od zwykłej ceny rynkowej [zob. analogicznie wyrok z dnia 16 maja 2019 r., Transtec/Komisja, T-228/18, EU:T:2019:336, pkt 72 (niepublikowany) i​ przytoczone tam orzecznictwo].

Skarżąca podnosi, że różnica między ceną ostatecznej oferty ADS a cenami ostatecznych ofert innych oferentów stanowiła wskazówkę mogącą wzbudzić podejrzenie, że oferta ADS może być rażąco niska, co powinno było skłonić Komisję do sprawdzenia elementów składowych tej oferty, aby upewnić się, że nie jest ona rażąco niska.

W niniejszej sprawie z akt sprawy wynika, że Komisja przyjęła ofertę ADS na podstawie klasyfikacji ofert dokonanej przez komisję oceniającą (zob. pkt 17 powyżej). W związku z tym, ponieważ oferta ADS została przyjęta, wynika z tego w sposób dorozumiany, lecz niewątpliwy, że Komisja, podobnie jak komisja oceniająca, uznała, iż brak jest oznak, że rzeczona oferta jest rażąco niska, i że w związku z tym nie ma potrzeby zwracania się o wyjaśnienia co do elementów składowych tej oferty. Wniosku tego nie podważają argumenty skarżącej.

W pierwszej kolejności istnieje rzeczywiście różnica między ceną oferty ADS a ceną ofert TASI i skarżącej, która wynosi odpowiednio 11,99% i 13,9%, czyli jest to różnica między 707 679 174,75 EUR a, odpowiednio, 804 127 000 EUR i 822 786 000 EUR. Jednakże orzeczono już, że fakt, iż cena oferty wybranego oferenta jest niższa od ceny oferty innego oferenta, nie może sam w sobie wykazać rażąco niskiego charakteru oferty wybranego oferenta. Jedna oferta może być bowiem tańsza niż inna, a nie być przy tym rażąco niska (zob. wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., TV1/Komisja, T-700/14, niepublikowany, EU:T:2017:35, pkt 58 i​ przytoczone tam orzecznictwo).

Tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Różnica między ceną ostatecznej oferty ADS a ceną innych złożonych ofert nie może sama w sobie stanowić wskazówki co do rażąco niskiego charakteru oferty ADS, biorąc pod uwagę specyfikę rozpatrywanego zamówienia”.

Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza kierując się wykładnią zaprezentowaną w ww. wyroku, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, a w szczególności mając na uwadze, iż różnica ceny ofertowej przystępującego od średniej ceny arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu to jedynie ok. 17%, nie sposób było uznać, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Na marginesie wskazać należy, iż odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień, dlatego też obszar wyrokowania objęty został jedynie zarzutami postawionymi w odwołaniu.

Zdaniem Izby odwołujący wybiórczo traktuje złożone wyjaśnienia skupiając się na jednym elemencie, koszcie, który ma znaczenie marginalne. Zwrócić należy uwagę, iż elementy podlegające wyjaśnieniom dotyczyć muszą tylko tych aspektów, które są istotne z punktu widzenia realizacji usługi. Skoro zatem przystępujący w swoich wyjaśnieniach pominął ten aspekt, to przyjąć należało, że albo takiego kosztu nie poniesie, albo będzie on nieistotny z​ racji jego znikomości. Należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy wykonawca ma określone, dedykowane temu wykonawcy warunki realizacji usługi, które determinują wycenę tej usługi znajdująca swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej.

Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie „Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może

być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy” (wyrok z 27 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 1040/23).

Odwołujący do pisma procesowego załączył dowód (wydruk ze strony internetowej naszefokusowanie.pl zawierający ofertę wynajmu sal na przeprowadzenie badań metodą FGI oraz IDI) na okoliczność wysokości kosztów jakie należało przyjąć przy wycenie wynajmu sal. W ocenie Izby, dowód złożony przez odwołującego potwierdza jedynie okoliczność, i​ ż na stronie internetowej można uzyskać informacje o cenie za wynajem sali. Nie oznacza to jednak, że przystępujący nie mógłby uzyskać bardziej korzystnej oferty.

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu.

Odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 podlegało umorzeniu ze względu na wycofanie tego zarzutu przez odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

…………………………