Wyrok KIO 3113/21 z 19 listopada 2021

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) przez naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w toku postępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią (zawierają) one tajemnice przedsiębiorstwa.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z siedzibą w Katowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................

Sygn. akt

KIO 3113/21

Miasto Katowice - Urząd Miasta Katowice zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Rozbudowa ul. Szopienickiej dla połączenia rowerowego dzielnicy Giszowiec z dzielnicą Nikiszowiec w ramach zadania inwestycyjnego pn. Katowicka Infrastruktura Rowerowa, (o numerze: BZP.271.1.60.2021), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00148643/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.

3 Pzp.

W dniu 20 października 2021 r. wykonawca ZRDiTZ „ROMUS” J. M., M. R. Sp. j. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 Pzp przez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i dokonanie ingerencji w treść tej oferty pomimo tego, iż brak przesłanek ustawowych dla dokonania poprawy omyłek w niej istniejących oraz niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w toku postępowania;
2. art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp przez naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wszystkich dokumentów złożonych przez Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w toku postępowania pomimo, iż nie wykazano że stanowią (zawierają) one tajemnice przedsiębiorstwa;
3. art. 187 Pzp przez dokonanie zmiany istotnej w treści oferty i jednocześnie zmiany wymagań SWZ;
4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie omyłek Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, pomimo że brak podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na podstawie tegoż w artykułu w szczególności brak przesłanek dla uznania, iż oferta zawiera omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty;
5. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp przez dokonanie nieuzasadnionej i niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z powołaniem się na poprawę oczywistej omyłki pomimo, iż błąd w ofercie nie był omyłką i nie mógł być poprawiony;
6. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów;
7. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp;
8. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Hydrogop sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach pomimo, iż zawiera błędy w obliczaniu ceny (kosztu).

Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości: - nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę ofert i odrzucenie oferty Hydrokop Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach;

• obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, a w szczególności uiszczonego wpisu, oraz kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia zamawiającego skutkujące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący uważał, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów zamawiającego jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Na wstępie uzasadnienia odwołujący wskazał na wybrane przez siebie postanowienia SWZ, tj. rozdział II pkt 13 ppkt 1 i 3, załącznik nr 1 pkt 1 oraz str. 21.

Odwołujący stwierdził, że poza sporem było to, iż Hydrogop złożył ofertę sprzeczną z SWZ, gdyż nie wycenił wszystkich pozycji jednostkowych (odwołujący zamieścił w uzasadnieniu print screen z oferty Hydrogop obejmujące pozycje 48 i 35 d.2.7 kosztorysu dotyczące rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej oraz dostawy i montażu detektorów radarowych rowerzystów, w których brakowało pozycji ceny jednostkowej). Następnie wskazał, że zamawiający powołując się na art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp niezasadnie dokonał uzupełnienia treści oferty Hydrogop. W tym kontekście odwołujący zacytował fragment ze strony 9 protokołu nr 5. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonując poprawki oferty powołał się na treść rozdziału III pkt 5 ppkt 3 SWZ.

Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie tego mechanizmu nie było uzasadnione. Przez cenę rozumie się wyrażoną w pieniądzu wartość będącą ekwiwalentem danego dobra. Z przywołanej w art. 7 pkt 1) Pzp ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług wynika, iż: a) cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, b) cena jednostkowa towaru (usługi) to cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach c) towar to rzecz, również energia oraz prawa majątkowe zbywalne d) usługa to czynność świadczona odpłatnie, wymieniona w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o informowaniu o statystyce publicznej.

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Hydrogop nie jest producentem detektorów radarowych, a więc musi je kupić, ułożenie georusztu również pochłania czas i zasoby, a więc kosztuje więcej niż zero złotych. Skoro zatem Hydrogop będzie ponosił koszty zakupu, dostawy, montażu, wbudowania to zaoferowanie tych samych produktów i usług zamawiającemu za zero złotych jest z jednej strony czynem nieuczciwej konkurencji, a z drugiej jest przejawem zastosowania rażąco niskiej ceny. W obu przypadkach oferta powinna być odrzucona. Nie można wyliczyć ceny jednostkowej zgodnie z SWZ, bo cena jednostkowa odnosiłaby się do pozycji kosztorysu ofertowego, a pozycja ta wynosi zero, tymczasem w rozumieniu definicji wynikającej z art. 7 pkt 1) Pzp cena za towar/usługę to wartość, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy - w przypadku ceny zero obowiązek zapłaty nie jest realny.

Podsumowując, w ocenie odwołującego, zamawiający nie mógł poprawić oferty Hydrogop.

Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał wykonawcę Hydrogop do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny (zwanej dalej: „RNC”) oraz nie odrzucił oferty Hydrogop pomimo tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.

Odwołujący zacytował fragment wyroku Izby z 25 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1257/21 oraz stwierdził, że orzeczenie to podkreśla konieczność indywidualnego podchodzenia do wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia i wykonawcy. Jego zdaniem analiza wyjaśnień Hydrogop nie wskazywała cech indywidualnych, specyficznych dla tego wykonawcy i tego konkretnego zamówienia. Odwołujący wskazał, że konieczność złożenia rzetelnych wyjaśnień podkreślona została także w wyroku z 10 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 927/21 oraz dodał, że praktyka orzecznicza Izby jest w pełni aprobowana przez orzecznictwo sądów i jako przykład tej aprobaty zacytował fragment wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 kwietnia 2021 r. o sygn. XXIII Zs 18/21. Podsumowując odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy Hydrogop nie dawały żadnych podstaw do przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC.

Odwołujący wyjaśnił, że zna orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19 stwierdzającego, że sam fakt złożenia oferty z ceną zero nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia. Wynika to z faktu,

iż art. 2 ust. 1 pkt. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym. Analogicznie art. 7 pkt 32) Pzp mówi o odpłatnej umowie. Przepis art. 224 wymaga, by wykonawca miał szansę wykazania, że cena jego oferty lub części tej oferty nie jest rażąco niska - w niniejszej sprawie wyjaśnienia takie mogły być zawarte w piśmie składanym w trybie art. 223 ust. 3 Pzp, co nie zostało jednak uczynione. Przyjmując zatem (jedynie na potrzeby niniejszego punktu) że uzupełnienie oferty było możliwe, to nie jest dokonane wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 5 i dlatego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1. pkt 8) Pzp. Zdaniem odwołującego w ocenie TSUE definicja zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej przesądza jedynie o tym, czy stosuje się dyrektywę do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty, co oznacza, że przed odrzuceniem oferty za zero złotych zamawiający winien przeprowadzić stosowną procedurę wyjaśniającą - a zatem, skoro Hydrogop mógł złożyć oświadczenie dotyczące ceny (zgoda na poprawę) to przesłanka odrzucenia została spełniona.

Pojęcie omyłki definiuje się jako niezgodność pomiędzy zamiarem, a faktycznym wykonaniem. Trudno jednak przyjąć niezgodność zamiaru i realizacji, jeżeli spośród sześciu kolumn kosztorysu tylko jedna nie jest wypełniona. Co więcej, nie jest możliwym ustalenie rzeczywistej woli wykonawcy. W doktrynie i w orzecznictwie KIO sądów powszechnych i administracyjnych oraz SN i NSA panuje zgodność co do tego, że instytucja sprostowania oczywistych omyłek służy przywróceniu rzeczywistej woli składającego oświadczenia, a jej wyrażeniem na piśmie. Pamiętać też należy, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z elementem kalkulacji wynagrodzenia kosztorysowego nie można tego elementu poprawić w ten sposób, że wynagrodzenie jest równe zero złotych.

Odwołujący podkreślił, że pominięcie ww. pozycji kosztorysowych nie mogło być dziełem przypadku czy omyłki. W kosztorysie umieszczono bowiem ilości i wartość (ustalenie wartości na zero złotych wbrew dyspozycji art. 224 Pzp zostało pominięte przez zamawiającego). Jednak z żadnej pozycji kosztorysowej i z żadnej innej części oferty nie można było wyliczyć jaka jest faktyczna cena tych pominiętych elementów. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w swych analizach (co wynika z protokołów) wskazał, iż cena pominiętych pozycji nie jest znaczna, co utożsamia z przesłanką braku istotnej zmiany w treści oferty. Podejście takie jest wadliwe, bowiem po pierwsze nie mamy do czynienia nie tyle z poprawieniem omyłki co z uzupełnieniem oferty. Działanie takie jest sprzeczne za zasadami wyrażonymi w art. 187, 218, 219 i 223 ust 1 Pzp. Przywołane artykuły kreują prawo do złożenia w wyznaczonym terminie jednej oferty, zgodnej z wymaganiami SWZ i niepodlegającej negocjacjom. Wprowadzenie nowej pozycji do kosztorysu dowodzi tego, że oferta nie była zgodna z SWZ bo nie obejmowała całości zamówienia, nie była należycie wyceniona, a jej uzupełnienie stanowi przykład istotnej ingerencji w treść oferty niezależnie od kwoty której dotyczy ta ingerencja. Brak wyceny pozycji był tożsamy z tym, że Hydrogop nie zaoferował tej części zamówienia, co więcej wprowadzenie wartości zero złotych skutkowało tym, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego można było powiedzieć, że brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową - czego zamawiający nie dopuszczał. Hydrogop w zależności od tego jak układała się ocena punktowa mógł wyrazić zgodę na poprawę omyłki lub nie. Zdanie odwołującego w omawianym przypadku wariantowość wyraża się w tym, iż w tabelę można byłoby wpisać różne wartości.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zamawiający niezasadnie odmówił mu dostępu do informacji przedstawionych przez Hydrogop. Ze względu na treść art. 18 ust. 1 oraz art. 1 pkt 32) Pzp żądane informacje (niezależnie od przepisów Pzp) są informacja publiczną. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 sierpnia 2021r. II SA/Kr 569/21 wskazano, że niezasadna odmowa udostępnienia informacji publicznej dotyczącej planowanych kosztów i prac związanych z robotami budowlanymi stanowi naruszenie - gwarantowanego w art. 61 Konstytucji i skonkretyzowane w art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej - prawa do uzyskania informacji publicznej.

Ponadto art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu (do art. 18 pkt 4 str. 160-161) wskazał: Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi

wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko Prezesa UZP jest zgodne z postulowanymi przez KIO sposobami postępowania (jako przykład odwołujący zacytował fragment wyroków z dnia 28 czerwca 2021 r. oraz z dnia 11 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 968/21). W ocenie odwołującego wykonawca Hydrogop nie wykazał przesłanek niezbędnych do utajnienia informacji, a wynikających z Pzp i ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca HYDROGOP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, natomiast w pozostałym zakresie tj. dotyczącym zarzutów z pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8 wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu.

Na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 listopada 2021 r. wykonawca HYDROGOP Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania. Jednocześnie ww. wykonawca złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę HYDROGOP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Hydrogop”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na trzech płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniach 2 i 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z załącznikami; - protokół nr 5 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 9 września 2021 r.; - pisma z dnia 9 września 2021 r. skierowanego do przystępującego w sprawie poprawienia omyłek w jego ofercie na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3 Pzp; - protokół nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 15 września 2021 r.; - wezwanie z dnia 16 września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223

ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 21 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - kolejne wezwanie z dnia 22 września 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 28 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która została przesłana wykonawcom składającym oferty w dniu 15 października 2021 r.;

1. złożone na posiedzeniu przez przystępującego: - ofertę opatrzoną datą 1 września 2021 r. dotyczącą wykonania zadania w zakresie oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej; - ofertę opatrzoną datą 30 sierpnia 2021 r. dotyczącą wykonania robót polegających na ułożeniu bloczków betonowych w ilości 58,5 m2 wraz z ułożeniem siatki jednostronnej typu RE 510 w trzech warstwach w ilości 337,5 m2.

Przystępujący na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie przedmiotowego zarzutu na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp zdanie pierwsze.

Jednocześnie, mając na uwadze treść art. 522 ust. 4 zdanie drugie Pzp, pozostałe zarzuty oznaczone w petitum odwołania pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7 i 8 zostały przez Izbę rozpoznane.

Izba ustaliła co następuje W rozdziale II pkt 13 SWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny ofertowej. W ppkt 1, 5 i 7 zamawiający wskazał, że:

1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi jest wynagrodzenie kosztorysowe. Podstawą obliczenia wynagrodzenia będą ceny jednostkowe podane przez wykonawcę oraz obmiar wykonanych robót. (■■■)
2. Cena ofertowa/ceny jednostkowe muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy, wynikające z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. (■■■)
3. Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego został opisany w załączniku nr 5 do niniejszej SWZ.

Zgodnie z treścią rozdziału III pkt 5 ppkt 3 i 4 SWZ:

1. W przypadku omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt. 3 ustawy, polegających na niezgodności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, Zamawiający będzie stosował niżej wymienione zasady: a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu - Zamawiający uzna, że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu,

b) w przypadku braku ceny jednostkowej - Zamawiający przyjmie cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego. c) w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku — Zamawiający uzna, że opis jest zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SWZ wraz z ewentualnymi modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań Wykonawców. d) w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym zachowaniu ilości zgodnych z przedmiarem - Zamawiający uzna, że jednostka jest zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SWZ e) w przypadku zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze robót podstawy wyceny — Zamawiający uzna, że Wykonawca w pozycji wycenił wszystkie niezbędne prace które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót. f) w przypadku ■ innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub • zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub • przypadku wprowadzenia pozycji dodatkowych Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne. g) w przypadku braku pozycji kosztorysu Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. art. 226 ust.1 pkt.5 ustawy - jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty.

Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu jeśli zmiany będą nieistotne, a Zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego danego wykonawcy będzie mógł jednoznacznie ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.

1. Zamawiający poprawi ofertę, również w przypadkach innych niż opisanych wyżej omyłek, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i gdy omyłki te nie powodują istotnych zmian w treści oferty.

Zamawiający w pkt 6 załącznika nr 5 do SWZ pt. „Sposób przygotowania kosztorysu ofertowego” przewidział, że: Wykonawca w kosztorysach ofertowych nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji przedmiaru oraz winien go wycenić zgodnie z opisem pozycji (bez wprowadzania pozycji dodatkowych z zastrzeżeniem w rozdziale III podrozdziale 5 punkt 3 lit „f” i/lub „g” SWZ.

Przystępujący złożył ofertę oznaczoną nr 5. Wraz z ofertą przedłożył kosztorysy dotyczące: - robót drogowych o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych - 3 451 446,35 zł brutto; - kanalizacji deszczowej - przykanalików o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych 41 324,45 zł brutto; - wykonania murków ograniczających o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych 891 354,53 zł ; - oświetlenia ulicznego o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych - 113 060,65 zł brutto; - sygnalizacji świetlnej o łącznej wartość pozycji w nim wskazanych - 66 592,20 zł brutto.

W kosztorysie dotyczącym wykonania murków ograniczających w pozycji 48 odnoszącej się do rozłożenia georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej (georuszt jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach), przystępujący nie podał ceny jednostkowej oraz wskazał wartość 0,00 zł.

Podobnie w kosztorysie dotyczącym sygnalizacji świetlnej w pozycji 35 d.2.7 odnoszącej się do dostawy i montażu detektorów radarowych rowerzystów, przystępujący także nie podał ceny jednostkowej oraz wskazał wartość 0,00 zł.

W protokole nr 5 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 9 września 2021 r. w pkt

7 wskazano: W ofercie nr 5 stwierdzono dla dwóch pozycji brak cen jednostkowych, przy jednoczesnej wartości 0, 00 zł netto. Komisja zgodnie z zapisem części III pkt 5 podpunkt 3) lit b) przyjęła cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego. W związku z powyższym wykonawcy zostaną poinformowani o poprawie omyłek.

W efekcie powyższego zamawiający pismem z dnia 9 września 2021 r., skierowanym do przystępującego wskazał:

W wyniku sprawdzenia kosztorysów w Państwa ofercie Komisja przetargowa stwierdziła n/w omyłki, które zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp zostały poprawione przez przyjęcie treści zawartych w dokumentacji przetargowej, co jest zgodne z zapisem rozdział III pkt 5 ppkt 3: (...)

Kosztorys „Wykonanie murków ograniczających”: poz. 48 str. 7 — „Rozłożenie georusztu wraz z zamocowaniem w ściance betonowej.

Georuszt jednokierunkowy ułożony w 3 warstwach — 337,5 m 2” brak ceny jednostkowej, wartość pozycji 0,00 zł zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 ppkt 3 lit b) — Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego Kosztorys „Sygnalizacja świetlna”: poz. 35 — „kalkulacja własna — Dostawa i montaż detektorów radarowych rowerzystów — 4 szt.” brak ceny jednostkowej wartość pozycji 0,00 zł - zgodnie z zapisami rozdziału III pkt 5 ppkt 3 lit b) — Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.

W protokole nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15 września 2021 r. w pkt 1 wskazano:

W dniu 10.09.2021 Wykonawca ZRD i TZ ROMUS przesłał do Zamawiającego pismo informujące, iż na podstawie udostępnionej oferty firmy HYDROGOP sp. z o.o. stwierdził, iż dla pozycji 48 w kosztorysie branży mostowej oraz dla poz. 35 w kosztorysie sygnalizacja świetlna brak jest ceny jednostkowej, co wg niego ma przełożenie na cenę ofertową. Komisja również stwierdziła, występowanie takiej omyłki w kosztorysie ofertowym firmy HYDRPGOP i w dniu 9.09.2021 poinformowała Wykonawcę, iż poprawiła omyłkę na podstawie art. 223 ust.

2 pkt 3 Ustawy Pzp zgodnie z zasadami określonymi w SWZ rozdział III pkt 5 ppkt 3 lit b) Zamawiający przyjął cenę jednostkową = 0,00 zł wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego (wartość dla w/w pozycji wynosi 0,00 zł).

Ponadto Komisja przeliczyła jaką wartość procentową stanowią poszczególne pozycje w odniesieniu do całkowitej kwoty ofertowej. poz. 48 br. mostowa

Oferta nr 1 Oferta nr 2 Oferta nr 3 Oferta nr 4 odrzucona Oferta nr 5

Cj. [zł] 10,00 43,65 59,09

Wartość [zł] 3375,00 14731,88 19942,88

% ceny ofertowej [%] 0,08 0,30 0,45

23,81

8035,88

0,16

0,00

0,00

0

poz. 35 w kosztorysie sygnalizacja świetlna

Cj. [zł] Oferta nr 1 3300,00 Oferta nr 2 3300,00 Oferta nr 3 3503,94 Oferta nr 4 odrzucona 3795,00 Oferta nr 5 0,00

Wartość [zł] 13200,00 13200,00 14015,76 15180,00 0,00

% ceny ofertowej [%] 0,33 0,27 0,32 0,30 0

Na podstawie powyższej analizy porównawczej Komisja stwierdziła, iż brak ceny jednostkowych dla w/w pozycji, a co za tym idzie z wartością 0 zł nie ma istotnego wpływu na cenę ofertową wykonawcy nr 5.

Pismem z dnia 16 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie pozycji 39 d.5 kosztorysu dotyczącego robót drogowych, odnoszącej się do warstwy konstrukcyjnej - grunt kategorii G1 gr. 30 cm.

Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami w dniu 21 września 2021 r.

Pismem z dnia 22 września 2021 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień wraz ze stosownymi dowodami w zakresie odnoszącym się do ww. pozycji kosztorysu robót drogowych.

Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami w dniu 28 września 2021 r.

W dniu 15 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.; - art. 187 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.; - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i przystępującego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego istota przedmiotowego odwołania sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy poprawienie oferty przystępującego dokonane przez zamawiającego było dopuszczalne.

W tym kontekście Izba zwróciła przede wszystkim uwagę na przytoczoną powyżej treść rozdziału III pkt 5 ppkt 3 SWZ, w którym zamawiający opisał jak miał postąpić, w przypadku stwierdzenia omyłek opisanych w art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, polegających na niezgodności kosztorysu ofertowego ze specyfikacją, tj.: a) w przypadku braku ceny pozycji kosztorysu zamawiający miał uznać, że ta pozycja została skalkulowana w innych pozycjach kosztorysu; b) w przypadku braku ceny jednostkowej - zamawiający miał przyjąć cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego.

Zamawiający uznał, że w przypadku kwestionowanych przez odwołującego pozycji kosztorysów nie ma zastosowania lit. a) zacytowanego powyżej fragmentu, ponieważ przystępujący podał cenę całej pozycji, która wynosiła 0 zł i stanowiła wartość tej pozycji.

Zamawiający zastosował przesłankę opisaną w lit. b) i wyliczył cenę jednostkową wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu ofertowego, przyjmując, że miała ona również zastosowanie w przypadku gdy wycena całej pozycji wynosiła 0 zł.

Ponadto w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w treści SWZ nie zakazał wyceny pozycji kosztorysów na kwotę 0 zł, ani nie ustanowił sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku, gdy wycena danej pozycji będzie wynosiła 0 zł.

W związku z powyższym Izba przyznała słuszność zamawiającemu, który nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego wskazującym, że działanie zamawiającego nie było poprawieniem omyłki lecz uzupełnieniem oferty. Skoro cena całej pozycji została w kosztorysie określona, to wyliczenie matematyczne ceny jednostkowej nie może być uznane za uzupełnienie oferty. W tej sytuacji zamawiający postąpił zgodnie z postanowieniami SWZ.

Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadną argumentację zamawiającego, który stwierdził, że wartość obu pozycji, nie wpływała istotnie na cenę oferty, ponieważ wartość tych pozycji łącznie stanowiła 0,43% w kosztorysie inwestorskim, natomiast w pozostałych ofertach stanowiła od 0,41% do 0,77% wartości całości poszczególnych ofert. Ponadto przystępujący umieścił te pozycje w kosztorysach złożonych wraz z ofertą co oznaczało, że w cenie ofertowej została ujęta cena za ich wykonanie.

W tym kontekście skład orzekający zwrócił także uwagę na treść protokołu nr 6 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 15 września 2021 r. Z zacytowanego powyżej na str. 12-13 pkt 1 przedmiotowego protokołu wynikało jednoznacznie, że zamawiający analizował kwestionowaną w odwołaniu sytuację i ocenił ją biorąc pod uwagę treść SWZ oraz okoliczności całej sprawy. W ocenie Izby ustalenia poczynione w tym zakresie przez zamawiającego i podjęte w ich efekcie czynności nie naruszały przepisów podniesionych w odwołaniu.

W dalszej kolejności Izba doszła do przekonania, że twierdzenie odwołującego wskazujące, iż brak cen jednostkowych stanowił swego rodzaju ofertę wariantową, ponieważ w tabelę można wpisać różne wartości, okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy bezpodstawne, ponieważ zamawiający opisał jak zostanie (w takiej sytuacji) ustalona cena jednostkowa i taką zasadę zastosował.

Zdaniem składu orzekającego w dalszym ciągu pozostaje aktualna i słuszna argumentacja zawarta w przytoczonym przez zamawiającego wyroku z dnia 7 sierpnia 2014 r o sygn. akt KIO 1515/14, która wskazuje, że Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się poprzez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej specyfiki robót.

Pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost - oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Brak jest w takiej sytuacji podstaw do wnioskowania, że niewycenienie pewnych pozycji kosztorysu jest tożsame z oświadczeniem o zamiarze niewykonania pewnych prac wynikających z specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dlatego też, zdaniem Izby pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować , jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach.

Reasumując Izba uznała, że rozpoznając naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie omyłek, mimo braku podstaw dla dokonania zmiany w ofercie na podstawie tego przepisu w szczególności braku przesłanek dla uznania, że oferta zawiera omyłkę niepowodującą zmiany treści oferty, należało wziąć pod uwagę całość okoliczności faktycznych składających na przedmiotową czynność, w tym przede wszystkim treść postanowień SWZ. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył powyżej wskazanego przepisu, ponieważ postąpił zgodnie z właściwymi postanowieniami SWZ, które przyjął na wypadek pojawienia się sytuacji, jakie wystąpiły w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Tym samym zamawiający nie naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp ponieważ dokonał dopuszczalnej ingerencji w treść oferty przystępującego z powołaniem się na poprawę oczywistej omyłki oraz art. 187 Pzp, ponieważ odwołujący nie wykazał, w jaki sposób zamawiający dokonał zmiany treści oferty i jednocześnie zmiany wymagań SWZ.

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że z uzasadnienia powyżej opisanych zarzutów wynikało, iż skład orzekający nie dopatrzył się, aby oferta przystępującego nie zawierała wyceny wszystkich wymaganych w SWZ kosztów.

Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 7 petitum odwołania skład orzekający ustalił, że zamawiający skorzystał z przepisu art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W dniu 16 września 2021 r. przystępujący został na podstawie ww. przepisu wezwany do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że cena pozycji 39 d.5 w kosztorysie dotyczącym robót drogowych została prawidłowo wyliczona. Przystępujący złożył w dniu 21 września 2021 r. wyjaśnienia przedkładając wyliczenie ceny dla pozycji 39 d.5 ww. kosztorysu. Oprócz wyliczenia tej pozycji kosztorysowej przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, których zamawiający nie wymagał, dotyczące zaproponowanej ceny ofertowej na wypadek, gdyby zamawiający uznał, że jego cena była rażąco niska. W związku z tym stwierdzenie zawarte w odwołaniu wskazujące, że wyjaśnienia Hydrogop nie dają podstaw do przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu ze względu na RNC, było w ocenie Izby bezpodstawne.

Przystępujący zaproponował wykonanie zamówienia za kwotę 4 563 778,17 zł brutto, a Komisja Przetargowa (w protokole nr 5 z dnia 9 września 2021 r.) stwierdziła, że wartość przedmiotu zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosiła 5 686 770,81 zł brutto, natomiast wartość zamówienia pomniejszona o 30% - 3 980 739,57 zł brutto, a średnia arytmetyczna cen ofert nie podlegających odrzuceniu wynosiła odpowiednio: 5 230 804,46 zł brutto - 30% = 3 661 563,12 zł brutto. Tym samym Komisja Przetargowa zdecydowała, że ceny złożonych ofert nie budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, przez co przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący po pierwsze dokonał błędnego ustalenia okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazując w odwołaniu (pkt. 6 str. 5), że zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, a ponadto nie wykazał z jakich powodów cena oferty przystępującego była rażąco niska, szczególnie mając na uwadze okoliczność związaną z oddaleniem wcześniejszych zarzutów.

Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, ponieważ odwołujący nie wykazał, że oferta przystępującego zawierała błędy w obliczeniu ceny, których zgodnie z Pzp nie można byłoby poprawić.

W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 16 Pzp, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że którakolwiek z zasad zawartych w przedmiotowym przepisie została przez zamawiającego naruszona.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego.

W kontekście rozstrzygnięcia skład orzekający oparł się na dokumentacji przekazanej przez zamawiającego, która pozwoliła na merytoryczne rozpoznanie sprawy bez konieczności posiłkowania się przedmiotowymi dowodami, stąd też okazały się one nieprzydatne.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.

Przewodniczący

..............................

18