Wyrok KIO 2953/13 z 8 stycznia 2014

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa Systemu SPECT/CT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2013 r. pod numerem 2013/S 183-315371.

Sygn. akt

KIO 2953/13

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uniewa nienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie z postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wszystkie dokumenty wymagane na podstawie przepisów prawa oraz SIWZ zostały w terminie zło one i potwierdzały, e podmiot udostępniający swoje zasoby Odwołującemu (EDOMED a.s.) nie znajduje się w stanie upadłości ani likwidacji, a zatem Odwołujący wykazał, i spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, i w postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu;
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niepodjęciu działań mających na celu wyjaśnienie kwestii umocowania Odwołującego do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów EDOMED a.s.,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego jego umocowanie do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów dotyczących EDOMED a.s.
5. § 7 ust 2. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231 - dalej jako „rozporządzenie”), poprzez błędne uznanie, i zło one w postępowaniu dokumenty dotyczące EDOMED a.s. nie mogły być poświadczone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego;
6. § 4 ust. 4 rozporządzenia w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu

3 wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego co do treści dokumentu potwierdzającego brak likwidacji oraz brak upadłości EDOMED a.s. poprzez zwrócenie się do właściwego organu kraju, w którym siedzibę ma EDOMED a.s. z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedło onego dokumentu.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e Zamawiający całkowicie bezpodstawnie uznał, e Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mając jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości dokumentów zło onych w tym celu przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, zło one dokumenty potwierdzają bowiem, e w stosunku do EDOMED a.s. nie ogłoszono upadłości ani te nie otwarto likwidacji, zaś forma tych dokumentów jest zgodna z wymogami SIWZ oraz powoływanego rozporządzenia. Odwołujący wyjaśnił, e kierując się brzmieniem SIWZ, Odwołujący zło ył „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”’ z dnia 25 października 2013 r. w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Grzegorza M. oraz Daniela O. z Philips. Zostali oni wcześniej upowa nieni przez EDOMED a.s. do wykonywania m. in. takich czynności w postępowaniu, mocą pełnomocnictwa z dnia 15 października 2013 r. Odwołujący zwrócił uwagę, e dopuszczalność takiego przekazania uprawnienia do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem jest aprobowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt:

KIO/UZP 1511/10).

Co jednak najbardziej istotne, jak podkreślił Odwołujący, mo liwość poświadczania dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przewidział równie sam Zamawiający w SIWZ. Odwołujący działając zatem w zaufaniu do postanowień SIWZ, właśnie w takiej formie zło ył wymagany dokument w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, i w przypadku poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich przez inną osobą ni ten podmiot, będzie wymagał zło enia odpowiedniego pełnomocnictwa. Wymogu takiego nie ustanawia w szczególności ani rozdział 7 dział E SIWZ, ani te rozdział 13 ust. 5 SIWZ.

Jak wskazuje Odwołujący, Zamawiający uznał, e dokument zło ony został w niezgodnej z przepisami formie. Zamawiający zaniechał jednak, zdaniem Odwołującego, zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu wyjaśnienia kwestii umocowania osób poświadczających dokument dotyczący EDOMED a.s. Wprawdzie, jak podaje Odwołujący,

4 Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jednak e ani razu nie ądał od Philips wyjaśnień odnośnie stosunku prawnego, na podstawie którego poświadczono dokument EDOMED a.s. Odwołujący stwierdza, i pytania i polecenia formułowane w wezwaniach przez Zamawiającego miały przymiot pozorności, a Odwołujący pozbawiony został w istocie mo liwości dokładnego wyjaśnienia zaistniałej sytuacji.

Co więcej, Odwołujący podniósł, e gdyby teoretycznie przyjąć, i Odwołujący był zobowiązany w świetle rozdziału 7 dział B ust. 4 SIWZ do zło enia pełnomocnictwa, upowa niającego do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. (co jednak nie wynika z treści SIWZ), wówczas nale ałoby Zamawiającemu poczynić zasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeśli bowiem zdaniem Zamawiającego, Odwołujący był zobowiązany do zło enia takiego pełnomocnictwa, to Zamawiający wobec braku tego dokumentu powinien był wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia. Zamawiający w jakiejkolwiek korespondencji kierowanej w toku postępowania do Odwołującego nie poruszył kwestii umocowania do poświadczania dokumentów w imieniu EDOMED a.s. i nie wezwał Philips do uzupełnienia ewentualnego braku.

Co istotne, zdaniem Odwołującego, poświadczenie przez wykonawcę dokumentów dotyczących podmiotów trzecich za zgodność z oryginałem jest dopuszczalne niezale nie od istnienia w tym zakresie stosunku pełnomocnictwa między podmiotem trzecim a wykonawcą (lub osobami uprawnionymi do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu). Zgodnie bowiem z treścią § 7 ust. 2. powoływanego rozporządzenia, w przypadku podmiotów, na zasobach których wykonawca polega, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty.

Wobec treści tego przepisu Odwołujący wskazuje po pierwsze, i zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, sformułowanym w wyroku z dnia 6 sierpnia 2010 r. (sygn. akt:

KIO/UZP 1545/10) „u yta w § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów alternatywa łączna przesądza o mo liwości dokonania tego poświadczenia zarówno przez wykonawcę jak i wystawcę dokumentu, a przeciwna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem przepisu i nieuzasadniona względami celowości”. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 262/13), w którym Izba uznała, e „określenie (...) powinno dotyczyć zarówno

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjantów), jak i podmiotów trzecich. Dokumenty dotyczące konsorcjanta mo e poświadczyć zarówno konsorcjant, jak i pełnomocnik (lider konsorcjum), a dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego - ten podmiot trzeci oraz sam wykonawca". Odwołujący podkreślił, i celem przepisu § 7 ust. 2 przedmiotowego rozporządzenia było uproszczenie i uelastycznienie obrotu, nie zaś jego zbędne utrudnienie. Przyjmując zatem przywołane stanowiska Izby

5 Odwołujący stwierdza, i Philips poświadczając za zgodność z oryginałem dokumenty EDOMED a.s. postąpił zgodnie z dyspozycją rozporządzenia.

Dalej Odwołujący podniósł, e w trosce o zapewnienie zamawiającemu instrumentów do badania wiarygodności składanych mu dokumentów dotyczących podmiotów zagranicznych, przepis § 4 ust. 4 rzeczonego rozporządzenia daje mo liwość zwrócenia się do odpowiednich organów zagranicznych o udzielenie informacji na temat dokumentów, które budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości i wiarygodności zło onego przez Philips dokumentu dotyczącego EDOMED a.s., Zamawiający mógł zwrócić się z odpowiednim wnioskiem do organu, który wydał ten dokument i w ten sposób zweryfikować, czy podane w nim informacje o braku upadłości i likwidacji EDOMED a.s. są prawdziwe.

Odwołujący podkreślił, e formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz słu yć ma realizacji podstawowych zasad prawa zamówień publicznych (m.in. wyrok KIO z dnia 8 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2035/12). W opinii Odwołującego, Zamawiający dał jednak w postępowaniu wyraz skrajnie formalistycznemu podejściu do oceny zło onych ofert, które nijak się ma do oceny realnej zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia. W rezultacie Zamawiający doprowadził do bezprawnego i bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Zdaniem Odwołującego, wobec bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania niesłusznie zastosowano art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako e oferta Philips nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać oceniona, a wobec przywołanej ju okoliczności odrzucenia oferty drugiego z wykonawców, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający w rozdziale 7 dział B SIWZ zawarł postanowienie, zgodnie z którym „wykonawca wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu (opisanego w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ) mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie oryginału” (ust. 1).

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, e „je eli wykonawca wykazując spełnianie warunku opisanego w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, Zamawiający ąda od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów (w formie oryginału lub kopii poświadczonej „za zgodność z oryginałem”):

6 oświadczenia wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 3 SIWZ oraz dokumentu wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ” (ust. 2). Zgodnie zaś z ust. 4 działu B Rozdziału 7: „W przypadku innych podmiotów, o których mowa w niniejszym dziele SIWZ, kopie dokumentów dotyczących tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez te podmioty, chyba e inny podmiot ustanowił do tych czynności pełnomocnika".

Wśród dokumentów wymienionych w rozdziale 7 dział A w ust. 4 wskazany jest „aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności gospodarczej, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”

W rozdziale 7 dział D ust. 2 Zamawiający zawarł postanowienie: „Je eli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast

dokumentów, o których mowa: w dziale A ust. 4, ust. 5, ust. 6 oraz ust. 8 niniejszego Rozdziału SIWZ – składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, e: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości (…).”

Pismem z dnia 26 listopada 2013 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust.

1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do zło enia wyjaśnień w przedmiocie wykonania zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, e „Zamawiający w trakcie badania oferty zwrócił uwagę na rozbie ności w zakresie podwykonawstwa. Z oświadczenia zawartego w „Formularzu oferty” wynika, e przedmiot zamówienia zostanie wykonany siłami własnymi, zaś w „Wykazie dostaw” spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), wykazane jest poprzez doświadczenie podmiotu trzeciego.

Zamawiający w Rozdziale 7 dział B ust. 3 SIWZ zawarł następujący wymóg: „Sytuacja, w której Wykonawca będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu i zło y w stosunku do tego w szczególności pisemne zobowiązanie, o którym mowa powy ej – oznacza obowiązkowy udział innego podmiotu w realizacji części zamówienia.” W związku z powy szym, w ofercie znalazły się dwa sprzeczne oświadczenia dotyczące powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanym w Rozdziale 6 ust. 2 SIWZ: 1. w sytuacji, gdy wykonawca potwierdzi, e w „Formularzu oferty” nastąpiła omyłka dotycząca podwykonawstwa, poniewa przedmiot zamówienia Wykonawca będzie realizował przy udziale EDOMED a.s., wzywa do uzupełnienia następujących oświadczeń i dokumentów: 1) pisemne zobowiązanie EDOMED a.s. o oddaniu Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) – w formie

7 oryginału. Z dołączonego do oferty zobowiązania EDOMED a.s. nie wynika jednoznacznie, e EDOMED a.s. będzie brał czynny udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jako podwykonawca. Ze zobowiązania wynika tylko to, e EDOMED a.s. zapewni wszelkie niezbędne zasoby, w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do monta u sprzętu. 2) dokumentu wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s. Wykonawca nie załączył do oferty dokumentu odnoszącego się do EDOMED a.s., wystawionego w Republice Czeskiej, potwierdzającego odpowiednio, e w stosunku do EDOMED a.s. nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 2 grudnia 2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, e „firma Edomed A.S. w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej będzie obowiązkowo brała udział w realizacji zadania.” Nadto, Odwołujący przedło ył „zobowiązanie pisemne EDOMED A.S. w formie oryginału wraz z tłumaczeniem na j. polski z dnia 15 października 2013 r.; „Wyciąg ze spisu wyspecjalizowanych dostawców” (wraz z tłumaczeniem) z dnia 25 października 2013 r. potwierdzający fakt, e w stosunku do firmy EDOMED a.s. nie otwarto likwidacji (strona 2 § 53 ust. 1 pkt e).” Rzeczony Wyciąg został potwierdzony „za zgodność z oryginałem” przez przedstawicieli Odwołującego.

Pismem z dnia 6 grudnia 2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do zło enia w szczególności „dokumentu wskazanego w Rozdziale 7 dział A ust. 4 SIWZ – w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s. Zamawiający w trakcie badania uzupełnienia z dnia 03.12.2013 r. stwierdził, i Wykonawca załączył ww. dokument w formie niezgodnej z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. w kopii potwierdzonej przez Wykonawcę, a nie EDOMED a.s., dlatego te wzywa do przedmiotowego uzupełnienia.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 10 grudnia 2013 r.) Odwołujący przedło ył „< Rejestru Handlowego przy sądzie Miejskim w Pradze>> z dnia 16 października 2013 r. (wraz z tłumaczeniem) – Odpis w j. czeskim w formie oryginału i potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia tłumaczenia.”

Pismem z dnia 13 grudnia 2013 r., Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, „wykluczył Wykonawcę z postępowania, poniewa nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podczas badania dokumentów załączonych do oferty stwierdził, e Wykonawca w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6

ust. 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), załączył do oferty „Wykaz dostaw”, z którego wynikało, e polega on na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu – EDOMED a.s. mającego siedzibę w Republice Czech, w Pradze. Zgodnie z zapisami SIWZ Wykonawcy, którzy w celu spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale 6

8 ust. 2 SIWZ polegają na zasobach innych podmiotów, mieli obowiązek załączyć dokumenty wskazane w rozdziale 7 dział B SIWZ, w tym dokument wskazany w Rozdziale 7 dział A ust.

4 SIWZ tj.: aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji o działalności gospodarczej, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej ni 6 miesięcy przez upływem terminu składania ofert.

Jednocześnie Zamawiający w rozdziale 7 dział D SIWZ wskazał, jakie dokumenty nale y zło yć w sytuacji, gdy Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zamawiający w trakcie badania oferty nie odnalazł ww. dokumentu, dlatego w dniu 26.11.2013 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między innymi o przedmiotowy dokument w formie zgodnej z zapisami SIWZ. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu w formie zgodnej z zapisami SIWZ, poniewa dostarczona kopia dokumentu została podpisana „za zgodność z oryginałem” przez Wykonawcę, a nie EDOMED a.s. Zamawiający w dniu 06.12.2013 r. ponownie Wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, wskazując, e uzupełniony dokument został zło ony w kopii, którą za zgodność z oryginałem podpisał niewłaściwy podmiot. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie zło ył wymaganego wezwaniem dokumentu i tym samym nie udowodnił, e EDOMED a.s. nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z powy szym Wykonawca nie wykazał, e spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, opisanego w rozdziale 6 ust. 2 SIWZ, dlatego Zamawiający był zobowiązany wykluczyć Wykonawcę z udziału w postępowaniu.”

Jednocześnie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający uniewa nił przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, e: „Zgodnie z dyspozycją ww. przepisu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie nieograniczonym uniewa nia się, je eli nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym postępowaniu w wyznaczonym terminie tj. do dnia 28.10.2013 r. godz. 11:00 nie wpłynęła adna oferta niepodlegająca odrzuceniu od Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie zło yli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

9 dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie zło yli pełnomocnictw, albo którzy zło yli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy zło yli wadliwe pełnomocnictwa, do ich zło enia w wyznaczonym terminie, chyba e mimo ich zło enia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie postępowania. Zło one na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Powołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz pełnomocnictw, w sytuacji, w której oferta wykonawcy w tym przedmiocie jest wadliwa, a więc nie zawiera rzeczonych oświadczeń i dokumentów lub błędy w przedmiotowych oświadczeniach i dokumentach uniemo liwiają pozytywną ich weryfikację.

Na potrzeby niniejszego postępowania nale y dostrzec, e ustawodawca poza grupą dokumentów ściśle związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, objął obowiązkiem uzupełnienia dokument pełnomocnictwa, akcentując tym samym znaczenie regulacji art. 95 i n. k.c., a więc po pierwsze, e co do zasady czynności prawnej mo na dokonać przez przedstawiciela, po drugie zaś potrzeba skorzystania z rzeczonej instytucji mo e mieć uzasadnienie zarówno w okolicznościach faktycznych, jak i prawnych.

Jednocześnie brak w istocie ograniczeń w analizowanym przepisie co do obowiązku wzywania do uzupełnienia pełnomocnictwa powoduje, e wskazany obowiązek aktualizuje się na ka dym etapie postępowania, co zostało ju dostrze one w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2569/12). W tym miejscu wypada równie zauwa yć, e aden przepis kodeksu cywilnego nie nakazuje ujawniania faktu działania w cudzym imieniu, jakkolwiek w doktrynie powszechnie akceptuje się obowiązywanie zasady jawności przedstawicielstwa (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, s. 459-460; S.

Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s. 412-413; J. Strzebińczyk (w:) E.

Gniewek, Komentarz, 2011, s. 242). Oznacza to, e przedstawiciel powinien ujawnić fakt działania w cudzym imieniu, by czynność prawna wywołała skutki po stronie reprezentowanego. Jednak e nie nale y zapominać, e mo e to nastąpić w sposób wyraźny (przez wyraźne oświadczenie, przedstawienie dokumentu, z którego wynika umocowanie) lub dorozumiany. Zagadnienie powy sze nie jest zaś uregulowane w ustawie Pzp, a więc z mocy art. 14 ustawy Pzp konieczne jest sięgnięcie do odpowiednich regulacji k.c.

Dodatkowo wskazać nale y, e umocowanie będące podstawą działania w charakterze przedstawiciela dotyczy według art. 95 k.c. czynności prawnej bądź czynności prawnych. Jednak e nale y przyjąć, e przedstawiciel mo e być równie uprawniony do

10 dokonania innych czynności (czynów) zgodnych z prawem, niebędących czynnościami prawnymi, w szczególności dotyczy to przejawów woli podobnych do oświadczeń woli, np. wezwanie dłu nika do spełnienia świadczenia - art. 455 k.c., czy zawiadomień, np. zawiadomienie sprzedawcy o wadzie rzeczy - art. 563 k.c. (M. Pazdan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2011, s. 459).

Odnosząc powy sze rozwa ania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić nale y, e jakkolwiek Zamawiający podjął próbę wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jednak przedmiotowe działanie dotknięte jest wadą. W pierwszej kolejności podkreślić nale y, e ju z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika dla Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, na ka dym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa. Co wa ne, obowiązek ten aktualizuje się niezale nie od tego, czy z treści oferty wprost wynika, e dana czynność dokonywana jest w imieniu mocodawcy czy te mogą wskazywać na powy sze okoliczności sprawy. W ocenie Izby, poświadczenie „za zgodność z oryginałem” przez przedstawicieli Odwołującego „Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”, dotyczącego podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia mogło wskazywać, e Odwołujący w tym zakresie działa z upowa nienia EDOMED a.s. Dodatkowe wzmocnienie tej tezy stanowi postanowienie rozdziału VII działu B ust. 4 SIWZ, zgodnie z którym co do zasady dokumenty dotyczące podmiotów trzecich poświadczane są „za zgodność z oryginałem” przez te podmioty, wyjątek stanowi zaś sytuacja, w której podmiot trzeci ustanowi dla tej czynności pełnomocnika. Dostrze enie przez Zamawiającego mo liwości działania przez pełnomocnika i wyartykułowanie tego uprawnienia wprost w treści SIWZ w odniesieniu do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego winno stanowić dla Zamawiającego sygnał, e prawdopodobnie Odwołujący działa w charakterze pełnomocnika.

Powy sze jednak uszło uwadze Zamawiającego. Jakkolwiek Zamawiający prawidłowo ustalił, e Odwołujący nie zło ył odpowiedniego dokumentu podmiotowego, dotyczącego EDOMED a.s. i w związku z powy szym wezwał Odwołującego do przedło enia rzeczonego dokumentu, to czynność wezwania jest wadliwa z uwagi na fakt, e Zamawiający dopuścił mo liwość przedło enia brakującego dokumentu jedynie w formie oryginału lub kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” przez EDOMED a.s.

Zamawiający zatem wbrew obowiązującym przepisom prawa, ale tak e w kolizji z własnymi postanowieniami w tym przedmiocie, zawartymi w SIWZ, ograniczył uprawnienia Wykonawcy.

Zamawiający pomimo, e dokonał powtórnego wezwania Odwołującego w tym zakresie, to nawet pomijając, e nie miał do tego podstaw, swojego błędu nie skorygował

równie przy okazji tego ponownego wezwania. Dalej bowiem Zamawiający utrzymał ograniczenie co do formy składanych dokumentów. Tymczasem Zamawiający poza tymi

11 podstawowymi formami, w jakich dokument winien być zło ony, miał obowiązek wskazać, e dopuszczalne jest poświadczenie przez pełnomocnika i jeśli miało to miejsce, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa.

Nie ma racji Zamawiający, e działanie przez pełnomocnika rodzi automatycznie obowiązek przedło enia pełnomocnictwa. Brak podstaw do takiego twierdzenia w świetle obowiązujących przepisów prawa, jak i postanowień SIWZ. Niezale nie od tego nie mo na pomijać, e brak w tym zakresie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie budzi zaś wątpliwości, e wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy musi być sformułowane w sposób jednoznaczny, ze wskazaniem, i chodzi o dokument pełnomocnictwa upowa niający pełnomocnika do dokonania określonej czynności. Wymogu tego nie spełnia, co zdaje się twierdzić Zamawiający, wezwanie, które dotyczy w istocie uzupełnienia dokumentu podmiotowego. Za utrwalony w orzecznictwie nale y uznać pogląd, e wezwanie musi być precyzyjne, a za takie nie mo na uznać wskazania na nieodpowiednią formę dokumentu. W ocenie Izby, wezwanie tej treści nie wskazuje nawet na intencję Zamawiającego, e oczekuje przeło enia pełnomocnictwa, wręcz przeciwnie, przez ograniczenie formy dokumentu Zamawiający wykluczył mo liwość działania pełnomocnika, a tym samym zło enia pełnomocnictwa.

W tym miejscu rację nale y przyznać Odwołującemu, e jeśli Zamawiający analizując okoliczności niniejszej sprawy miał wątpliwości, czy przedstawiciele Odwołującego działają w charakterze pełnomocników EDOMED a.s. to z mocy przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp miał obowiązek powy sze ustalić na podstawie wyjaśnień Odwołującego.

Reasumując stwierdzić nale y, e pominięcie przez Zamawiającego okoliczności, e podmiot trzeci mo e poświadczać „za zgodność z oryginałem” dokumenty jego dotyczące osobiście lub przez pełnomocnika doprowadziło po pierwsze, do zaniechania wyjaśnienia, w jakim charakterze działają przedstawiciele Odwołującego, a w konsekwencji do niewypełnienia obowiązku wezwania Wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa. Tym samym zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp nale y uznać za uzasadniony.

Mając powy sze na uwadze nale ało uznać, e czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była wadliwa i doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.

24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustalenie powy szego powoduje zaś, e nie zaktualizowały się przesłanki do uniewa nienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem czynność uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, wobec niewypełnienia obowiązków wynikających z przepisów art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp, nie miała oparcia w przepisach prawa. Jednocześnie wobec wskazanych zaniechań ze strony Zamawiającego, Izba nało yła na Zamawiającego obowiązek wezwania Odwołującego do uzupełnienia

12 dokumentu pełnomocnictwa, upowa niającego przedstawicieli Odwołującego do potwierdzenia „za zgodność z oryginałem” dokumentu w postaci „Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”, dotyczącego EDOMED a.s. Podkreślić nale y, e fakt zło enia dokumentu pełnomocnictwa wraz z odwołaniem nie obliguje Izby do dokonania oceny czynności udzielenia pełnomocnictwa, bowiem w tym zakresie sam Zamawiający nie dokonywał oceny, a nie ulega wątpliwości, e przedmiotem badania Izby są czynności podjęte przez Zamawiającego lub fakt ich zaniechania (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Co więcej, postępowanie odwoławcze nie słu y podejmowaniu czynności, które winny być dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem przedło enie dokumentu pełnomocnictwa nie mo e być uto samiane z realizacją obowiązku wynikającego z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwencją wezwania Odwołującego do uzupełnienia spornego dokumentu winna być, w przypadku jego uzupełnienia, ocena przedło onego dokumentu, która ostatecznie wpłynie na weryfikację spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego.

W ocenie Izby, nie znajduje zaś uzasadnienia zarzut naruszenia przepisu § 4 ust. 4

powoływanego rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku wątpliwości co do treści dokumentu zło onego przez wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający mo e zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących przedło onego dokumentu. Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, e Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w przedmiocie prawdziwości i autentyczności „Wyciągu ze spisu wyspecjalizowanych dostawców”. Wręcz przeciwnie, sam Odwołujący dostrzega, e kwestionowana jest jedynie forma rzeczonego dokumentu, zatem za całkowicie niezrozumiałe nale y uznać stanowisko Odwołującego prezentowane w tym przedmiocie.

Izba nie podziela równie poglądu Odwołującego, e w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis § 7 ust. 2 powoływanego rozporządzenia. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub te podmioty. Zdaniem Izby, u ycie przysłówka „odpowiednio” powoduje, e interpretacja spornego przepisu nie powinna budzić wątpliwości i mo e prowadzić jedynie do wniosku, e dokumenty dotyczące wykonawcy poświadczane

13 są „za zgodność z oryginałem” przez wykonawcę, zaś dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego poświadcza ten podmiot.

Nie sposób równie zgodzić się z Odwołującym, e formalizm legł u podstaw prowadzonego postępowania. W ocenie Izby, podjęte przez Zamawiającego działania świadczą o woli Zamawiającego do sanowania błędów wykonawców (dwukrotne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentu), zaś okoliczność, e Zamawiający starając się sprostać obowiązkom wynikającym z przepisów prawa popełnił błąd nie mo e być poczytywana jako przejaw formalizmu.

Końcowo dodać nale y, e bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje podawana przez Odwołującego okoliczność, e cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa przesłana nie legła bowiem u podstaw czynności uniewa nienia postępowania, rzeczona czynność w konsekwencji nie mogła być przedmiotem odwołania i z tych przyczyn nie podlega ocenie Izby (art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.

Sygn. akt

KIO 2961/13

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności uniewa nienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 58 ust. 3 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.), a tak e innych przepisów podanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert nieodrzuconych oraz wyboru oferty Odwołującego.

14

Odwołujący wyjaśnił, e Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezło enia (ani z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie do jej uzupełnienia) dokumentów, o których mowa w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ, tj. zgłoszenia wyrobu medycznego, je eli klasa wyrobu na to wskazuje, do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).

Odwołujący podniósł, e w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ zawarto wymóg, aby oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679 ze zm.).

Zarazem wśród dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia, e oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SIWZ wymieniono m.in. zgłoszenie wyrobu medycznego, je eli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (dalej „Prezes Urzędu") o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania (zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami) - rozdział 8 dział A ust. 11 SIWZ. Jeśli chodzi o wprowadzenie do obrotu i u ywania wyrobów medycznych to, jak wyjaśnia Odwołujący, te kwestie reguluje rozdział 2 ustawy o wyrobach medycznych.

Przepisy określają, e wyroby wprowadzane do obrotu i wprowadzane do u ywania powinny być oznakowane znakiem CE, po przeprowadzeniu odpowiednich procedur oceny zgodności, potwierdzających, e wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. Przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności oraz certyfikat CE wystawiony przez jednostkę notyfikowana stanowią potwierdzenie wymagania, aby przedmiot oferty w niniejszym postępowaniu był dopuszczony do obrotu i stosowania na terytorium RP.

Osobnym zagadnieniem, zdaniem Odwołującego, niezwiązanym bezpośrednio z wymaganiem w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ pozostaje sprawa dokumentów wymienionych w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Jest tam mowa o zgłoszeniu wyrobu medycznego lub powiadomieniu Prezesa Urzędu. W tym przypadku odpowiednie przepisy zawiera rozdział 7 ustawy o wyrobach medycznych, a w szczególności art. 58. W ust. 1 art.

58 przewiduje się, e wytwórca i autoryzowany przedstawiciel mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dokonują zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu, co najmniej na 14 dni przed pierwszym wprowadzeniem do obrotu albo

15 przekazaniem do oceny działania. Natomiast ust. 3 stanowi, e dystrybutor i importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrób przeznaczony do u ywania na tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o tym Prezesa Urzędu, jednak nie później ni w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący zwrócił uwagę, e obie regulacje mają innych adresatów. Pierwsza dotyczy wytwórcy i autoryzowanego przedstawiciela mających siedzibę na terytorium RP. W drugim przypadku chodzi o dystrybutora i importera. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 13 ustawy o wyrobach medycznych, importerem jest podmiot mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim, który wprowadza do obrotu wyrób spoza terytorium państw członkowskich. Do dystrybutora i importera ma zastosowanie równie wiele innych przepisów, choćby art. 17 ust. 2 ww. ustawy, określający ich obowiązki przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu, tj. sprawdzenie, czy: 1) wytwórca lub autoryzowany przedstawiciel przeprowadzili właściwą procedurę oceny zgodności wyrobu; 2) wytwórca wyznaczył autoryzowanego przedstawiciela dla wyrobu; 3) wyrób jest oznakowany znakiem CE, a tak e numerem identyfikacyjnym jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie zgodności, je eli jest wyrobem, o którym mowa w art. 29 ust. 5; 4) informacje dostarczane przez wytwórcę spełniają wymagania zasadnicze.

Odwołujący wyjaśnił, e ma status importera w rozumieniu ww. przepisów. Aparat Optima NM/CT 640 jest wytwarzany w Izraelu a Odwołujący zamierza wprowadzić go na

terytorium państwa członkowskiego (RP). W tej sytuacji nie ma do niego zastosowania reguła określona w art. 58 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, czyli obowiązek uprzedniego zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu co najmniej na 14 dni przed pierwszym wprowadzeniem do obrotu (Odwołujący nie jest wytwórcą ani jego autoryzowanym przedstawicielem, którymi są odpowiednio GE Medical Systems Israel oraz GE Medical Systems SCS we Francji - dane w Deklaracji zgodności). Zdaniem Odwołującego, taki scenariusz przewidział Zamawiający, gdy zgłoszenie wyrobu medycznego nie było bezwzględnie wymagane. Zamawiający dopuścił bowiem przedstawienie dokumentu powiadomienia. Problem jednak w tym, e wykonawca będący importerem nie mo e legitymować się powiadomieniem Prezesa Urzędu, jeśli oferowany przez niego wyrób jeszcze nie był wprowadzony na terenie RP, jak to ma miejsce w odniesieniu do aparatu Optima NM/CT 640.

Odwołujący podniósł, e stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego zapis przewiduje, e wykonawcy mieli przedło yć zgłoszenie wyrobu medycznego lub powiadomienie Prezesa Urzędu o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania – zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Nie powinno być więc wątpliwości, e wykładni tego postanowienia nie mo na dokonywać w oderwaniu od zasad

16 wynikających z ustawy o wyrobach medycznych. Powiadomienie, którego wymaga się w SIWZ następuje w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zatem, jeśli nie miało to miejsca przed upływem terminu składania ofert, wykonawca nie mógł dysponować takim dokumentem. Nie mo na jednak uznać, w ocenie Odwołującego, e uniemo liwiało to zło enie oferty, bowiem ani na gruncie Prawa zamówień publicznych, ani ustawy o wyrobach medycznych nie było formalnych przeszkód, aby urządzenie Optima NM/CT 640 mogło być przedmiotem oferty dla polskiego u ytkownika.

Odwołujący, jako importer wyrobu wytwarzanego spoza UE nie miał obowiązku składania zgłoszenia wyrobu. Z tym wariantem Zamawiający się liczył przewidując w SIWZ mo liwość alternatywnie przedstawienia powiadomienia Prezesa Urzędu. Odwołujący uwa a jednak, e pominięto scenariusz, w którym równie powiadomienie nie jest niezbędne, aby legalnie zaoferować system SPECT/CT. Tak jest w szczególności w przypadku, gdy wyrób wcześniej nie był wprowadzany do obrotu na terytorium RP. W ocenie Odwołującego, tę lukę nale y wypełnić kierując się wskazaniem, e o zakresie wymagania załączenia do oferty zgłoszenia lub powiadomienia decyduje, zgodnie zresztą z postanowieniami rozdziału 8 dział A ust. 11 SIWZ, ustawa o wyrobach medycznych. W tym kontekście to ta ustawa decyduje o tym, jaki dokument zło yć w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym zastosowanie obowiązku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ musi być „odpowiednie". W literaturze i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, e odpowiednie stosowanie przepisów prawa (tu SIWZ) oznacza bądź stosowanie odnośnych przepisów bez adnych zmian do innego zakresu odniesienia, bądź stosowanie ich z pewnymi zmianami, bądź te niestosowanie tych przepisów do innego zakresu odniesienia (uchwała Sądu Najwy szego z dnia 23 sierpnia 2006 r„ III CZP 56/06, OSNC 2007, nr 3, poz. 43).

W omawianej sprawie, ze względu na status Odwołującego oraz przedmiot jego oferty, jak podkreśla Odwołujący, nie było mo liwości załączenia do niej zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu, co ze względu na art. 58 ustawy o wyrobach medycznych nie mo e stanowić o niepotwierdzeniu wymagania postawionego w rozdziale 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ - aby oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W przypadku oferty Odwołującego wystarczającym dokumentem potwierdzającym powy sze jest deklaracja zgodności i certyfikat CE.

Zdaniem Odwołującego, wszelkie postanowienia SIWZ nale y interpretować z uwzględnieniem celu, któremu mają słu yć. Zwłaszcza, e w myśl zasady określonej w art.

25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający mo e ądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

17 postępowania. Jeśli w przypadku Odwołującego brak dokumentów, o których mowa w

rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ jest wynikiem braku mo liwości ich posiadania ze względu na przepisy regulujące zasady ich tworzenia, to nie sposób uznać, e jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zwłaszcza, e ta SIWZ jednak zawiera odesłanie do ustawy o wyrobach medycznych w tym konkretnym punkcie, który Zamawiający uznał za niespełniony. W takiej sytuacji do odrzucenia oferty nie wystarczy powołanie tego postanowienia (rozdział 8 dział A ust. 11 SIWZ), nale y jeszcze wykazać, e wykonawca powinien posiadać zgłoszenie/powiadomienie Prezesa Urzędu na gruncie ustawy o wyrobach medycznych. Bez takiej subsumcji zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nale y uznać za nieuprawnione.

Dalej Odwołujący podniósł, e Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie opowiadała się za niestosowaniem na etapie oceny ofert tych postanowień SIWZ, które formułowały oczekiwania względem wykonawców nie mające adnego uzasadnienia z punktu widzenia oceny ich sytuacji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt: 1102/09 oraz wyrok KIO z dnia 2 marca 2012 r., sygn. akt: 339/12.

Odwołujący przyznaje, e wymagania zawarte w rozdziale 8 dział A ust. 11 przedmiotowej SIWZ trudno uznać za sprzeczne z ustawą o wyrobach medycznych, bo rzeczywiście dokumenty, o jakich tam jest mowa mo na uzyskać. Ta ustawa określa jednak, kiedy jest to mo liwe. Zatem, działania wykonawcy w toku postępowania, tak e treść oferty w tym zakresie, nale y poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy. Skoro Odwołującemu nie mo na przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami (posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym etapie), to nie sposób uznać, e jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ.

W tych okolicznościach, zdaniem Odwołujacego, równie uniewa nienie postępowania jest czynnością dokonaną nieprawidłowo, z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdy w postępowaniu została zło ona przynajmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem 3 ust. 5 SIWZ lit. d SIWZ Zamawiający wymagał, aby przedmiot dostawy „dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)”. W celu potwierdzenia, e oferowana odstawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w rozdziale 3 ust. 5 SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązania do przedło enia m.in. „zgłoszenia wyrobu medycznego, jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu

18 Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania (zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)).”

Odwołujący nie przedło ył wraz z ofertą przedmiotowego zgłoszenia ani e powiadomienia. Natomiast dołączył m.in. Deklarację zgodności WE, z której wynika, producentem urządzenia mającego stanowić przedmiot dostawy jest GE Medical Systems Israel z siedzibą w Izraelu, zaś upowa nionym przedstawicielem w UE jest GE Medical Systems SCS z siedzibą we Francji.

Pismem z dnia 26.11.2013 r. Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedło enia ww. dokumentów dla Systemu Spect/CT – Optima NM/CT 640.

W odpowiedzi (pismo z dnia 02.12.2013 r.) Odwołujący nie przedło ył wymaganych dokumentów. Udzielił zaś wyjaśnień następującej treści: „Zgodnie z Państwa wezwaniem oraz odnośnym postanowieniem SIWZ (rozdział 8, pkt A ppkt 11) kwestie zgłoszenia lub powiadomienia Prezesa Urzędu nale y oceniać zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych.

W związku z powy szym wymóg SIWZ musi być odczytywany i interpretowany w połączeniu z obowiązkami wynikającymi z przepisów ww. ustawy. Nale y równie wspomnieć o istocie (celu) tak postawionego wymagania. Chodzi w nim bowiem o pewność Zamawiającego, e zaoferowane mu urządzenie będzie mogło być przez niego legalnie u ywane. GE Medical Systems Sp. z o.o. w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jest importerem i

dystrybutorem. Zgodnie zatem z art. 17 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu miała obowiązek dokonać stosownych sprawdzeń, co zostało uczynione. Co się zaś tyczy zgłoszeń lub powiadomień Prezesa Urzędu to zastosowanie w tym przypadku mają przepisy art. 58 ust. 3 ustawy o wyrobach medycznych, które przewidują, e dystrybutor i importer mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, którzy wprowadzili na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyrób przeznaczony do u ywania na tym terytorium, niezwłocznie powiadamiają o tym Prezesa Urzędu, jednak nie później ni w terminie 7 dni od dnia wprowadzenia pierwszego wyrobu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak widać obowiązek powiadomienia (przez dystrybutora i importera) materializuje się dopiero po wprowadzeniu wyrobu medycznego na terytorium RP, co w przypadku aparatu Optima NM/CT 640 jeszcze nie miało miejsca. Zatem zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych GE Medical Systems Sp. z o.o. nie musiało powiadomić Prezesa Urzędu aby móc zaoferować Zamawiającemu ww. sprzęt. Konfrontując powy sze ustalenia z treścią SIWZ nale y stwierdzić, e skoro w przedmiotowym punkcie specyfikacji jest mowa o zgłoszeniu/powiadomieniu zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych to działania wykonawcy w toku postępowania, tak e treść

19 oferty w tym zakresie, nale y poddać ocenie na zgodność z przepisami tej właśnie ustawy.

Skoro wykonawcy nie mo na przypisać zachowania niezgodnego z tymi regulacjami (posiadanie zgłoszenia/powiadomienia Prezesa Urzędu nie jest wymagane na obecnym etapie), to nie sposób uznać, e jego oferta jest sprzeczna z SIWZ. W rezultacie wezwanie do uzupełnienia w ww. zakresie jest nieuzasadnione.”

Wobec powy szego Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, e jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał: „Zamawiający w treści SIWZ (Rozdział 3 ust. 5 lit. d) wymagał między innymi, aby oferowany przedmiot dostawy był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie Rzeczpospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami). Na potwierdzenie ww. wymogu, Wykonawca miał obowiązek dołączyć do swojej oferty, dokument wskazany w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ tj., zgłoszenie wyrobu medycznego, jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania (zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)). Zamawiający w trakcie badania oferty nie odnalazł ani zgłoszenia wyrobu medycznego, ani powiadomienia Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dla urządzenia SPECT/CT. W związku z powy szym Zamawiający w dniu 26.11.2013 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia między innymi o zgłoszenie wyrobu jeśli klasa wyrobu na to wskazuje do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania (zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107 poz. 679 z późniejszymi zmianami)) dla SPECT/CT. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu, dlatego Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zauwa yć nale y, i myli się Odwołujący twierdząc, i postanowienia rozdziału 3 ust. 5 pkt 1 lit. d SIWZ nie pozostają w korelacji z postanowieniami zawartymi w rozdziale 8 dział A ust. 11 SIWZ. Wniosek przeciwny do stanowiska prezentowanego przez Odwołującego mo na wyciągnąć w wyniku analizy

20 powołanych postanowień SIWZ, dokonanej właśnie z uwzględnieniem regulacji ustawy o wyrobach medycznych. Zaś, twierdzenia Odwołującego, i deklaracja zgodności oraz

certyfikat CE stanowią o dopuszczeniu wyrobu do obrotu i stosowania na terytorium RP są nieuprawnione. W tym miejscu zauwa yć nale y, e Zamawiający formułując wymagania względem przedmiotu dostawy nie posługuje się nomenklaturą z ustawy o wyrobach medycznych. Powoływany przez Odwołującego rozdział 2. przedmiotowej ustawy stanowi o wprowadzeniu wyrobów do obrotu i do u ywania, stąd te mając na uwadze definicje legalne tych pojęć i treść rzeczonego postanowienia rozdziału 3. nie sposób postawić pomiędzy nimi znaku równości. „Wprowadzenie do obrotu”, zgodnie z art. 2 pkt 31 przedmiotowej ustawy stanowi udostępnienie za opłatą lub nieodpłatnie, po raz pierwszy, wyrobu fabrycznie nowego lub całkowicie odtworzonego, innego ni wyrób do badań klinicznych i wyrób do oceny działania, w celu u ywania lub dystrybucji na terytorium państwa członkowskiego. Zaś pod pojęciem „wprowadzenia do u ywania” rozumie się pierwsze udostępnienie u ytkownikowi na terytorium państwa członkowskiego wyrobu gotowego do u ycia w celu jego u ywania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem. Zatem, na tle wymagań Zamawiającego, eby wyrób dopuszczony był do obrotu i stosowania na terenie RP, czego potwierdzeniem ma być odpowiednie zgłoszenie i powiadomienie, nie mo na twierdzić, e wystarczające jest przedstawienie deklaracji zgodności i certyfikatu CE. Nie nale y bowiem pomijać, e przedmiotowe dokumenty słu ą potwierdzeniu spełniania przez wyrób medyczny wymagań zasadniczych (art. 2 pkt 8 i 11 ustawy o wyrobach medycznych), zaś sama procedura oceny zgodności dokonywana jest przed wprowadzeniem do obrotu (art. 13 ust. 1 powołanej ustawy). Z tych względów, na podstawie rzeczonych dokumentów nie mo na ustalić, e wyrób znajdował się ju w obrocie na terenie RP.

W ocenie Izby, Odwołujący nie dostrzega, e wprowadzenie do obrotu i u ywania wią e się z udostępnieniem wyrobu medycznego, tak więc nawet gdyby przyjąć, e Zamawiający u ywając określeń „dopuszczenie do obrotu i stosowania na terenie RP” miał na myśli wprowadzenie do obrotu i u ywania, wskazując jednocześnie na obowiązek przedło enia odpowiednich dokumentów, nie pozostawił wątpliwości, e oczekuje dostawy wyrobu ju udostępnionego i to nie na terytorium jakiegokolwiek państwa członkowskiego, ale właśnie na terytorium RP. Dodatkowy argument przemawiający za prezentowanym stanowiskiem stanowi u ycie przez Zamawiającego czasownika „był”, który wskazuje, e to udostępnienie miało ju miejsce. Jeśli by zaś przyznać rację Odwołującemu, to Zamawiający musiałby u yć trybu warunkowego „mo e być” dopuszczony do obrotu i stosowania.

Wolą Zamawiającego było, aby fakt występowania w obrocie przedmiotu dostawy był potwierdzony dokumentem urzędowym, jakim jest zgłoszenie lub powiadomienie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.

Jednocześnie Zamawiający przyjmując, e oferent mo e mieć status wytwórcy, bądź

21 autoryzowanego przedstawiciela mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terenie RP albo dystrybutora bądź importera mającego miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium RP wskazał na odpowiednie dokumenty, odwołując się do ustawy o wyrobach medycznych (art. 58 ust. 1 i 3 ustawy o wyrobach medycznych).

Zatem, Odwołujący mając status importera i siedzibę na terytorium RP powinien był wykazać, przy pomocy dokumentu powiadomienia, e przedmiot dostawy został ju udostępniony na terenie RP.

Podkreślenia wymaga, e gdyby intencją Zamawiającego było uzyskanie od wykonawców deklaracji zgodności i certyfikatu CE Zamawiający poprzestałby jedynie na wskazaniu rzeczonych dokumentów. Tymczasem w rozdziale 8 dział A SIWZ obok rzeczonych dokumentów (pkt 10) wskazał na dokumenty zgłoszenia lub powiadomienia (pkt 11). Po drugie, Zamawiający sformułowałby jedynie wymogi odnośnie spełniania wymagań zasadniczych a nie wymóg, eby wyrób był dopuszczony do obrotu i stosowania na terenie RP, co wskazuje na konieczność jego występowania na rynku polskim legalnie, a więc zgodnie z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych.

Status Odwołującego, biorąc pod uwagę definicję legalną importera (art. 2 ust. 1 pkt 13 ustawy o wyrobach medycznych) przesądza o tym, e wyrób stanowiący przedmiot oferty nie był udostępniony na terytorium adnego z krajów Unii Europejskiej, a więc równie w Polsce, co w konsekwencji powoduje, e Odwołujący nie mo e legitymować się wymaganym zgłoszeniem. Jednak e powy sze nie stanowi podstaw do pominięcia przedmiotowego wymogu, którego zresztą Odwołujący nie kwestionował. Rację ma zatem Zamawiający, e Odwołujący przedmiotem oferty winien uczynić inny produkt, a mianowicie taki, który wprowadził na terytorium RP w celu jego u ywania. Z dokumentem powiadomienia

ustawodawca wią e bowiem wystąpienie wskazanych okoliczności (art. 58 ust. 3 ustawy o wyrobach medycznych).

Jednocześnie zauwa yć nale y, e Odwołujący akcentuje konieczność przedło enia spornych zgłoszeń bądź powiadomień o wprowadzeniu wyrobu medycznego do u ywania zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednak e argument ten pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Semantyczne brzmienie przedmiotowego wymogu w rozdziale 8 SIWZ jednoznacznie wskazuje, e chodzi o zgłoszenia lub powiadomienia dokonane zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych. Jednak e przedmiotem sporu nie jest ocena prawidłowości rzeczonych dokumentów w świetle powoływanej ustawy, stąd te stanowisko to nie ma znaczenia.

Nie mo na zgodzić się równie z Odwołującym, e w SIWZ jest jakaś luka, bowiem Zamawiający nie przewidział, e powiadomienie nie będzie niezbędne. Skoro Zamawiający wymagał, aby wyrób był udostępniony na terenie RP to adekwatne jest ądanie dokumentu powiadomienia od importera wyrobu medycznego. Zaaprobowanie stanowiska

22 Odwołującego prowadziłoby bowiem wprost do naruszenia postanowień SIWZ.

Niedopuszczalne jest zaś oparcie się wyłącznie na regulacjach ustawy o wyrobach medycznych, bo to oznaczałoby, e jedynie status wykonawcy przesądza o rodzaju zgłoszeń i powiadomień bez uwzględnienia wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, e obowiązek przedło enia odpowiednich dokumentów Zamawiający powiązał z określonymi wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, co z kolei określa, mając na względzie status wykonawcy, rodzaj koniecznych dokumentów.

Odnosząc się do argumentu, e w orzecznictwie reprezentowany jest pogląd, i nie stosuje się tych postanowień SIWZ, które formułują względem wykonawców wymagania niemające adnego uzasadnienia, nale y wskazać, e powołany na tę okoliczność wyrok Izby stanowiska tego nie potwierdza. Czym innym jest bowiem niezgodność postanowień SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, która na etapie oceny ofert mo e i winna być brana pod uwagę, natomiast zupełnie odmienną jest sytuacja, w której Zamawiający sformułował względem wykonawców czy te przedmiotu zamówienia wymogi nieadekwatne. Wskazana okoliczność nie mo e być, zdaniem Izby, uwzględniana na etapie oceny ofert, bowiem podlega badaniu w ramach środków ochrony prawnej na etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Dostrze enia wymaga, e Odwołujący nie upatruje w obowiązku przedło enia wymaganych dokumentów sprzeczności z treścią ustawy o wyrobach medycznych, zauwa a wszak e, e wymogów tych nie mo e spełnić. Jednakowo wystąpienie opisanej sytuacji nie mo e prowadzić do uchylenia przedmiotowych wymagań względem Odwołującego na tym etapie postępowania (w toku oceny ofert) a winno być kwestionowane wcześniej.

Myli się równie Odwołujący, e skoro Odwołującemu nie mo na przypisać zachowania niezgodnego z regulacjami ustawy o wyrobach medycznych, to nie sposób uznać, e jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ. Podstawą odrzucenia oferty w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest bowiem niezgodność treści oferty z treścią określonej ustawy, ale niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a ta, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zaistniała.

Końcowo zauwa yć nale y, e jakkolwiek czynność uniewa nienia postępowania nie znajduje podstaw, to nie z powodu tego, e oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, ale z przyczyn, które nie były przedmiotem niniejszego odwołania, w konsekwencji brak podstaw do uwzględnienia odwołania.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

23 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od

odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w kwocie 551,56 zł.

Przewodniczący

……………………… 24