Wyrok KIO 2878/24 z 30 sierpnia 2024

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munina - Hrebenne” w ramach projektu „Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych – etap II”, numer postępowania: 0332/IZ07GM/20465/05176/23/P.

Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 22 listopada 2023 r., pod numerem 00709998-2023.

W dniu 12 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 257 ustawy PZP.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania, zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w treści odwołania.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania narusza art. 257 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane.

Tymczasem, według Odwołującego, Zamawiający od listopada 2023 roku posiada środki na pokrycie wynagrodzenia należnego wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z zawarciem umowy o udzielenie bezzwrotnego wsparcia w realizacji projektu pn. „Likwidacja

wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych etap II”, w ramach którego mieści się inwestycja pn.

„Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munina – Hrebenne”.

Odwołujący podniósł, że przedstawiona w piśmie Zamawiającego z dnia 02.08.2024 r. przyczyna unieważnienia postępowania nie jest przyczyną realną: jak wynika z informacji podanych na stronie internetowej Ministerstwa Infrastruktury (dalej: MI), rzeczywistą przyczyną unieważnienia przedmiotowego postepowania jest to, że „Ministerstwo Infrastruktury dokonało przeglądu projektów planowanych do wdrożenia przez PKP Polskie Linie Kolejowe SA, finansowanych z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO). Efektem tych prac jest decyzja o zmianie sposobu zagospodarowania części środków zaplanowanych na ten cel. Zostaną one przeznaczone na realizację projektów PKP PLK, dzięki którym osiągnięte zostaną lepsze efekty dla rozwoju sieci kolejowej w Polsce”.Jak wynika z tej samej informacji, jednym z jedenastu projektów, z których realizacji MI zrezygnowało jest Budowa stacji Surochów.

Zatem rzeczywistą przyczyną unieważnienia postępowania jest decyzja władz państwowych o odstąpieniu od realizacji uprzednio zaplanowanych inwestycji, które uzyskały już dofinansowanie ze środków KPO, a nie brak finansowania zadania inwestycyjnego. Brak finansowania w tym przypadku jest jedynie konsekwencją politycznej decyzji o pozbawieniu finansowania dla tego zadania. Oznacza to, że Zamawiający podał w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania powód niezgodny z rzeczywistym stanem rzeczy.

Odwołujący przedstawił również dodatkową argumentację w ramach pisma przygotowawczego z dnia 28 sierpnia 2024 r.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w jej treści.

W szczególności Zamawiający wskazał na informacje uzyskane w trakcie trwania postępowania od Ministerstwa Infrastruktury, a dotyczące przedmiotu prowadzonego postępowania, zgodnie z którymi poniesione koszty nie przełożą się na spodziewany efekt eksploatacyjny oraz realizacja zadania w dotychczasowym punktowym zakresie, z powodu braku przeprowadzania działań na pozostałej długości odcinka, nie przyniesie spodziewanego efektu. Zamawiający wskazał także na stanowiska zamieszczone na stronie internetowej MI, zgodnie z którymi podjęta została decyzja o zmianie sposobu zagospodarowania części środków zaplanowanych do wydatkowania w ramach KPO, a tym samym usunięcie realizowanego projektu z zakładanego wsparcia.

Zamawiający przytoczył również stanowisko CUPT – Centrum Unijnych Projektów Transportowych, instytucji wspierającej, zgodnie z którym: „w ramach akceptacji wniosków o płatność żadne wydatki związane z zakresem wskazanym przez MI do usunięcia nie będą mogły zostać zatwierdzone. Proszę o nieprzedkładanie we wnioskach o płatność - niezależnie od etapu prac nad aneksem zmieniającym zakres projektów - kosztów związanych z zadaniami wskazanymi przez Pana Ministra do usunięcia."

Zamawiający podkreślił, iż otrzymał jednoznaczną informację o odmowie przyznania środków (pomimo faktu, że umowa objęcia wsparciem bezzwrotnym tej inwestycji została już podpisana). CUPT stwierdza, iż w rezultacie decyzji, o których mowa w piśmie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. Zamawiającemu nie zostanie przyznana część środków na realizacje przywołanych w piśmie przedsięwzięć w całości. Zamawiający dodał, że nie posiada możliwości sfinansowania zamówienia z innych źródeł.

Zamawiający wskazał także na poszczególne postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, z których miałyby wynikać, że istnieją podstawy umowne do nieprzyznania dofinansowania.

Według stanowiska Zamawiającego w przedmiotowej sprawie wypełnione zostały przesłanki z art. 257 pkt 1 i 2 PZP upoważniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania, ponieważ środki niezbędne na realizację ww. zadania inwestycyjnego nie zostały ostatecznie Zamawiającemu przyznane.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych.

Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia:

W dniu 20 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Odwołującego.

W dniu 2 sierpnia 2024 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 257 ustawy PZP. Zgodnie z

uzasadnieniem ww. czynności:

„Postępowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 257 Ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia tj.: środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane.

W ramach zadania „Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munina - Hrebenne” ubiegano się o dofinansowanie przez Unię Europejską z Instrumentu „Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO)” w ramach projektu „Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych - etap II”, jednak Decyzjami Ministerstwa Infrastruktury oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych środki na w/w zadanie nie zostały przyznane.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości finansowania ww. zadania ze środków własnych oraz pozyskania innych źródeł finansowania.

Zamawiający unieważnia postępowanie, z uwagi na to, iż środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej z Instrumentu „Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO)”, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w Ogłoszeniu o zamówieniu.”

Zamawiający zawarł w dniu 29 listopada 2023 r. z Centrum Unijnych Projektów Transportowych umowę o objęcie przedsięwzięcia wsparciem bezzwrotnym z planu rozwojowego – przedsięwzięcie pn. „Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych – etap II”.

Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ww. umowy, przedsięwzięcie obejmuje realizację 5 zadań. Jako Zadanie nr 2 wskazano:

„„Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munina – Hrebenne”. W wyniku realizacji Zadania zmodernizowanych zostanie 1,109 km linii kolejowych z dostosowaniem do prędkości 100 km/h dla pociągów towarowych. Dodatkowo, zabudowane zostanie automatyczne sterowanie w 2 lokalizacjach oraz zmodernizowany zostanie 1 przejazd kolejowodrogowy. Zadanie zostanie zrealizowane w trybie Projektuj i Buduj przez Zakład Linii Kolejowych w Rzeszowie. Dla prac objętych Zadaniem przewiduje się uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Realizację planowanych prac przewiduje się na podstawie 4 pozwoleń na budowę i 1 zgłoszenia robót budowlanych.”

Zakres przedmiotowy przedsięwzięcia pn. „Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych etap II” na dzień orzekania nie uległ zmianie.

Po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed unieważnieniem postępowania Zamawiający otrzymał stanowiska Ministerstwa Infrastruktury oraz CUPT, w których wskazano w szczególności: - „Wobec trwających prac nad aneksowaniem umów o objęcie poszczególnych przedsięwzięć wsparciem bezzwrotnym z planu rozwojowego i w związku z wynikami przeprowadzonego przeglądu zakresów rzeczowych poszczególnych przedsięwzięć i zadań planowanych do realizacji w ramach KPO, zaistniała istotna zmiana okoliczności powodująca, że odnośnie do niżej wskazanych zadań realizacja umów o objęciem wsparciem w ich aktualnym brzmieniu wydaje się sprzeczna z interesem publicznym.

Poniżej przedstawiono, oddzielnie do każdego z zadań, argumenty przemawiające za rezygnacją ze wskazanych poniżej zadań. Mając powyższe na uwadze proszę, aby Spółka dokonała zmian w ramach złożonych wniosków w poniżej przedstawionym zakresie: (…) W ramach zatwierdzonego w dniu 3 listopada 2023 r. wniosku o dofinansowanie projektu pn. Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych – etap II proszę o odstąpienie od realizacji zadania „Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munia – Hrebenne” w związku z ciągle trwającą wojną na terenie Ukrainy linia ta ma niewielki ruch,

wobec czego poniesione koszty nie przełożą się na spodziewany efekt eksploatacyjny, kwota dofinansowania w wysokości 30 895 000 zł. Ponadto realizacja zadania w dotychczasowym punktowym zakresie, z powodu braku przeprowadzenia działań na pozostałej długości odcinka, nie przyniesie spodziewanego efektu – na pozostałej długości wciąż będą obowiązywać ograniczenia prędkości.” (pismo MI z dnia 3 lipca 2024 r.) - „W nawiązaniu do pisma Pana Ministra P.M. z dnia 3 lipca br. DTK-11 -1.4605.8.2024, wskazującego na konieczność ograniczenia zakresów rzeczowych przedsięwzięć: (…) - Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych - etap II – E2.1.1; proszę przyjąć poniższe informacje. Ww. przedsięwzięcia, oprócz Digitalizacji etap IV, są na zaawansowanym etapie aneksowania umów o objęcie wsparciem wprowadzającym m.in. system rozliczania fakturowego w oparciu o rzeczywiste koszty i odstąpienie od rozliczania inwestycji jedynie na podstawie osiągniętych kamieni milowych, co zgodnie ze stanowiskiem MFiPR oraz MI jest niezbędne do uruchomienia płatności z PFR na rzecz PKP PLK. Mając na uwadze powyższe rekomenduję wprowadzenie wskazanych przez pana Ministra zmian kolejnym aneksem do umowy. Umożliwi to zabezpieczenie możliwości przekazania niezbędnych środków na rzecz realizowanych projektów.

Jednocześnie zwracam uwagę, że w ramach akceptacji wniosków o płatność żadne wydatki związane z zakresem wskazanym przez MI do usunięcia nie będą mogły zostać zatwierdzone. Proszę o nieprzedkładanie we wnioskach o płatność – niezależnie od etapu prac nad aneksem zmieniającym zakres projektów – kosztów związanych z zadaniami wskazanymi przez Pana Ministra do usunięcia.” (pismo CUPT z dnia 12.07.2024 r.).

Na stronie internetowej MI zamieszczono informację, że w związku z decyzją o przesunięciu przyznanego w ramach KPO finansowania na inne projekty kolejowe, PKP Polskie Linie Kolejowe odstąpiły od zawarcia m. in. umowy w ramach postępowania pn. „„Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munia – Hrebenne”. Wskazano, że PKP PLK zostały zobowiązane do zagospodarowania około 500 mln zł, które zostaną przeznaczone na poszerzenie zakresów innych zadań lub realizację kolejnych projektów, które przyniosą większe korzyści i lepsze efekty dla podniesienia komfortu podróżowania i rozwoju transportu kolejowego.

Uzasadnienie prawne:

Zgodnie z art. 257 ustawy PZP Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:

1. ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo
2. zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki.

Poza sporem pozostaje spełnienie w niniejszej sprawie przesłanki publikacyjnej. Zamawiający w punkcie 5.1.6 ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że przewiduje skorzystanie z dyspozycji art. 257 ustawy PZP.

Kwestią sporu objęta jest okoliczność czy w stanie faktycznym sprawy zaistniała sytuacja, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane.

Skład orzekający dokonał zestawienia stanu faktycznego ustalonego na podstawie zebranego materiału dowodowego z użytą przez Zamawiającego podstawą unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 257 ustawy PZP i uznał, że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie.

Do takiej konkluzji skład orzekający doszedł z następujących powodów:

Po pierwsze wskazać należy, że przepisy dotyczące unieważnienia postępowania muszą być wykładane ściśle – wyłączona jest ich rozszerzona interpretacja, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11 ; z 03.06.2014 r., KIO 991/14 ; KIO 1001/14 ). Zatem unieważnienie postępowania, nawet to mające charakter fakultatywny, może mieć miejsce jedynie w razie zaistnienia okoliczności enumeratywnie wskazanych w przepisach regulujących podstawy unieważnienia ( art.

255 – 258 ustawy PZP).

Istotnym jest, iż w treść informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 2 sierpnia 2024 r., Zamawiający powołuje jako główną okoliczność uzasadniającą podjętą czynność, to że „decyzjami Ministerstwa Infrastruktury oraz Centrum Unijnych Projektów Transportowych środki na w/w zadanie nie zostały przyznane”.

Stan faktyczny prezentuje się jednak zgoła odmiennie. Po pierwsze należy podkreślić, iż „decyzje”, do których nawiązuje Zamawiający to po prostu korespondencja od ww. podmiotów kierowana do Zamawiającego. Po drugie, w treści tejże korespondencji ww. podmioty jako główny argument powołują inne niż Zamawiający okoliczności. W piśmie Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. wskazuje się m. in., że: „każde realizowane zadanie ze środków Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO) powinno skutkować widocznym efektem realizacyjnym, a koszty poniesione na jego realizację powinny być adekwatne do spodziewanego efektu”, „zaistniała istotna zmiana okoliczności powodująca, że odnośnie do niżej wskazanych zadań realizacja umów o objęciem wsparciem w ich aktualnym brzmieniu wydaje się sprzeczna z interesem publicznym”, „w związku z ciągle trwającą wojną na terenie Ukrainy linia ta ma niewielki ruch, wobec czego poniesione koszty nie przełożą się na spodziewany efekt eksploatacyjny, kwota dofinansowania w wysokości 30 895 000 zł. Ponadto realizacja zadania w dotychczasowym punktowym zakresie, z powodu braku przeprowadzenia działań na pozostałej długości odcinka, nie przyniesie spodziewanego efektu – na pozostałej długości wciąż będą obowiązywać ograniczenia prędkości”.

Wydaje się, że ww. argumenty mogłyby ewentualnie uzasadniać unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 5 ustawy PZP, tj. w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Tymczasem Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 257, chociaż w treści informacji o unieważnieniu powołuje się na korespondencję MI, w której mowa o zupełnie innych okolicznościach.

Dalej należy wskazać, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na dzień wyrokowania Zamawiający jest stroną umowy o udzielenie bezzwrotnego wsparcia z planu rozwojowego dla realizacji przedsięwzięcia pn. pn. „Likwidacja wąskich gardeł i zwiększenie przepustowości linii kolejowych – etap II”. Zgodnie z Harmonogramem i Opisem Przedsięwzięcia, stanowiącym załącznik nr 3 do ww. umowy, projekt obejmuje realizację 5 zadań, w tym zadanie nr 2 pn. „Budowa stacji Surochów na linii kolejowej nr 101 Munina – Hrebenne”. Zakres przedmiotowy umowy nie został zmieniony oraz nie została ona rozwiązana.

Izba stoi na stanowisku, że nie można tak po prostu zlekceważyć obowiązującej umowy o dofinansowanie, której stroną jest Zamawiający i która dla jej zmiany wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Tymczasem Zamawiający na skutek komunikatów Ministerstwa Infrastruktury i następczej korespondencji z CUPT wydaje się stać na stanowisku, że są one wystarczające dla uznania, że środki na realizację zadania nr 5 nie zostały mu przyznane. Co innego wynika jednak z zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający zawarł ważną umowę o dofinansowanie realizacji szeregu inwestycji, w tym stanowiącej przedmiot niniejszej sprawy i na moment orzekania brak jest argumentów za stwierdzeniem, że środki, które zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia, nie zostały mu przyznane.

Izba świadoma jest, że Zamawiający jest spółką z większościowym udziałem Skarbu Państwa, realizuje inwestycje strategiczne dla rozwoju kolejnictwa w Polsce i kierunek jego działania zależy od podejmowanych decyzji politycznych.

Powyższe nie ma jednak znaczenia z punktu widzenia zastosowanej przez Zamawiającego podstawy prawnej unieważnienia postępowania, która została przez Izbę oceniona tylko i wyłącznie przez pryzmat przesłanek niezbędnych do jej zastosowania oraz ustalonego w trakcie postępowania dowodowego stanu faktycznego sprawy.

Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie to PKP PLK S.A. jest zamawiającym i to zamawiający jest jedynym podmiotem uprawnionym do unieważnienia postępowania. Co więcej, Zamawiający uzasadniając podjętą czynność powinien wykazać spełnienie przesłanek unieważnienia. Tak naprawdę z pism MI oraz CUPT nie wynika, by środki zostały Zamawiającemu cofnięte, a jedynie tyle, że nastąpi zmiana ich alokacji. Wskazać jednak należy, że decyzja o unieważnieniu postępowania musi być oparta o okoliczności już istniejące, a nie takie, które nastąpią w przyszłości czy są dopiero zapowiadane. Zdaniem Izby nie można mówić by na dzień orzekania zaistniała sytuacja, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Tym samym zarzut odwołania należy uznać za zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy PZP oraz §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba odmówiła

zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów dojazdu. Na przekazanej przez pełnomocnika fakturze brak jest danych, które umożliwiałyby zindywidualizowanie zakupionego biletu kolejowego – brak jest imienia i nazwiska pasażera i daty przejazdu, co zdaniem Izy uniemożliwia uznanie wykazanego wydatku za uzasadniony.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

……………………… ……………………… ………………………