Wyrok KIO 2870/12 z 14 stycznia 2013

Zamawiający Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie prowadzi postępowanie na wykonanie usługi sprzątania i utrzymania porządku oraz świadczenie innych usług związanych z utrzymaniem czystości w budynkach PUM oraz na terenie przyległym do budynków. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 213-352308.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Impel Cleaning Sp. z o.o. i Impel Security Polska Sp. z o.o. (zwani dalej: Odwołującym) zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia, jako zawierającej błąd w obliczeniu ofert złożonych przez Wykonawców

biorących udział w postępowaniu w zakresie wszystkich pakietów, art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie każdego z pakietów.

Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców biorących udział w w zakresie 1-4, 2) uchylenie postępowaniu pakietów czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez: a) Konsorcjum: Roka Bis Sp. J. i N……….i i Wspólnicy; R…….. – N……….. Spółka Komandytowa w zakresie pakietu nr 1; 3 i 4 b) Konsorcjum Jantar 2 Sp. z o.o. i Jantar Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 2; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietów 1-4; 4) nakazanie Zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców niewykluczonych z postępowania tj. oferty Odwołującego w zakresie pakietów 1 - 4.

Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia jako wykaz poszczególnych usług, których realizacja zostanie powierzona wybranemu wykonawcy. Pośród wskazanych usług znalazły się usługi sprzątania budynków, jak również usługi polegające na sprzątaniu zewnętrznym obiektów oraz zagospodarowywaniu terenów zieleni. Zamawiający wymagał podania w formularzu cenowym ceny za łączne wykonywanie usług: netto, VAT i brutto.

W postępowaniu złożyło oferty złożyło 9 wykonawców. Ośmiu wykonawców składając oferty częściowe na poszczególne pakiety do ceny netto zamawiania naliczyło podatek VAT w

3 wysokości 8% i 23%, natomiast Odwołujący składając oferty częściowe na wszystkie cztery pakiety zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23 %.

Zamawiający zwrócił się do wszystkich Wykonawców z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie zastosowanej przez Wykonawców stawki podatku VAT. Z otrzymanych od 8 Wykonawców wyjaśnień wynikało, że zastosowali oni kalkulację zgodną z ustawą o VAT i Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług. Od dnia 1 stycznia 2011 r. według PKWiU 2008 r. usługi sprzątania wewnątrz obiektów sklasyfikowane są w grupowaniu o symbolu 81.2 usługi sprzątania obiektów. Usługi te są opodatkowane stawką podstawową 23% (ad 41 ust.

1 w zw. z art. 14 (3a pkt 1 ustawy o VAT).

Natomiast Według PKWiU z 2008 r. usługi uprzątania na zewnątrz obiektów klasyfikowano są w grupowaniu o symbolu 81.20.12.0 – usługi zamiatania śmieci 1 usuwania śniegu. Usługi te są opodatkowane stawką 8% (poz. 17-4 załącznika nr 3 ustawy o VAT). Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni klasyfikowane są w grupowaniu o symbolu 01.30.10.0.

Usługi te są opodatkowano stawką 8% (poz. 170 załącznika nr 3 ustawy o VAT). Odwołujący w nadesłanych wyjaśnieniach poinformował, że jego zdaniem przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy, podstawowym przedmiotem zamówienia jest usługa główna w postaci sprzątania wewnątrz budynków, natomiast usług sprzątania na zewnątrz obiektów, usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni mają charakter pomocniczy w stosunku do usługi podstawowe], co wskazują na obowiązek zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ww. ofertę odrzucił. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że na podstawie powyższych ustaleń, biorąc pod uwagę klasyfikację PKWiU i ustawę o VAT, nazwę postępowania wykonanie usługi sprzątania i utrzymania porządku oraz świadczenie innych usług związanych z utrzymaniom czystości w budynkach PUM oraz na teranie przyległym do budynków, wyraźnie wskazującą na niezależny wymiar usług, a nie kompleksowy charakter usługi sprzątania. Zapisy SIWZ wyraźnie wskazujące na podział, wyodrębnienie usługi sprzątania na zewnątrz budynków oraz pielęgnacji terenów złożonych dla każdego z pakietów, warunki udziału w postępowaniu wskazane w SIWZ, w postaci wymogu posiadania przez wykonawco osoby mające uprawnienia gospodarza terenów zieleni oraz wymóg posiadania odpowiednich urządzeń sprzętu niezbędnych do wykonania usługi zagospodarowania terenów zieleni terenów zewnętrznych według Załącznika Nr 6 do SIWZ.

Odwołujący wniósł odwołanie i wskazał, że zastosowana przez niego do obliczenia ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, stawka podatku VAT wskazana i przyjęta została

4 prawidłowo tj. zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.

Obowiązkiem Wykonawcy jako podatnika jest właściwe nazewnictwo i przyporządkowanie wykonywanej usługi do danej stawki podatku VAT.

Odwołujący podniósł, że dokładając najwyższej staranności oraz po wnikliwej i drobiazgowej analizie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także po szczegółowym badaniu faktycznych warunków realizacji zamówienia oraz stanu prawnego, w którym usługa jest zamawiana a w przyszłości będzie realizowana, stwierdził, że w całej kontraktowanej przez Zamawiającego usłudze świadczenia polegającej na sprzątaniu zewnętrznym obiektów oraz zagospodarowywaniu terenów zieleni mają znaczenie marginalne i pomocnicze względem głównego przedmiotu zamówienia, którym bezsprzecznie jest sprzątanie i utrzymanie porządku.

Jako kolejny argument Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wyodrębnił usług sprzątania zewnętrznych obiektów oraz zagospodarowywania terenów zieleni jako odrębnych pakietów, umieścił natomiast ww. czynności wśród zamkniętej grupy pojedynczych ale zorganizowanych świadczeń, które wykonawca zobowiązany będzie realizować w ramach realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do sztucznego dzielenia opisanych przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pakietów na niezależne części.

Odwołujący przytoczył wyrok ETS z dnia 27 października 2005 r., sygn. akt C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen BV, zgodnie z którym jeżeli dwie lub więcej czynności (typu: dostawa towarów lub/i świadczenie usług) dokonane przez podatnika na rzecz nabywcy są tak ściśle ze sobą związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielnie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku VAT (czyli albo dostawę określonego towaru, albo świadczenie konkretnej usługi), i to nawet wówczas, gdy następuje to za zapłatą dwóch lub wielu odrębnych cen. Także w wyrokach z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise (Wielka Brytania). Trybunał uznał, że w celu ustalenia dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść artykułu 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy

5 uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.

Odwołujący podniósł także, iż Zamawiający nie określił jednoznacznie i wprost, jaka część wykonywanej usługi powinna zostać objęta inną niż podstawowa stawką podatku. Przyjęty w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposób i systematyka opisu przedmiotu zamówienia oraz pouczenia o sposobie obliczenia ceny potwierdza także, że kontraktowana usługa ma charakter kompleksowy.

Odwołujący wskazał, że ustalając stawkę podatku od towarów i usług w postępowaniu kierował się w szczególności stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie, z którym: przy czynnościach o charakterze kompleksowym (...). na które składa się czynność podstawowa, będąca celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonywania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku od towarów i usług, należy przyjmować jedną stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2006 r. sygn. akt: I FSK 945/05 opublikowane w ONSA i WSA 2007/4/91) oraz Sądu Administracyjnego w Krakowie tj.:,,(...) istnieje grupa usług o charakterze złożonym, w skład których może wchodzić szereg innych, odrębnych usług.

Pojedyncze świadczenie ma miejsce zawiesza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla podatnika celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.” (wyrok Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 października 2008 r. sygn. akt: I/SA/Kr 128/07).

Zdaniem Odwołującego, przedmiotem niniejszego zamówienia nie jest wykonywanie zindywidualizowanych i niepowiązanych usług, ale realizacja jednej, zbiorczej dla wszystkich wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia czynności porządkowych tj.: usługi utrzymania porządku i czystości, obłożonej podstawą stawką podatku VAT. W związku z powyższym, a również z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia oznaczony został przez Zamawiającego wskutek przyjętej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia struktury i systematyki jako usługa kompleksowa, to niedopuszczalnym jest sztuczne i nieuzasadnione potrzebami prawidłowego wykonania świadczenia, stosowanie dla wagi jednolitej usługi, różnych stawek podatku od towarów i usług Odwołujący uznał, że oferowana przez niego cena skalkulowana została prawidłowo. W konsekwencji Odwołujący uznał, że ceny skalkulowane przez pozostałych Wykonawców, w tym Wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w zakresie pakietów 1 - 4 zawierają błąd, o

6 którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 i podlegają odrzuceniu.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Gdyby potwierdziły się zarzuty stawiane w odwołaniu, miałby szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie.

Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot zamówienia jako wykaz poszczególnych usług, których realizacja zostanie powierzona wybranemu wykonawcy. Pośród wskazanych usług znalazły się usługi sprzątania budynków, jak również usługi polegające na sprzątaniu zewnętrznym obiektów oraz zagospodarowywaniu terenów zieleni. Zamawiający wymagał podania w formularzu cenowym ceny za łączne wykonywanie usług: netto, VAT i brutto. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie poszczególnych usług, jakie wykonać ma wybrany wykonawca, przy czym usługi te opodatkowane są podatkiem VAT z zastosowaniem różnych stawek tego podatku.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż bezsporne pomiędzy stronami jest, że usługi sprzątania na zewnątrz obiektów, usuwania śniegu, a także związane z zagospodarowaniem terenów zieleni są opodatkowane podatkiem VAT z zastosowaniem stawki 8%, zaś usługi sprzątania wewnątrz budynków, objęte są podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%.

W niniejszym postępowaniu przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest, czy opis przedmiotu zamówienia jedną z usług traktuje jako usługę zasadniczą, a pozostałe usługi są pomocniczymi w stosunku do usługi zasadniczej, czy też wszystkie usługi są usługami niezależnymi.

W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż jedna z usług, składających się na zamówienie ma charakter zasadniczy i nadrzędny w stosunku do pozostałych. Zapisy SIWZ nie pozostawiają wątpliwości, iż wszystkie wymagane usługi mają charakter równorzędny i wyłącznie wykonanie wszystkich przewidzianych w SIWZ usług może zostać uznane za należyte wykonanie umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Zdaniem Izby nie można uznać, że jedna z usług (sprzątanie terenów zewnętrznych) ma charakter pomocniczy w stosunku o pozostałych. Konsekwencją uznania jednej z usług za usługę pomocniczą

7

musiałoby być uznanie, że jedynym celem takiej usługi jest wykonanie innych usług, a usługa taka nie mogłaby być przedmiotem celem samym w sobie ani przedmiotem odrębnego postępowania. Przesłanki te nie są spełnione w niniejszym postępowaniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że sprzątanie terenów zewnętrznych lub pielęgnacja terenów zielonych ma charakter jedynie pomocniczy w stosunku do pozostałych usług przewidzianych SIWZ. Usługi te bowiem mogą być wykonane niezależnie od pozostałych usług, a ich wykonanie nie wpływa na wykonanie pozostałych usług. Co więcej, także wykonanie pozostałych usług nie wpływa na wykonanie tej konkretnej usługi. Usługa np. pielęgnacji terenów zielonych może być także przedmiotem odrębnego zamówienia. Zamawiający nie miał obowiązku organizowania kilku różnych postępowań przetargowych tylko dlatego, że niektóre spośród wszystkich usług objęte są różną stawką podatku VAT. Jednocześnie fakt objęcia jednym postępowaniem usług objętych różną stawką podatku VAT nie oznacza, że należało zastosować jednakową stawkę podatku VAT do wszystkich usług objętych postepowaniem z pominięciem wskazania opodatkowania poszczególnych usług stawkami podatku VAT wynikającymi z ustawy o podatku od towarów i usług.

Powyższych ustaleń nie zmienia w żaden sposób fakt, iż zakres lub wartość tej usługi faktycznie może być mniejszy od pozostałych usług. O tym bowiem, czy dana usługa ma charakter samoistny, czy też pomocniczy decyduje charakter tej usługi, a nie jej wartość lub zakres w konkretnym postępowaniu. Podanie przez wykonawcę nieproporcjonalnie wielkiego zakresu procentowego usługi objętej niższą stawka podatku VAT w stosunku do pozostałych usług objętych stawką podstawową tego podatku może stanowić przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Z usługą pomocniczą mamy do czynienia w sytuacji, gdy jest niezbędna do zrealizowania głównej, gdy celem jest usługa główna, a usługa pomocnicza nie istnieje bez głównej, oraz nie jest celem samym w sobie. W niniejszym postępowaniu każda opisana w SIWZ usługa jest usługą równorzędną, każda będzie realizowana niezależnie od drugiej i każda jest celem Zamawiającego.

Skoro każda z usług składających się na zamówienie może zostać wykonana niezależnie od pozostałych usług, może być przedmiotem odrębnego postępowania i każdą z tych usług może wykonywać różny wykonawca, to brak jest podstaw do uznania, iż jedna z usług składających się na zamówienie ma charakter niesamoistny i jedynie pomocniczy w stosunku do pozostałych.

Powołane przez Odwołującego wyroki ETS, z uwagi na odmienność stanów faktycznych, nie mogą mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Wyrok ETS z dnia 27 października 2005 r., sygn. akt C-41/04 wydany w sprawie Levob Verzekeringen BV dotyczy sytuacji, w której

8 następują jednocześnie czynności dostawy towarów i/lub świadczenia usług, a ponadto czynności te są tak ściśle ze sobą powiązane, że ich rozdzielenie miałby sztuczny charakter, Tymczasem w niniejszej sprawie mamy do czynienia wyłącznie ze świadczeniem różnego rodzaju usług (bez dostawy towarów), a ponadto, jak wskazano wyżej, usługi te, z uwagi na swój równorzędny charakter, mogą być świadczone odrębnie, a podział taki nie prowadziłby ani do powstania sztucznej konstrukcji, ani też nie dorowadziłby do utraty przez którąś z usług składających się na zamówienie cech charakterystycznych tej usługi.

Z kolei wyrok ETS z dnia 25 lutego 1999 r. wydany w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise (Wielka Brytania) dotyczył sytuacji sztucznego podziału usług, w sytuacji, gdy jedna z tych usług ma charakter zasadniczy, a inna – charakter pomocniczy w stosunku do usługi o charakterze pomocniczym. ETS wyraził przy tym pogląd, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.

Jak wskazano wyżej, sytuacja opisana w tym wyroku ETS nie zachodzi w niniejszej sprawie.

Brak jest podstaw do uznania, że jedna z usług wymaganych przez Zamawiającego jest jedynie środkiem do lepszego wykorzystania pozostałych usług. Usługi te mają bowiem charakter samoistny. Tym samym podział tych usług i zastosowanie w odniesieniu do każdej z nich odrębnej stawki podatku VAT nie może zostać uznane za dokonywanie sztucznych podziałów.

W świetle powyższych ustaleń, nie można stwierdzić, aby zachodziła podstawa do odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum: Roka Bis Sp. J. i N……… i Wspólnicy; R……… - N………..

Spółka Komandytowa w zakresie pakietu nr 1, 3 i 4, Konsorcjum Jantar 2 Sp. z o.o. i Jantar Sp. z o.o. w zakresie pakietu nr 2.

Odwołujący precyzując zarzuty stwierdził, że świadomie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% do obliczenia ceny oferty. Wobec powyższego brak jest podstawy, aby stwierdzić, iż podanie takiej stawki dla wszystkich usług było wynikiem omyłki. Z tego też względu, brak możliwości poprawienia oferty Odwołującego prowadzi do uznania wystąpienia błędu w ofercie Odwołującego i w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji

9 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący

…………… 10