Postanowienie KIO 2810/23 z 3 października 2023

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Naprzód Marketing sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………..

Sygn. akt

KIO 2810/23

Zamawiający: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania w obiektach Specjalistycznego Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej znajdujących się w Łodzi przy:ulicy Aleksandrowskiej 159, ulicy Sieradzkiej 11, ulicy Lnianej 2 oraz ulicy Mielczarskiego 35”, numer referencyjny: ZPIZ/PN/U/20/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2023 r. pod numerem : 2023/S 176-551031.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z Odwołujący: Naprzód Marketing sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w dniu 25 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec projektowanym postanowieniom umowy – załącznik nr 3 SWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 433 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz.
2. , zwanej dalej ustawą Pzp przez wskazanie w § 11 ust. 1 pkt. 1.7 Projektu Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 2.art. 436 pkt 4 lit. b) tiret 1-4 ustawy Pzp przez pominięcie w Projekcie Umowy, a szczególnie w § 11 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy określenia zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku akcyzowego, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572), pomimo faktu, że umowa ma zostać zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, 3.art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) poprzez określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w sposób świadczący o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia, 4.art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

3531 K.c. poprzez określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, w sposób świadczący o nadużyciu przez

Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy oraz w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji waloryzacji wartości zamówienia.

Wobec powyższego zażądał nakazania Zamawiającemu: zmiany treści SWZ w zakresie Projektu Umowy:

1. w ramach zarzutu nr 1: przez dodanie do § 11 ust. 1 pkt. 1.7 w brzmieniu następującym:

Zmiana powierzchni i wynagrodzenia nie przekroczy 20% odpowiednio powierzchni i wynagrodzenia.

1. w ramach zarzutu nr 2: przez nadanie § 11 ust. 1 pkt. 1.1 następującego brzmienia:

Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić automatycznie bez konieczności zmiany umowy (w tym zakresie konieczne jedynie pisemne zawiadomienie Zamawiającego przez Wykonawcę – zawiadomienie na piśmie pod rygorem nieważności) w przypadku zmiany: –stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, –wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, –zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, –zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079), w przypadku zmiany ustawowej. Wykonawca nalicza podatek VAT wg stawki obowiązującej w dniu wystawienia faktury. W wypadku złożenia przez Wykonawcę pisemnego zawiadomienia, zmiana wynagrodzenia Wykonawcy obowiązuje od dnia, w którym zmiany przepisów prawa dające podstawę do jej dokonania weszły w życie.

1. w ramach zarzutu nr 3: przez nadanie § 11 ust. 1 pkt. 1.15 lit. b) następującego brzmienia: b) strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia dokona wyliczenia zmian cen materiałów i kosztów po waloryzacji zmiany wysokości wynagrodzenia. Strony dopuszczają zmianę, jeżeli zmiana wzrost cen materiałów lub kosztów określony przez porównanie wskaźników opisanych w lit. a) przekroczy 5 % w stosunku do cen materiałów lub kosztów z chwili zawarcia umowy;
2. w ramach zarzutu nr 4: przez wykreślenie §11 ust. 1 pkt. 1.15 lit. c) Projektu Umowy.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp .

W dniu 29 września 2023 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z wnioskiem o umorzenie postepowania odwoławczego.

Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane.

Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.

1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w

całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………..