Wyrok KIO 2762/13 z 16 grudnia 2013

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Bud etowej w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawca Poczta Polska S.A. zło ył odwołanie w zakresie części 1 i 2 wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A. (dalej „PGP") oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wykluczenia go z postępowania i zaniechania odtajnienia jego oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP, która została sporządzona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3, bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. art. 89 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty PGP jako niewa nej na podstawie odrębnych przepisów w związku z niemo liwością realizacji przez tego wykonawcę obrotu zagranicznego,
4. art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jej odrzucenia, poniewa realizacja zamówienia w oparciu o ofertę PGP jest niemo liwa,
5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z postępowania pomimo zło enia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
7. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia PGP z powodu niewniesienia wadium,
8. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 zezm.), poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu KIO 2762/13 3

zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów zło onych wraz z ofertą przez PGP, jak równie zło onych przez tego wykonawcę wyjaśnień, pomimo e informacje zawarte w zastrze onej części oferty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

1. art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców,
2. z ostro ności procesowej: art. 26 ust. 2b, poprzez uznanie, e wykonawca mo e posłu yć się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania, e oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez zamawiającego, czyli w przypadku tzw. „warunków przedmiotowych",
3. art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty,
4. art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania PGP do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onych oświadczeń i dokumentów.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji,
4. odrzucenia oferty zło onej przez PGP SA,
5. wykluczenia PGP z postępowania,
6. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej lub nakazania zamawiającemu dokonania wezwania do zło enia wyjaśnień. czynności.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 169-293301 w dniu 31 sierpnia 2013 r.

Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze oferty PGP jest decyzją wadliwą, poniewa zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert respektowania wymagań, które sam określił w SIWZ i wyjaśnieniach do niej. Wskazał, e udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków

prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy.

KIO 2762/13 4

Odnośnie do zaniechanie odrzucenia oferty PGP z powodu braku sieci placówek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, e zamawiający w rozdz. IV ust. 3 pkt 6 SIWZ wskazał, e w celu potwierdzenia, e oferowane usługi odpowiadają określonym wymaganiom nale y przedło yć oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza, i: a) posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju, przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko - wiejskich. b) posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju, przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich, c) w ka dej gminie posiada co najmniej jedną stałą placówkę pocztową, d) wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza, zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ.

Odwołujący podał, e PGP w swojej ofercie zło yło przedmiotowe oświadczenie, jednak PGP nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, e PGP nie posiada i nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek wymaganej przez zamawiającego.

W ocenie odwołującego fakt braku sieci palcówek potwierdza treść § 6 Regulaminu Świadczenia usług przez Polską Grupę Pocztową S.A. (na co wskazywał zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień pismem z dnia 15 listopada 2013 r., w którym wskazał, e za placówki pocztowe nie mogą być uznane urządzenia słu ące do świadczenia usług pocztowych, czy nadawcze skrzynki pocztowe, poniewa nie umo liwiają one m.in. odbioru awizowanych przesyłek listowych nadanych za potwierdzeniem odbioru). Podał, e wymaganie to było przedmiotem zaskar enia przez InPost Sp. z o.o. na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu i udostępnienia SIWZ (KIO 2184/13), kiedy to InPost Sp. z o.o. wymaganie to kwestionował jako ograniczające konkurencję, uniemo liwiające zło enie oferty innym wykonawcom ni Poczta Polska, jednak zamawiający udowodnił, e jego obiektywne potrzeby uzasadniają stawianie takiego wymagania, a Izba zwa yła, e „ ądanie, które wszak e przesądza o zasadności zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, gdy pozwala zidentyfikować kierunek postulowanych zmian i jego ewentualny wpływ na sytuację danego i pozostałych wykonawców, usunięcia tego wymogu i przeniesienia na etap realizacji umowy uznała za zbyt daleko idące. Zamawiający ma bowiem prawo wymagać, aby świadczona na jego rzecz usługa miała uzasadnione i po ądane cechy gwarantujące utrzymanie po ądanych przez niego standardów ju na etapie ubiegania sie o udzielenie zamówienia publicznego. a) Odwołujący oświadczył, e treść wyjaśnień zło onych przez PGP na wezwanie 5 KIO 2762/13

zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r. (je eli zostały w ogóle zło one) jest mu nieznana, poniewa została zastrze ona jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak e nie ma mo liwości, aby wyjaśnienia te pozwalały na stwierdzenie, e PGP spełnia wymaganie postawione przez zamawiającego.

Zdaniem odwołującego istotne są następujące okoliczności prawne i faktyczne, które dyskwalifikują ofertę PGP:

1. warunek przedmiotowy powinien być spełniony na dzień składania ofert - wykonawcy mieli wykazać posiadanie placówek pocztowych,
2. zadeklarowanie czy zobowiązanie się do spełnienia tego warunku na etapie późniejszym bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę,
3. PGP nie posiadała na dzień zło enia oferty sieci placówek wymaganej przez zamawiającego; co najwy ej mogła przedstawić plany, zało enia, zobowiązania dotyczące utworzenia takiej sieci; jednak e nie świadczy to o posiadaniu tych palcówek, ale o tym, e być mo e dopiero PGP będzie posiadać takie placówki; na dzień składania ofert nie istniały (i przynajmniej w zdecydowanej większości przypadków nadal nie istnieją) placówki co do których ów stan posiadania by się odnosił,
4. PGP zło yła ofertę samodzielnie, a nie jako konsorcjum, zatem nie ma miejsca sytuacja połączenia sieci placówek kilku wykonawców celem wspólnego wykazania spełniania warunku,
5. zakres części zamówienia, które PGP zamierza powierzyć podwykonawcom w aden sposób nie odnosi się do posiadanej infrastruktury, co tylko dodatkowo wskazuje, e PGP zamierza realizować zamówienie własnymi siłami - jeśli chodzi o placówki pocztowe.

W ocenie odwołującego jeśli w utajnionej części oferty PGP powołało się na zasoby podmiotów trzecich, to nale y stwierdzić, e art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie mo e w ogóle znaleźć zastosowania w takiej sytuacji, bowiem odnosi się on tylko i wyłącznie do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie wskazanych okoliczności odwołujący uznał, e:

1. PGP wyjaśniło, e spełnia postawiony warunek, poniewa faktycznie posiada na dzień składania ofert sieć placówek wymaganą przez zamawiającego, co jest równoznaczne ze zło eniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
2. PGP SA wyjaśniło, e będzie posiadać placówki pocztowe, co jest równoznaczne z niespełnieniem tego warunku na dzień składania ofert i koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Powołując się na opublikowane w maju 2013 roku przez Urząd Komunikacji KIO 2762/13 6

Elektronicznej opracowanie pt. „Raport o stanie rynku pocztowego za rok 2012" podał, e wskazano w nim m.in., i operatorzy niepubliczni, w przeciwieństwie do Poczty Polskiej, która ma obowiązek świadczenia usług w obrocie krajowym i zagranicznym, mogą świadczyć swoje usługi na terenie kraju, zagranicy (albo kraju i zagranicy), bądź tylko lokalnie (na terenie województwa, powiatu, jednej miejscowości lub nawet jej części).

Podał, e z informacji zawartych w sprawozdaniach wynika, e spośród 153 operatorów działających w 2012 roku: • 63 prowadziło działalność lokalnie, w tym: 23 na obszarze województwa, 16 na terenie powiatu, 14 w ramach miasta, 10 na innym obszarze o charakterze lokalnym, • 37 - na obszarze krajowym, • 41 - na obszarze krajowym i zagranicznym, • 12 - wyłącznie w obrocie zagranicznym.

Na podstawie powy szych danych odwołujący stwierdził, e większość operatorów prowadzi swoją działalność lokalnie i specjalizuje się w usługach w wybranych obszarach rynku. Wskazał, e tylko spółki nale ące do Grupy Integer.pl S.A. (InPost Sp. z o.o. oraz Integer.pl S.A.), działając na terenie kraju we wszystkich ww. obszarach aspirują do pozycji, jaką ma Poczta Polska, jako operator publiczny działający na terenie całego kraju i oferujący pełen wachlarz usług.

Odwołujący podkreślił, e operatorzy niepubliczni, nawet najwięksi jak InPost, tj. mający krajowy zasięg działania, skupiają się na świadczeniu usług w du ych ośrodkach miejskich i pomiędzy takimi ośrodkami, a więc nie jest to krajowy zasięg działania w takim rozumieniu, jak w przypadku Poczty Polskiej, która świadczy swoje usługi tak e na obszarach wiejskich.

Dodatkowo odwołujący podał, e placówki pocztowe, którymi dysponuje PGP cechuje du a rotacyjność (częste zmiany lokalizacji placówek) a tak e niejednolite i niestałe okresy ich funkcjonowania (ró ne godziny otwarcia), co z uwagi np. na czynności związane z tzw. awizacją czy zwrotami przesyłek pocztowych mo e utrudniać świadczenie usługi zgodnie z wymogami stawianymi przez zamawiającego. Wskazał tak e, e placówki PGP mieszczą się często w lokalach prowadzących inną, dalece odbiegającą od pocztowej działalność, z czym wią e się np. utrudniona identyfikacja placówki pocztowej albo jej niedogodna lokalizacja.

KIO 2762/13 7

Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe odwołujący stwierdził, e Poczta Polska jako

tzw. operator wyznaczony (dawniej: operator publiczny) jest wyłącznym podmiotem zdolnym do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza granicami kraju, co wynika z art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), w myśl których: • do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy ustawy, je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej, • zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych, wykonuje operator wyznaczony, • Poczta Polska pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od dnia wejścia w ycie przedmiotowej ustawy.

Odwołujący stwierdził, e przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do Umowy międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do Konstytucji Światowego Związku Pocztowego, Regulaminu Generalnego Światowego Związku Pocztowego wraz z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów, Światowej Konwencji Pocztowej oraz usług Porozumienia dotyczącego pocztowych płatniczych, sporządzonych w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z 2007 r. Nr 206, poz. 1494).

Odwołujący podał, e Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem, oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego Związku Pocztowego, co oznacza, e jest jedynym krajowym operatorem mogącym być partnerem dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu w/w przepisów prawa międzynarodowego.

Odwołujący uznał, e fakt współpracy Poczty Polskiej z innymi operatorami pocztowymi w ramach Światowego Związku Pocztowego ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia nale ytego bezpieczeństwa przesyłkom nadawanym przez zamawiającego oraz mo liwość skutecznego roszczenia odszkodowawczego za zaginioną przesyłkę poza granicami Polski (Rozdział Jedyny Art. 9 oraz Rozdział II Art. 21 Światowej Konwencji Pocztowej).

Zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający zleca świadczenie usług pocztowych, polegających na doręczaniu przesyłek w obrocie zagranicznym, mówić nale y o usłudze, którą zgodnie z prawem mo e wykonać samodzielnie jedynie Poczta Polska - tym KIO 2762/13 8

samym wykonawca, składając ofertę i oświadczając, i ma wszelkie uprawnienia do świadczenia zamawianej usługi, składa oświadczenie pomijające istotny aspekt sprawy w zakresie przesyłek poza granice kraju. Zdaniem odwołującego takie oświadczenie jest nieprawdziwe i wykonawca tak e z tego powodu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto – oceni odwołujący - ofertę taką nale y uznać za sprzeczną z ustawą w rozumieniu art. 58 KC. Wskazał, e kc pod pojęciem ustawy nakazuje rozumieć wszystkie akty prawne składające się na system źródeł prawa powszechnie obowiązującego, tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia wydawane przez organy wskazane w konstytucji na podstawie upowa nienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania oraz akty prawa miejscowego. Zdaniem odwołującego zamawiający, nie odrzucając oferty PGP niewa nej na podstawie odrębnych przepisów - w oparciu o art.

89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - naruszył ten przepis, ponadto ofertę PGP nale y tak e uznać za sprzeczną z art. 22 ust. 1 pkt 1, który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia podmiotom, które spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, je eli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Odwołujący podkreślił równie , e PGP nie posiada zawartych jakichkolwiek umów z Pocztą Polską, które pozwalałyby jej na nadawanie przesyłek poza granice kraju z jej udziałem, w związku z czym, biorąc pod uwagę interes zamawiającego oraz podtrzymany przez Izbę wymóg ądania wysyłania korespondencji wyłącznie we własnym imieniu przez jednostki organizacyjne zamawiającego (tj. aby były one ka dorazowo nadawcami przesyłki - wyrok KIO 2184/13), jedyną mo liwość spełnienia wymogów Światowej Konwencji Pocztowej w zakresie wyegzekwowania odpowiedzialności nadawcy za nadaną paczkę zwykłą, przesyłkę poleconą oraz przesyłkę z zadeklarowaną wartością

w obrocie zagranicznym oraz pobranie od nadawcy jakichkolwiek cią ących na ww. przesyłkach nale nościach, zapewnia nadanie tych przesyłek w placówce operatora wyznaczonego przez jednostki organizacyjne zamawiającego będące nadawcami przesyłek.

Odwołujący podsumował, e w postępowaniu dokonano wyboru oferty wykonawcy, który zgodnie z obowiązującym prawem nie mo e świadczyć wszystkich usług, które stanowią przedmiot zamówienia.

KIO 2762/13 9

Odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, e w myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) [dalej "ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji"] czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie odwołującego postępowanie PGP jest czynem nieuczciwej konkurencji, poniewa jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy innych wykonawców, jak i zamawiającego – postępowanie PGP nakierowane jest na uzyskanie zamówienia pomimo niespełniania wymagań zamawiającego – sposób, w jaki PGP chce wykazać spełnianie wymagania stanowi naruszenie wskazanych powy ej przepisów prawa, jak i dobrych obyczajów.

Odwołujący wskazał, e interpretacji pojęcia "dobre obyczaje," o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyra ają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wią ąco w sposób wyczerpujący, poniewa kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami ycia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo."

Na podstawie tak zdefiniowanego pojęcia odwołujący stwierdził, e dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania – podobnie jak zasady współ ycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. Co istotne, ustalenia, e działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, e taka działalność owemu interesowi zagra a" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 I ACa 1103/06).

Odnośnie do zaniechania wezwania PGP do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, ceną ra ąco niską jest cena, za którą nie jest mo liwe wykonanie zamówienia w nale yty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poni ej KIO 2762/13 10

kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku; o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, ra ąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych.

Odwołujący podkreślił, e obowiązek odrzucenia oferty zawierającej ra ąco niską eby eliminować z postępowania wykonawców cenę słu y w szczególności temu, niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.

Wskazał, e podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem ra ąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego,

powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, która w przedmiotowym postępowaniu (co wynika z protokołu postępowania) została ustalona w wysokości: - część 1: 779 864 362,17 zł (959 233 165,47 zł brutto), - część 2: 87 796 553,36 zł (107 989 760,63 brutto).

Odwołujący stwierdził, e poniewa podstawą ustalenia wartości przedmiotu zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), to wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego ustalona z nale ytą starannością obrazuje poziom cen rynkowych.

Odwołujący wskazał nadto, e kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej są ceny zawarte w ofertach zło onych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu, które odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, poniewa są kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. W przedmiotowym postępowaniu ceny wszystkich ofert zło one w części 1 znacząco przekraczają bud et Zamawiającego.

Odwołujący podał, e w przedmiotowym postępowaniu w części 1 i 2 PGP zło yło oferty z cenami znacznie ni szymi od wartości szacunkowej zamówienia - w zakresie części 1 oferta PGP opiewała na kwotę 460 892 224,03 zł, zaś w części 2 - 3 6 047 112,36 zł, co oznacza, e oferta tego wykonawcy była tańsza od oferty Poczty Polskiej: - w części 1 o 69 049 239,09 zł, - w części 2 o 15 424 482,89 zł.

W ocenie odwołującego zestawienie to jest dowodem na to, e oferta zło ona przez PGP nosi zmamiona ra ąco niskiej ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz znacząco odbiega od cen rynkowych.

Odwołujący zauwa ył, e na cenę oferty składają się w tym postępowaniu, tzw. obiektywne koszty, ponoszone przez wszystkich wykonawców, które powinny być rzetelnie e PGP skalkulowane przez wszystkich wykonawców. Za istotny odwołujący uznał fakt, 11 KIO 2762/13

nigdy nie realizowało chocia by zbli onego zakresem zamówienia, podczas gdy Poczta Polska dysponuje nieporównywalnie większym doświadczeniem i to zdobytym na rynku lokalnym i krajowym. Za decydujący odwołujący uznał fakt, e PGP nie dysponuje infrastrukturą - siecią placówek, za pomocą których miałaby wykonywać zamówienie i musi tę infrastrukturę zbudować, co generuje konieczność poczynienia olbrzymich nakładów inwestycyjnych z tym związanych, przy czym wskazał, e większość z tych placówek pocztowych będzie nierentowana, poniewa gros z nich to placówki na obszarach wiejskich.

Odwołujący wskazał, e zamawiający zaniechał w tym względzie odrzucenia oferty PGP na podstawie art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący podał, e PGP na dzień składania ofert:

1. nie posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju, przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko – wiejskich,
2. nie posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju, przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich,
3. w ka dej gminie nie posiada co najmniej jednej stałej placówki pocztowej, a w konsekwencji podniósł, e wskazane placówki pocztowe nie będą czynne we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada dzień ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza.

Poniewa , w ocenie odwołującego, PGP wskazanej infrastruktury nie posiadało na dzień składania ofert i nie posiada na dzień dzisiejszy, to w związku z wyborem oferty tego wykonawcy wpływ nieprawdziwych informacji na wynik postępowania jest oczywisty i niezaprzeczalny. Wedle odwołującego PGP posiadało stosowną wiedzę co do stanu sieci jego placówek i ze względu na kolosalną ró nicę pomiędzy jej rzeczywistym stanem a wymaganiem zamawiającego nie mo e tu być mowy o jakiejkolwiek pomyłce, niedopatrzeniu czy nieścisłości - wykonawca ten z premedytacją, w sposób świadomy zło ył

nieprawdziwą informację w celu pozyskania zamówienia.

Odnośnie do zaniechania wykluczenia PGP na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, e PGP załączyło do oferty gwarancje bankowe (dla ka dej z części postępowania odrębną), jednak e w adnej z nich nie wskazano od kiedy one obowiązują, wskazano w nich jedynie daty końcowe ich wa ności.

Tymczasem – podniósł odwołujący – rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą, a w związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być wa ne przez cały okres związania ofertą, aby zamawiający miał mo liwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą, niezale nie od tego, kiedy dokona KIO 2762/13 12

wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak np. wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący wskazał, e w treści gwarancji powinien być określony termin jej wa ności, który powinien obejmować termin związania ofertą. Poniewa odwołujący ustalił, e w treści gwarancji bankowych nie określono terminów jej wa ności, uznał, e gwarancje te są nieprawidłowe, a wykonawca nie wniósł wadium. Odwołując się do poglądu wyra onego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 (KIO 1683/12) stwierdził, e zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty, zaś w razie stwierdzenia, e wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, zamawiający nie ma mo liwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedło one przed upływem terminu otwarcia ofert. Wskazał, e wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy Pzp. Stwierdził, e wyjaśnienia zło one przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.

Odnośnie do zaniechania odtajnienia oferty PGP odwołujący podkreślił, i zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane. Wskazał, e na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr 223, poz. 1458) stanowi, i zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.

Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po zło eniu wniosku.

Odwołujący podniósł, e tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z nale ytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślił, e cię ar dowodu, e dana zastrze ona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrze enia dokonuje. Zdaniem odwołującego PGP nie wykazał, KIO 2762/13 13

i zastrze ona część oferty zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Podniósł, e zamawiający nie mo e bezkrytycznie akceptować zastrze enia od wykonawcy wykazania i co najmniej tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien ądać

e zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawdopodobnienia, uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego zastrze enia.

Podał, e PGP utajnił zdecydowaną większość swojej oferty, jawne pozostały jedynie dokumenty o charakterze formalnym oraz sam formularz oferty i formularz cenowy, z uwagi na ustawowy zakaz utajnienia cen, co świadczą o tym, e utajnienie oferty w pozostałym zakresie nastąpiło niejako „automatycznie" i miało na celu jedynie uniemo liwienie zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez konkurencję.

Odwołujący podniósł, e odmowa zamawiającego udostępnienia tej części oferty PGP nie pozwala mu zweryfikować prawidłowości zło onej oferty, a tym samym skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. W ocenie odwołującego faktycznym powodem zastrze enia oferty przez PGP nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym odwołującemu, weryfikacji oferty pod kątem zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący stanął na stanowisku, i utajnienie części oferty przez PGP nastąpiło pomimo braku podstaw do skorzystania z tego prawa, a zamawiający niesłusznie uznał, e utajnienie oferty jest zasadne. Takie działanie zamawiającego narusza, zdaniem odwołującego, zasady uczciwej konkurencji, stanowiąc tym samym obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poni ej dowodów, a tak e stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, poniewa wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną mo liwością poniesienia szkody przez odwołującego.

KIO 2762/13 14

W przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była „cena” – znaczenie 100 % (Rozdział VI pkt 1 ppkt 1 SIWZ), zło ono 2 oferty. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, oferta przystępującego została sklasyfikowana na miejscu pierwszym.

Biorąc pod uwagę fakt, e cenie zamawiający przypisał 100% znaczenie, a zarzuty odwołania zmierzają do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia zło onej przez przystępującego oferty oznacza, e uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty przystępującego oraz poddania oferty odwołującego ponownemu badaniu i ocenie, a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowód z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, przedło onej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności:

1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
3. Wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zło onego przez InPost Sp. z o.o. z Krakowa przy piśmie z dnia 9 września 2013 r.,
4. Pisma zamawiającego z dnia 18 października 2013 r. Zmiana treści SIWZ oraz Pytania – odpowiedzi nr 1,
5. Oświadczenia zamawiającego z dnia 5 listopada 2013 r. dotyczącego kwoty, jaką zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
6. Oferty PGP S.A.,
7. Oferty Poczty Polskiej S.A.,
8. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrze onej części treści oferty z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A.,
9. Wezwania do wyjaśnień w zakresie zastrze onej części treści oferty z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do Poczty Polskiej S.A. – dokument zawiera

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

1. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 listopada 2013 r., zło onych przez PGP S.A. – dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. Wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 listopada 2013 r., zło onych przez Pocztę Polską S.A.,
3. Wezwania do wyjaśnień z dnia 15 listopada 2013 r. skierowanego do PGP S.A. w szczególności w zakresie posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie zagranicznym, KIO 2762/13 15
4. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do PGP S.A.,
5. Zawiadomienie z dnia 19 listopada 2013 r. o poprawieniu omyłki, skierowanego do Poczty Polskiej S.A.,
6. Wyjaśnień PGP S.A. z dnia 20 listopada 2013 r. w szczególności w zakresie posiadania sieci placówek i świadczenia usług w obrocie zagranicznym – dokument (od str. 2 wiersz 7) zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
7. Pisma Poczty Polskiej S.A. z dnia 15 listopada 2013 r. – wniosek o odtajnienie w całości oferty PGP S.A.,
8. Pisma zamawiającego z dnia 22 listopada 2013 r. informującego Pocztę Polską S.A. o odmowie odtajnienia zastrze onej części oferty PGP S.A.,
9. Zawiadomienia o wyniku postępowania z dnia 22 listopada 2013 r.

Nadto Izba dopuściła dowody z: • pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami (umowy z 3 podmiotami), zło onego przez przystępującego na posiedzeniu – załączniki zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, • oświadczeń władz gminnych (561) zło onych przez odwołującego na rozprawie, • oferty z dnia 5 listopada 2013 r. na świadczenie usług pocztowych zło onej przez Pocztę Polską S.A. w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG (znak sprawy:

CRZ:ZP/2013/205/CS/HE) [odwołujący nie kwestionował, e postępowanie było prowadzone przez PGNiG], zło onej przez przystępującego na rozprawie, • oświadczeń z dnia 5 listopada 2013 r. (2) oraz oświadczenia z dnia 9 grudnia 2013 r. wraz z załącznikami zło onych przez przystępującego na rozprawie – zawierają informacje stanowiące tajemnicę dokumenty przedsiębiorstwa.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A. z tego powodu, e wykonawca ten nie posiadał na dzień składania ofert sieci placówek wymaganej przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił.

W Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 zamawiający za ądał, w celu potwierdzenia, e oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zło enia KIO 2762/13 16

wraz z ofertą oświadczenia wykonawcy, w którym stwierdza, e: a) posiada co najmniej po jednej placówce pocztowej, licząc średnio w skali kraju, przypadającej na 6000 mieszkańców na terenie gmin miejskich i gmin miejsko – wiejskich, b) posiada co najmniej jedną placówkę pocztową, licząc średnio w skali kraju, przypadającą na 85 km 2 powierzchni w gminach wiejskich, c) posiada w ka dej gminie co najmniej jedną stałą placówkę pocztową, a nadto, e d) wskazane w lit. a-c placówki pocztowe czynne będą we wszystkie dni robocze, z wyjątkiem sobót, co najmniej 5 dni w tygodniu, a je eli w tygodniu przypada dzień

ustawowo wolny od pracy, liczba ta mo e być odpowiednio ni sza.

Zamawiający opracował wzór oświadczenia, stanowiący załącznik nr 10 do SIWZ.

Udzielając odpowiedzi na zapytania wykonawców zamawiający, pismem z dnia 18 października 2013 r., wyjaśnił e dopuszcza zło enie wraz z ofertą potwierdzenia posiadania w rozumieniu mo liwości wykorzystania do wykonywania świadczenia, poprzez nadanie w imieniu zamawiającego przesyłek w placówkach pocztowych innych operatorów placówek, o których mowa w punkcie 3 podpunktu 6 SIWZ nale ących do innych operatorów pocztowych.

Wykonawca PGP S.A. zło ył oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ (str. 29 oferty), a dodatkowo na wezwanie zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r. wyjaśnił (przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r.), e posiadane placówki pocztowe to placówki, które wykonawca mo e wykorzystać na podstawie odpowiednich umów. Na podstawie wyjaśnień z dnia 20 listopada 2013 r. oraz oświadczeń innych podmiotów (notarialnie poświadczonych) zło onych przez PGP S.A. jako załączniki do pisma z dnia 11 grudnia 2013 r. skład orzekający Izby ustalił, e umowy te to umowy zawarte z innym operatorem pocztowym, który udostępnia zasoby własne, jak i zasoby agentów pocztowych na podstawie zawartych z nimi umów.

Wykonawca PGP S.A. wraz z ofertą zło ył oświadczenie z dnia 30 października 2013 r. innego operatora pocztowego, który udostępnił PGP S.A. zasoby organizacyjne, osobowe i techniczne w formule podwykonawstwa. Powierzenie do wykonania podwykonawcom części zamówienia, tj. w zakresie przyjmowania, sortowania, przemieszczania, doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotów przesyłek niedoręczonych wynika z oświadczenia PGP S.A. zło onego w ramach Formularza ofertowego (str. 3 oferty).

Zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 3 pkt 15 ustawy z dnia 23 listopada 2013 r.

Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529) [dalej „ustawa Prawo pocztowe”] placówka pocztowa oznacza „jednostkę organizacyjną operatora pocztowego lub agenta pocztowego, w której mo na zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub która doręcza KIO 2762/13 17

adresatom przesyłki pocztowe lub kwoty pienię ne określone w przekazach pocztowych, albo inne wyodrębnione i oznaczone przez operatora pocztowego miejsce, w którym mo na zawrzeć umowę o świadczenie usługi pocztowej lub odebrać przesyłkę pocztową lub kwotę pienię ną określoną w przekazie pocztowym”.

Skład orzekający Izby zwa ył.

W świetle wskazanego powy ej wyjaśnienia treści SIWZ stwierdzić nale y, e posiadaniem placówek pocztowych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest mo liwość wykorzystania do wykonywania świadczenia placówek nale ących do innych operatorów pocztowych, przy czym - ze względu na definicję placówki pocztowej - przyjąć nale y, e placówką nale ącą do innego operatora pocztowego jest zarówno jednostka organizacyjna tego operatora, jak i jednostka agenta pocztowego pośredniczącego na rzecz tego operatora pocztowego.

Sformułowanie „mo liwość wykorzystania do wykonywania świadczenia” ewidentnie referuje do etapu świadczenia usług, nie zaś terminu składania ofert, stąd w ocenie składu orzekającego Izby wystarczającym, w świetle wyjaśnienia zamawiającego z dnia 18 października 2013 r., było – w celu potwierdzenia, e oferowane usługi odpowiadają wymaganiom zamawiającego – zło enie oświadczenie o posiadaniu rozumianym jako dysponowanie na dzień składania ofert mo liwością wykorzystania od pierwszego dnia świadczenia usług pocztowych, objętych przedmiotowym zamówieniem, odpowiednimi placówkami pocztowymi.

W ocenie składu orzekającego Izby, uwzględniając powy sze rozumienie posiadania, wykonawca PGP S.A. mógł oświadczyć, e posiada placówki, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ, poniewa na dzień składania ofert miał, wynikającą z zawartych z innym operatorem pocztowym umów, mo liwość wykorzystania do wykonywania świadczenia placówek pocztowych w rozumieniu art. 3 pkt 15 ustawy Prawo pocztowe.

Dostrze enia wymaga, e równie odwołujący jako operator pocztowy wykorzystuje jednostki organizacyjne agentów pocztowych.

Skład orzekający Izby wskazuje tak e, e brak jest podstaw, aby poddawać w wątpliwość zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. dodatkowe oświadczenie

wykonawcy PGP S.A., i adna z placówek pocztowych nie jest placówką w postaci „urządzenia słu ącego do świadczenia usług pocztowych” lub „nadawczą skrzynką pocztową”, co pozwoli na sprawdzenie w tych placówkach przez upowa nione i przeszkolone osoby to samości osoby odbierającej przesyłkę.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania, e wykonawca PGP S.A. nie posiadał na dzień składania ofert placówek, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 6 lit. a-c SIWZ.

KIO 2762/13 18

Ze względu na brzmienie lit. d (Rozdział IV pkt 3 ppkt 6 SIWZ), tj. posłu enie się przez zamawiającego czasem przyszłym w odniesieniu do godzin otwarcia placówek pocztowych skład orzekający Izby nie znalazł podstaw, aby – wobec zło onego przez wykonawcę PGP S.A. zgodnie z ądaniem zamawiającego oświadczenia (str. 29 oferty), potwierdzonego równie w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r. – kwestionować prawdziwość tego oświadczenia.

W konsekwencji skład orzekający Izby nie uwzględnił, powiązanego z tym zarzutem, zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A., której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzuty: • zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. z tego powodu, e wykonawca ten nie mo e realizować obrotu zagranicznego, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 4 i 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe, • zaniechania wykluczenia PGP S.A. z powodu zło enia nieprawdziwego oświadczenia co do posiadania uprawnień do świadczenia usług w zakresie dotyczącym przesyłek poza granicami kraju, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, • zaniechania odrzucenia oferty PGP S.A. w następstwie zaniechania e nie posiada uprawnień do wykluczenia tego wykonawcy z tego powodu, wykonywania określonej działalności, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:

Do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy ustawy Prawo pocztowe, je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej (art. 4 ustawy Prawo pocztowe).

Zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych, wykonuje operator wyznaczony (art. 5 ustawy Prawo pocztowe).

Świadczenie usług pocztowych odbywa się na podstawie umów o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi (art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe).

Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat od dnia wejścia w ycie ustawy Prawo pocztowe (art. 178 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe).

Zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ pkt 4 zamawiający za ądał, aby usługa KIO 2762/13 19

dostarczania przesyłek świadczona była dla ka dego wskazanego przez zamawiającego adresu w Polsce i za granicami kraju objętego Porozumieniem ze Światowym Związkiem Pocztowym.

Zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 5 do SIWZ pkt 7 zamawiający ustanowił wymóg wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko i wyłącznie we własnym imieniu (nadawca przesyłki).

Zamawiający za ądał, w odniesieniu do posiadania uprawnień do wykonywania działalności pocztowej na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz zagranicą (Rozdział IV pkt 2 i i 3 ppkt 2) SIWZ) zło enia wraz z ofertą zaświadczenia o wpisie do rejestru

operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wydanego przez tego Prezesa, z którego wynika, i obszar na którym będzie wykonywana działalność pocztowa obejmuje obszar Rzeczpospolitej Polskiej oraz zagranicę.

W ofercie wykonawca PGP S.A. zło ył wydane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej Zaświadczenie o wpisie do Rejestru operatorów pocztowych z dnia 4 lutego 2011 r., w którym jako obszar, na którym będzie wykonywana działalność pocztowa wskazano: „Rzeczpospolita Polska” oraz „Zagranica” (str. 39-40 oferty).

W zło onych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. (na wezwanie zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) wyjaśnieniach wykonawca PGP S.A. oświadczył, co potwierdził na rozprawie, e usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na podstawie umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii Europejskiej, który jest członkiem Światowego Związku Pocztowego.

Skład orzekający Izby zwa ył.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, e nie kwestionuje mo liwości wykonywania przez innych operatorów pocztowych, w tym Polską Grupę Pocztową S.A., usług pocztowych w obrocie zagranicznym, ale kwestionuje wykonywanie tych usług w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to ze względu na postawiony przez zamawiającego w Załączniku nr 5 pkt 7 wymóg tj. wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury tylko i wyłącznie we własnym imieniu (nadawca przesyłki).

W uzasadnieniu dowołania odwołujący, powołując się na art. 4, 5 i 178 ust.1 ustawy Prawo pocztowe, wskazał, e jako operator wyznaczony jest wyłącznym podmiotem zdolnym do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza granicami kraju. Wskazał tak e, e jest jedynym krajowym operatorem wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia usług pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego, a nadto e PGP S.A. nie posiada z Pocztą Polską S.A. zawartych umów, które pozwalałyby jej na nadawanie KIO 2762/13 20

przesyłek poza granice kraju z udziałem Poczty Polskiej.

Z argumentacji odwołującego ujętej w odwołaniu wynika, e odwołujący nie neguje mo liwości wykonania przez PGP S.A. usług pocztowych w obrocie zagranicznym inaczej ni samodzielnie, tj. z udziałem Poczty Polskiej S.A. jako operatorem wyznaczonym (skoro umowa z Pocztą Polską S.A. w tym zakresie pozwalałyby PGP S.A. na nadawanie przesyłek poza granice kraju), nie neguje tym samym tak e mo liwości wywiązania się w takim przypadku przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ.

Skład orzekający Izby wskazuje, e fakt wyznaczenia Poczty Polskiej S.A. (jako operatora wyznaczonego) do wykonywania zadań, o których mowa w art. 5 ustawy Prawo pocztowe, tj. wykonywania zadań z zakresu działalności pocztowej, określonych dla zarządów pocztowych lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych) (co odwołujący opisał jako „zapewnienie świadczenia usług pocztowych i wypełnianie obowiązków wynikających z aktów Światowego Związku Pocztowego”) niewątpliwie nakłada na Pocztę Polską S.A. obowiązki wynikające z tych e międzynarodowych przepisów pocztowych, jednak nie oznacza zakazu świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym przez innych ni operator wyznaczony operatorów pocztowych (czego zresztą – w świetle zło onego na rozprawie oświadczenia – ostatecznie odwołujący nie kwestionował) Dostrze enia wymaga, e art. 4 ustawy Prawo pocztowe wskazuje, e do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się przepisy tej e ustawy, adnych je eli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej. Odwołujący nie wskazał przepisów międzynarodowych, które zakazywałyby (czy choćby ograniczały) zarejestrowanym w Polsce operatorom pocztowym świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym, nie wskazał tak e przepisów, które obligowałyby operatorów pocztowych do samodzielnej obsługi korespondencji wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza granicami kraju.

Skoro zgodnie z art. 14 pkt 2) ustawy Prawo pocztowe świadczenie usług pocztowych (wszystkich, a zatem tak e w obrocie zagranicznym) odbywa się na podstawie umów

o współpracę zawieranych między operatorami pocztowymi, to wykonawca PGP S.A. mógł zawrzeć umowę w celu świadczenia usług pocztowych objętych przedmiotowym postępowaniem, tj. w obrocie zagranicznym, z operatorem zagranicznym Jak oświadczył wykonawca PGP S.A. na rozprawie (i co wynika z wyjaśnień zło onych przy piśmie z dnia 20 listopada 2013 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) usługi pocztowe w obrocie zagranicznym będzie świadczył na podstawie umowy o współpracę zawartej z operatorem wyznaczonym na terenie Unii Europejskiej.

Fakt, e sam odwołujący dopuszczał mo liwość świadczenia przez PGP S.A. usług KIO 2762/13 21

pocztowych w obrocie zagranicznym z udziałem Poczty Polskiej S.A. (w wyniku zawartej pomiędzy tymi operatorami umowy), nie negując w takim przypadku tak e mo liwości wywiązania się przez PGP S.A. z obowiązku zawartego w Załączniku nr 5 pkt 7 SIWZ pozwala w ocenie składu orzekającego Izby przyjąć, e tak e realizacja usług pocztowych w obrocie zagranicznym z udziałem innego operatora wyznaczonego na terenie Unii Europejskiej (w wyniku umowy o współpracę zawartej pomiędzy PGP S.A. a zagranicznym operatorem wyznaczonym) będzie świadczona przez PGP S.A. z poszanowaniem wymogu wysyłania korespondencji przez jednostki sądownictwa i jednostki prokuratury we własnym imieniu – w wyjaśnieniach z dnia 20 listopada 2013 r., jak i na rozprawie PGP S.A. oświadczył, e pozwalają na to warunki zawartej z tym operatorem umowy.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego zaprezentowanej na rozprawie, tj. e ewentualna realizacja usług pocztowych w obrocie zagranicznym bez udziału Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego uniemo liwi zwrot kosztów przesyłki nie doręczonej, skład orzekający Izby wskazuje, e odwołujący w aden sposób nie wykazał, e z udziałem innego wyznaczonego operatora pocztowego na terenie Unii Europejskiej PGP S.A. nie będzie w stanie skutecznie przeprowadzić postępowania reklamacyjnego w powy szym zakresie.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania, e wykonawca PGP S.A. nie mo e świadczyć usług w obrocie zagranicznym, w tym z uwzględnieniem wymogu zamawiającego zawartego w Załączniku nr 5 do SIWZ pkt 7.

Skład orzekający Izby nie znalazł tak e podstaw do uznania, e wykonawcę PGP S.A. nale y wykluczyć z tego powodu, e nie posiada uprawnień do wykonywania określonej działalności skoro wykonawca zło ył wraz z ofertą ądane przez zamawiającego zaświadczenie obejmujące nie tylko obszar RP, ale i zagranicę. e W konsekwencji skład

orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania,

wykonawca PGP S.A. zło ył nieprawdziwe oświadczenia co do posiadania uprawnień, co do mo liwości świadczenia usług pocztowych w zakresie dotyczącym przesyłek poza granicami kraju.

Zarzut zaniechania wezwania PGP S.A. do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, czym zamawiającym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby ustalił:

Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SIWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 części:

KIO 2762/13 22

• część 1 – świadczenie usług pocztowych na rzecz jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego, • część 2 – świadczenie usług pocztowych na rzecz powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury.

W Protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pkt 2.2., (dalej „Protokół”) wskazano, e wartość szacunkową tego zamówienia ustalono w wysokości: • dla części 1 – 779 864 362,17 zł,

• dla części 2 – 87 796 553,36 zł oraz wskazano, e w kwotach tych zamawiający uwzględnił wartość przewidywanych zamówień uzupełniających, tj.: • dla części 1 – 259 954 787,39 zł, • dla części 2 – 29 265 517,79 zł.

W pkt 8.1. Protokołu wskazano, e zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert, podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, wynoszącą: • dla części 1 – 511 539 824,10 zł, • dla części 2 – 61 121 400,97 zł.

W pkt 9 Protokołu wskazano, e do upływu terminu składania ofert zło ono dwie oferty:

1. Polska Grupa Pocztowa S.A. z cenami: • dla części 1 – 460 892 224,03 zł brutto, • dla części 2 – 36 047 112,36 zł brutto;
2. Poczta Polska S.A. z cenami: • dla części 1 – 529 941 463,12 zł brutto, • dla części 2 – 51 471 595,25 zł brutto.

Cena ofertowa PGP S.A. została poprawiona przez zamawiającego (informacja do PGP S.A. została skierowana pismem z dnia 19 listopada 2013 r.) i wynosiła: • dla części 1 – 460 892 224,56 zł brutto, • dla części 2 – 36 047 071,51 zł brutto.

Skład orzekający zwa ył:

Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w wartości szacunkowej zamówienia (w obu częściach) wartości zamówień uzupełniających, uznać nale y, e wartość szacunkową zamówienia, do której by mo na przyrównać zło one w przedmiotowym postępowaniu ceny ofertowe nale y: • pomniejszyć o wartość zamówień uzupełniających, • zwiększyć o wartość podatku od towarów i usług – stawka 23% (skoro ceny ofertowe są cenami brutto, a wartość szacunkowa zamówienia nie obejmuje tego podatku – KIO 2762/13 23

art. 32 ust. 1 ustawy Pzp), co prowadzi do ustalenia następujących wartości: • dla części 1 – 639 488 776,99 zł, • dla części 2 – 71 993 173,75 zł.

Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. (po poprawieniu przez zamawiającego) z wartością zamówienia (z pominięciem zamówień uzupełniających i uwzględnieniem 23 % stawki podatku VAT) wynika, e cena ta stanowi: • dla części 1 – 72 %, • dla części 2 – 50 % wartości zamówienia.

Z zestawienia ceny ofertowej PGP S.A. z ceną ofertową Poczty Polskiej S.A. wynika, e cena PGP S.A. stanowi: • dla części 1 – 86 %, • dla części 2 – 70 %. ceny Poczty Polskiej S.A.

W uzasadnieniu odwołania Poczta Polska S.A. podniosła, e „podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem ra ąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT”, „Kolejnym punktem odniesienia w kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej są ceny zawarte w ofertach zło onych przez pozostałych wykonawców w konkretnym postępowaniu (…) ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia”.

O ile skład orzekający Izby podziela co do zasady pogląd odwołującego, e podstawowym punktem odniesienia przy ustaleniu zaoferowanej ceny pod kątem jej ra ąco niskiego poziomu jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwą stawkę podatku VAT, a tak e e kolejnym punktem odniesienia są

ceny ofertowe pozostałych wykonawców, o tyle skład orzekający Izby nie podziela stanowiska, e w przedmiotowym postępowaniu są one miarodajne.

Po pierwsze, wskazać nale y, e zamawiający – co oświadczył na rozprawie – ustalając wartość szacunkową zamówienia odwołał się do „sposobu historycznego” szacowania, tj. oparł się na usługach wcześniej świadczonych, zaznaczając przy tym, e do tej pory usługi te świadczone były wyłącznie przez Pocztę Polską S.A. (art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – taka te podstawa została wskazana w pkt 2 Protokołu). Oznacza to, e zamawiający szacował wartość zamówienia, opierając się na cenach jednego z dwóch wykonawców, którzy zło yli ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tj. cenach Poczty KIO 2762/13 24

Polskiej S.A.

Po drugie, wskazać nale y odmienność przydatności odwoływania się do cen ofertowych innych wykonawców w sytuacji, gdy w postępowaniu zło ono jedynie dwie oferty od sytuacji, gdy w postępowaniu zło ono wiele ofert (trzy i więcej). Zło enie w postępowaniu jedynie dwóch ofert o odbiegających od siebie wartościach nie pozwala wprost na stwierdzenie, e jedna z nich jest prawidłowa, druga zaś automatycznie wymaga zbadania pod kątem zaoferowania ceny ra ąco niskiej.

Po trzecie, wskazać nale y, e dopiero wejściem w ycie ustawy z dnia 23 listopada 2013 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), tj. z dniem 1 stycznia 2013 r. nastąpiło uwolnienie rynku usług pocztowych mające na celu wdro enie do polskiego porządku prawnego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/6/WE z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej dyrektywę 97/67/WE, tote uznać nale y, e obecnie na rynku pocztowym następuje ustalenie rzeczywistego poziomu cen rynkowych na usługi pocztowe. Jak podniósł przystępujący w piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. „niniejsze postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych” (odwołujący tego nie kwestionował).

Uwzględniając powy sze skład orzekający Izby stanął na stanowisku, e porównanie ceny ofertowej PGP S.A. do wartości szacunkowej zamówienia (powiększonej o wartość obliczonego podatku VAT wg stawki 23 %) jest niemiarodajne dla powstania obowiązku jej badania pod kątem jej ra ąco niskiego charakteru, poniewa wartość szacunkowa zamówienia została w istocie ustalona w oparciu o wcześniejszą politykę (przy braku uwolnienia rynku usług pocztowych) cenową podmiotu ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, tj. Poczty Polskiej S.A.

Skład orzekający Izby stanął tak e na stanowisku, e porównanie ceny ofertowej PGP S.A. do ceny ofertowej Poczty Polskiej S.A. jest niemiarodajne dla powstania obowiązku jej badania pod kątem jej ra ąco niskiego charakteru, poniewa – wobec niedawnego uwolnienia rynku usług pocztowych i obecnego ustalania poziomu cen usług pocztowych w szczególności w segmencie usług dla sądownictwa i prokuratur – cena ofertowa Poczty Polskiej nie mo e zostać uznana za cenę, która odzwierciedla poziom rynkowy usług pocztowych.

Potwierdzeniem obecnego ustalania cen rynkowych na usługi pocztowe, w którym Polska Poczta S.A. uczestniczy, są tak e ceny przez nią zaoferowane w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG, w którym Poczta Polska S.A. zaoferowała ceny ni sze od cen wynikających z jej cennika nawet o 55 % (zestawienie tabelaryczne ujęte w piśmie przystępującego z dnia 11 grudnia 2013 r.).

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby uznał, e w niniejszym stanie faktycznym braku było podstaw do wezwania wykonawcy PGP S.A. do zło enie wyjaśnień KIO 2762/13 25

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

W konsekwencji oddalenia poprzednich zarzutów skład orzekający Izby nie znalazł tak e podstaw do uwzględnienia zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy PGP S.A. z tego powodu, e realizacja zamówienia w oparciu o zło oną przez tego wykonawcę ofertę nie jest mo liwa, ani do uznania, e zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tak e e oferta wykonawcy wymagała uzupełnień na w wyniku podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp oraz kolejnych wyjaśnień (innych ni wezwania zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 r.) na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach zło onych wraz z oferta przez wykonawcę PGP S.A. oraz w wyjaśnieniach, czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, e zarzut zaniechania odtajnienia zastrze onej przez PGP S.A. części oferty oraz zło onych przez niego w toku postępowania przetargowego wyjaśnień odwołujący zgłosił w pkt 8 na str. 2 odwołania.

Skład orzekający Izby uznał przy tym, e brak wiedzy odwołującego co do zastrze onych informacji i dokumentów, które je zawierają nie pozwoliły na sprecyzowanie zarzutu, tym samym równie argumenty zawarte w uzasadnieniu odwołania mają jedynie ogólny charakter.

Skład orzekający Izby ustalił.

Wykonawca PGP S.A. zło ył ofertę na 106 stronach, z czego strony 98-106 zostały zastrze one jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Zastrze one dokumenty to: • oświadczenie z dnia 30 października 2013 r. o oddaniu do dyspozycji PGP S.A. zasobów - środków finansowych, a tak e o udzieleniu wsparcia merytorycznego w zakresie działań związanych z zapewnieniem niezakłóconego finansowania realizacji zamówienia (str. 98), • opinie bankowe odnoszące się do podmiotu oddającego do dyspozycji PGP S.A. swoje zasoby finansowe (str. 99 i 100), • Wykaz wykonanych usług (str. 111), przy czym wszystkie usługi to usługi realizowane 26 KIO 2762/13

na rzecz podmiotów niepublicznych, • oświadczenie o oddaniu do dyspozycji PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia, w tym udostępnienie w formule podwykonawstwa (str. 102), • listy referencyjne dotyczące usług wskazanych w Wykazie (str. 103-106).

Skład orzekający Izby zwa ył.

Zawarty w uzasadnieniu odwołania wniosek odwołującego, e PGP S.A. utajnił zdecydowaną większość swojej oferty nie znajduje potwierdzenia w ustalonym przez skład orzekający Izby stanie faktycznym – jak wskazano powy ej oferta PGP S.A. to 106 stron, z których część zastrze ona to strony 98-106, a zatem łącznie jedynie 9 stron. Tym samym nie znajduje potwierdzenia oparty na twierdzeniu zastrze enia przez PGP S.A.

„zdecydowanej większości” oferty wniosek o „„automatycznym” i mającym „na celu jedynie uniemo liwienie zweryfikowania jej prawidłowości i zgodności z wymaganiami SIWZ przez konkurencję”.

Ze względu na brak wiedzy odwołującego co do zastrze onych informacji i dokumentów, które je zawierają, a w związku z tym niewskazanie w odwołaniu tych dokumentów i informacji, a jednocześnie ze względu na dodatkowe oświadczenia odwołującego zło one na rozprawie, e odtajnienie oferty PGP S.A. i zło onych w toku postępowania przez tego wykonawcę wyjaśnień ma dla niego znaczenie dla oceny posiadania przez PGP S.A. placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tak e dla oceny mo liwości świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym skład orzekający Izby uznał, e odwołujący kwestionuje prawidłowość zastrze enia przez PGP S.A. jedynie tych dokumentów, które odnoszą się do wskazanych dwóch kwestii (posiadania przez PGP S.A. placówek zgodnie z wymaganiami SIWZ, a tak e dla oceny mo liwości świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym). Jest to tym bardziej uzasadnione wobec oświadczenia przez odwołującego na rozprawie, e formułując zarzut utajnienia części oferty nie chodziło mu o wykaz obejmujący realizowane na rzecz podmiotów prywatnych i odnoszące się do tych usług referencje (który niewątpliwie nie jest przydatny dla ustalenia posiadania przez PGP S.A. placówek i mo liwości świadczenia przez niego usług pocztowych w obrocie

zagranicznym), ale o oświadczenia podmiotów udostępniających swoje placówki. Przemawia za tym tak e fakt, e sam odwołujący w zło onej przez siebie ofercie zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w Wykazie wykonanych usług, oraz listach referencyjnych (str. 5-7), tj. informacje dotyczące realizacji usług na rzecz podmiotów niepublicznych.

Skład orzekający Izby, uwzględniając wskazane dokumenty znajdujące się na str. 98-106 oferty PGP S.A. przyjął zatem, e odwołujący zakwestionował jedynie prawidłowość zastrze enia informacji zawartych w oświadczenie o oddaniu do dyspozycji KIO 2762/13 27

PGP S.A. zasobów – wiedzy i doświadczenia, w tym udostępnienie w formule podwykonawstwa (str. 102).

Kluczową kwestią jest rozstrzygnięcie co do charakteru informacji zastrze onych w znajdującym się na stronie 102 oferty PGP S.A. oświadczeniu. W ocenie składu orzekającego Izby informacje te, jak i informacje zawarte w wyjaśnieniach PGP S.A. z dnia 20 listopada 2013 r. stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, inne informacje posiadające dla tego przedsiębiorcy wartość gospodarczą, poniewa są to informacje dotyczące organizacji przez PGP S.A. świadczenia usług pocztowych dedykowanej temu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając e przedmiotowe na względzie fakt (na co wskazywał przystępujący PGP S.A.), postępowanie jest pierwszym konkurencyjnym postępowaniem na obsługę polskiego sądownictwa i prokuratur w zakresie usług pocztowych oraz skalę tego postępowania ochrona informacji dotyczących (znajdującą odzwierciedlenie w cenach ofertowych) organizacji świadczenia usług w ramach tego postępowania jest tym bardziej uzasadniona.

Z charakteru informacji zawartych w treści oświadczenia (zobowiązania) wynika równie , e nie mają one waloru informacji powszechnie dostępnych. Sposób zabezpieczenia informacji w ofercie, jak i wyjaśnieniach (wyraźne zastrze enie co do poufności dokumentów zawierających informacje) wskazuje, e PGP S.A. podjął właściwe i wystarczające kroki w celu zachowania tych informacji w poufności.

Biorąc powy sze pod uwagę skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uznania, e w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez PGP S.A. informacji zawartych w oświadczeniu – zobowiązaniu do oddania do dyspozycji zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy PGP S.A. z powodu niewniesienia wadium, czym zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Na rozprawie odwołujący zło ył oświadczenie, e cofa zarzut zaniechania wykluczenia Polskiej Grupy Pocztowej S.A. z tego powodu, e wykonawca ten nie wniósł wadium, wobec czego, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 oraz uwzględniając kontradyktoryjny charakter toczącego się przed Izbą postępowania, skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.

Wobec nieuwzględnienia przez skład orzekający Izby adnego z objętych odwołaniem zarzutów odwołanie zostało oddalone.

KIO 2762/13 28

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………..

Członkowie

…………………………….. ……………………………..

KIO 2762/13 29