Postanowienie KIO 2755/24 z 22 sierpnia 2024

D nia 2 sierpnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 23 lipca 2024 r. złożył EKO-MYŚL Sp. z o.o., Dalsze 36, 74-300 Myślibórzzwane dalej: „EKO-MYŚL Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 01.08.2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Związku Gmin Dolnej Odry” znak sprawy: ZGDO.272.1.2024” MK , opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.07.2024 r. pod nr OJ S 142/2024 440207 - 2024 przez: Związek Gmin Dolnej Odry, ul. Narciarska 57, 74-500 Chojna zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej:

„Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”.

Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:

1. art. 433 pkt 2) i 3) P.z.p. w zw. z art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.

1061, dalej: „K.c.” lub „k.c.”) w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 473 § 1 K.c. poprzez zobowiązanie Wykonawcy do osiągnięcia tzw. „poziomów recyklingu” oraz „poziomów składowania”, w sytuacji, w której: a) ustawowo obowiązek ten obciąża Zamawiającego jako związek międzygminny (mocą stosownych regulacji ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399; dalej: „u.c.p.g.”), b) Zamawiający, funkcjonujący jako związek międzygminny swoimi działaniami i zaniechaniami doprowadził do stanu udaremniającego zrealizowanie ustawowo nałożonego na niego celu, a negatywne konsekwencje tego stanu przenosi na wykonawcę, który ma świadczyć usługę zagospodarowania odpadów, c) Zamawiający dokumentami zamówienia nie ustanowił, poza zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia tzw. „poziomów recyklingu” oraz „poziomów składowania”, żadnych regulacji, które miałyby umożliwiać osiągnięcie tego stanu czy też warunków powiązanych z tym celem, d) skorelowanie ww. obowiązku z usługą zagospodarowania odpadów, a w szczególności w sposób określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, jest nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji ustanowione w dokumentach zamówienia obowiązek i kary umowne nie korelują, bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem przez wykonawcę, e) przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania, a na osiągnięcie tych poziomów wpływ mają działania i zaniechania Zamawiającego oraz działającego na jego rzecz operatora odbioru odpadów komunalnych, f) kontestowane obowiązki prowadzą de facto i de iure do rozszerzenie odpowiedzialności Wykonawcy ponad zasadę zawinienia (art. 472 K.c. w zw. z art. 355 K.c.) wprowadzając naruszającą art. 353(1) K.c. zasadę odpowiedzialności gwarancyjnej (art. 473 § 1 k.c.), obarczającą wykonawcę odpowiedzialnością

za okoliczności stojące po stronie Zamawiającego, gdyż w świetle przytoczonych faktów, osiągnięcie poziomów recyklingu jest niemożliwe i nie zależy od Wykonawcy, lecz Zamawiającego (art. 433 pkt 3 P.z.p.), 2) art. 99 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) P.z.p. i art. 16 P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 387 § 1 K.c. w zw. z art. 5 K.c. poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający osiągniecie na terenie każdej z gmin wchodzących w skład ZGDO poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [dalej: „poziom/y recyklingu”], w sposób nieuwzględniający okoliczności takich jak: a) przedmiot zamówienia obejmuje wyłącznie odpady uprzednio wytworzone i odebrane „u źródła” od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, b) przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania, a na osiągnięcie tych poziomów wpływ mają działania i zaniechania Zamawiającego oraz działającego na jego rzecz operatora odbioru odpadów komunalnych, c) znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych u źródła na terenie związku międzygminnego, stanowiącego efekt działalności związku niezwiązany z usługą zagospodarowania tych odpadów, d) wiadomemu Zamawiającemu, ustawowemu odniesieniu obowiązku osiągania poziomów recyklingu przez związek (zamawiającego), a nie każdą z gmin członkowskich z osobna, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy zagospodarowującego odpady do osiągniecia poziomów odnoszonych względem każdej z gmin z osobna, e) braku wpływu Wykonawcy na jakość odpadów kierowanych do Wykonawcy celem zagospodarowania, przez operatora odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości, f) braku wpływu Wykonawcy na podejmowanie przez Zamawiającego działań wpływających na zapewnienie wymaganej ustawowo jakości selektywnego zbierania odpadów komunalnych, do których jest on obowiązany na mocy powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami u.c.p.g. Zamawiający jest adresatem obowiązków określonych w art. 3b u.c.p.g., g) wdrożenia od 1 stycznia 2025 r., tj. w okresie realizacji umowy, tzw. systemu kaucyjnego, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów selektywnie zbieranych, przekazywanych do zagospodarowania w ramach umowy o udzielenie zamówienia publicznego, a którego to wpływu Zamawiający nie uwzględnia w dokumentach zamówienia, h) obowiązek zachowania zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej, które opisanym działaniem Zamawiającego, sprowadzającym się w szczególności do przeniesienia ciążących na nim zobowiązań publicznoprawnych na Wykonawcę, - czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę, nie tylko nieuprawnionego ale i w przypadku przedmiotu zamówienia, niemożliwego do zrealizowania (art. 387 § 1 K.c.) przez wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanego w art. 3b ust.

1 u.c.p.g., w wysokościach kolejno 55%, 56%, 57% za każdy rok obowiązywania umowy (od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.), sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, (§9 ust. 1 pkt 2-3 PPU), co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania, 3) art. 99 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) P.z.p, poprzez ustanowienie względem wykonawcy obowiązku osiągniecia tzw. „poziomu składowania” (z przyczyn analogicznych do wskazanych w pkt 2 powyżej), ale i również art. 99 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 433 pkt 2) P.z.p. w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) P.z.p. i art. 16 P.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający osiągniecie na terenie każdej z gmin wchodzących w skład ZGDO nieprzekroczenia poziomu składowania, o którym mowa w art. 3b ust.2a u.c.p.g.”, zwanego dalej i powyżej „poziomem składowania”, poprzez sformułowanie tego obowiązku z odwołaniem się do przepisów aktu delegowanego, który mocą ustawy ma zostać wydany na podstawie art. 3b ust. 4 u.c.p.g., w sytuacji aktualnego nie istnienia tego aktu, który to ma regulować sposób obliczania poziomu składowania oraz warunki zaliczania masy składowanych odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetwarzania odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych poddanych składowaniu; ewentualnie: 4) naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 P.z.p. i art. 16 P.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 353(1) oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu (§ 9 ust. 1 pkt 2-3 PPU) w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej w szczególności faktu, że: a) przedmiotem zamówienia jest usługa zagospodarowania, a na osiągnięcie tych poziomów wpływ mają działania i zaniechania Zamawiającego oraz działającego na jego rzecz operatora odbioru odpadów komunalnych, b) wysokość „poziomów recyklingu” oraz „składowania” została przez Zamawiającego odniesiona do wartości ustanowionych ustawowo, w sytuacji w której wykonawca Strona 5 zagospodarowywać będzie wyłącznie odpady odbierane „u źródła”, a więc te, które w najmniejszym stopniu pozwalają na osiągniecie ww. współczynników, c) poziomy recyklingu i składowania, mocą ustawy, względem Zamawiającego obliczane są względem Związku (jako całości), a nie poszczególnych gmin, d) jakość odpadów kierowanych do zagospodarowania uzależniona jest od realizacji usługi polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych przez innego operatora, - W świetle powyższego zastrzeżenie w/w kar umownych stanowi nadużycie

prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, z uwagi na dominujący wpływ Zamawiającego i operatora odbierającego odpady, na jakość odpadów kierowanych do zagospodarowania.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. usunięcia z dokumentów zamówienia postanowień: a) Rozdziału II ust. 12-13 SW Z,b) Rozdziału II ust. 9-12 OPZ, c) § 5 ust. 13 - 17 PPU, d) § 9 ust. 1 pkt 2) -3) PPU. ewentualnie: 2) zmiany postanowień Rozdziału II ust. 12 i 13 SW Z; Rozdziału II ust. 9 – 12 OPZ oraz § 5 ust. 13 – 17 poprzez nadanie im brzmienia (z uwzględnieniem koniecznych zmian redakcyjnych dostosowujących odesłania wewnętrzne): „1. Strony zobowiązują się do realizacji zamówienia, w sposób nakierowany na osiągniecie ustawowo określonego celu ZGDO, określonego w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i aktach wykonawczych: 1) poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust.1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, o którym mowa w art. 3c ust.2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 3) nieprzekroczenia poziomu składowania, o którym mowa w art.

3b ust.2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zwanego dalej poziomem składowania. 2. Zamawiający zobowiązuje się do realizacji wszystkich ciążącym na nim ustawowo obowiązków w sposób zgodny z celami o którym mowa w ust. 1 powyżej, a w ramach i w związku z realizacją zamówienia do: 1) podejmowania działań gwarantujących wzrost ilości odpadów selektywnie wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych, względem ilości wytwarzanych odpadów niesegregowanych (zmieszanych) do wartości nie mniejszej niż 45% względem całego wolumenu tych odpadów w skali każdego roku kalendarzowego, 2) zobowiązania operatora odbierającego odpady komunalne do realizacji usługi odbioru odpadów „u źródła” z uwzględnieniem celu, o którym mowa w ust. 1 powyżej, w szczególności poprzez: a) bezpośrednie przekazywanie odpadów celem zagospodarowania, po ich odbiorze do instalacji zapewnianej przez wykonawcę zagospodarowującego odpady komunalne, b) zapewnienie logistyki odbioru i przekazywania odpadów do instalacji, zmierzającej do możliwie najszybszego przekazania odpadów celem ich zagospodarowania, - oraz podejmowania przez Zamawiającego wszelkich działań nakierowanych na realne wykonywanie obowiązków i zobowiązań ciążących na operatorze odbierającym odpady. 3. Wykonawca zobowiązuje się do współpracy i współdziałania z Zamawiającym, dla osiągnięcia przez ZGDO celu o którym mowa w ust. 1 powyżej,w szczególności poprzez: 1) weryfikację jakości i morfologii przyjmowanych odpadów, 2) identyfikowanie przyczyn niskiej jakości przekazywanych odpadów oraz informowanie o tym Zamawiającego, wraz z wskazaniem rozwiązań, które w jego ocenie dają możliwość lepszego osiągniecia celu o którym mowa w ust. 1, 3) zapewnienie najlepszej technologii zagospodarowania odpadów, które zostały mu przekazane przez Związek, za pośrednictwem operatora, 4) zaniechania działań negatywnie wpływających na osiągnięcie celu, o którym mowa w ust. 1, w szczególności poprzez wydłużony okres magazynowania odpadów lub zagospodarowywanie ich w procesach mniej efektywnych niż jest to możliwe przez Wykonawcę. 5.

Wykonawca za nieefektywność realizowania obowiązków, o których mowa w ust. 1 i 4, podnosi odpowiedzialność określoną w … [należy wprowadzić odesłanie do postanowień zastępujących § 9 ust. 1 pkt 2 i 3) PPU – wskazanych poniżej]” 3) zmiany postanowień § 9 ust. 1 pkt 2 i 3) PPU ich usunięcie oraz wprowadzenie następujących postanowień je zastępujących: ,,1. Zamawiający pod warunek wywiązania się z obowiązków ciążących na nim mocą dokumentów zamówienia w zakresie do którego nawiązują poniżej wskazane kary, w szczególności poprzez realizację obowiązków wskazanych w … [jednostka redakcyjna inkorporująca powyżej wskazany ust. 2] jest uprawniony do naliczenia względem Wykonawcy kary tytułem nieosiągnięcia w każdym roku realizacji zamówienia, począwszy od 2025 r., przez Związek: 1) poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3b ust.1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, o którym mowa w art. 3c ust.2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2. Ustalenie osiągnięcia lub nieosiągnięcia przez Związek współczynników wskazanych w ust. 1 powyżej, nastąpi corocznie na podstawie sprawozdania, o którym mowa w art. 9q ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przekazanego przez Związek marszałkowi województwa i wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska. Niezaakceptowanie przez właściwe organy sprawozdania lub konieczność jego korekty (niezależnie od przyczyn) stanowi podstawę do zmiany wysokości naliczonej kary. 3. Podstawę do zmiany wysokości kary lub odstąpienia od jej naliczenia, a także umorzenia (w przypadku jej naliczenia), stanowi korekta sprawozdania jak również wydane przez odpowiedni organ decyzji wskazanej w art. 9zb ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (o zawieszeniu zapłaty kary lub jej umorzeniu). 4. Wysokość kary o której mowa w ust. 1 pkt 1) będzie ustalana każdorazowo na poziomie ustalonym w proporcji do ilości pełnych miesięcy realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym z uwzględnieniem zasady: 1 miesiąc realizacji umowy w danych roku to kara w wysokości 1/72 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona na Związek lub zostanie nałożona na Związek z art. 9z ust. 2a pkt 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 5. Wysokość kary o której mowa w ust. 1 pkt 2) będzie ustalana każdorazowo na poziomie ustalonym w proporcji do ilości pełnych miesięcy

realizacji usług przez Wykonawcę w danym roku kalendarzowym z uwzględnieniem zasady: 1 miesiąc realizacji umowy w danych roku to kara w wysokości 1/24 względem kary pieniężnej, która może zostać nałożona na Związek lub zostanie nałożona na Związek z art. 9z ust. 2a pkt 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”

1. Ewentualnie, przypadku nieuwzględnienia żądań z pkt 1)-3) wyżej, Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany projektowanych postanowień: a) Rozdziału II ust. 12-13 SW Z, b) Rozdziału II ust. 9-12 OPZ, c) § 5 ust. 13 - 17 PPU, d) § 9 ust. 1 pkt 2) -3) PPU.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie dokumentów zamówienia w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” opublikowanych w dniu 23 lipca 2024 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania).

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2024 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.

W dniu 21 sierpnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający informuje, iż uwzględnił zarzuty odwołania i dokonał modyfikacji zapisów SW Z oraz PPU zgodnie z żądaniem odwołaniaa także przesunął termin składania i otwarcia ofert. Pismo pn. Wyjaśnienia treści SW Z, Modyfikacja SW Z, Zmiana terminu składania i otwarcia ofert zostało opublikowane na stronie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania w dniu 16.08.2024 r. Dowód: Wyjaśnienia treści SW Z, Modyfikacja SW Z, Zmiana terminu składania i otwarcia ofert z dnia 16.08.2024 r. - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane w dniu 16.08.2024 r., - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia przekazane w dniu 13.08.2024 r., - zrzut ekranu potwierdzający zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa 19.08.2024 r. udzielonego przez Przewodniczącego Zarządu Związku Gmin Dolnej Odry osobę uprawnioną zgodnie z załączonym Statutem.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje.

Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.

522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący

………………………………