Wyrok KIO 2698/17 z 5 stycznia 2018

Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Sukcesywne dostawy specjalistycznego sprzętu jednorazowego do zabiegów urologicznych (nr postępowania 64/17).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 613113-N-2017.

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

15 grudnia 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 8 zamówienia {dalej również: „zadanie nr 8”} oferty złożonej przez Teleflex sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu {dalej również: „Teleflex”}.

20 grudnia 2017 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Teleflex, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
3. Art. 91 ust. 1 – przez wybór oferty Teleflex, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zadaniu nr 8:

1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex.
4. Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący.

Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

3

Sygn. akt

KIO 2698/17

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne.

Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający oczekiwał w ramach części nr 8 w poz. 1-3 cewników pooperacyjnych o następujących parametrach:

1. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR , końcówka Tiemann, z balonem 30 70ml 22 CH + zatyczka z portem luer
2. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR, końcówka Tiemann, z balonem 30 70ml 24 CH + zatyczka z portem luer
3. Cewnik pooperacyjny trójdrożny COUVELARIE, z balonem 30 - 70ml 22 CH. + zatyczka z portem luer.”

Na etapie prowadzonego postępowania padły pytania, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi 20 listopada 2017 r.:

Pytanie 17 - dot. zadania nr 8, poz.1 Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 22 z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne z SIWZ.

Odpowiedź: NIE Pytanie 18 - dot. zadania nr 8, poz.2 Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Dufour CH 24 z balonem o pojemności 80 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne z SIWZ.

Odpowiedź: NIE Pytanie 19 - dot. zadania nr 8, poz.3 Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie cewnika trójdrożnego typu Couvelaire CH 22 z balonem o pojemności 70 ml, bez zatyczki z portem luer. Pozostałe parametry zgodne z SIWZ.

Odpowiedź: NIE Zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do oferty z 22.11.2017 firma Teleflex zaoferowała cewnik pooperacyjny bez zatyczki.

Odwołujący poinformował Zamawiającego o powyższej niezgodności w piśmie z 4.12.2017.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty z 5.12.2017 r. wykonawca Teleflex przesłał 13.12.2017 Zamawiającemu katalog producenta cewników, wskazującym na konkretne numery katalogowe oferowanych cewników, pod którymi znajdują się cewniki bez zatyczki.

4

Sygn. akt

KIO 2698/17

Odwołujący zarzucił, że dodatkowe wyjaśnienia firmy Teleflex z 13.12.2017 r. pozostają w sprzeczności ze złożonym wraz z ofertą formularzem cenowym oraz katalogiem dołączonym do uzupełnienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybierając ofertę Teleflexu nruszył nie tylko postanowienia SIWZ, ale również zasadę uczciwej konkurencji, gdyż de facto po terminie składania ofert zmodyfikował własne wymogi, dopuszczając cewniki pooperacyjne bez zatyczki luer.

Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

Pismem z 21 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 21 grudnia 2017 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Izba ustaliła, że w tej sprawie nie wpłynęło do Prezesa Izby żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

5

Sygn. akt

KIO 2698/17

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w którym złożył ważną ofertę. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania:

W części B w pkt 8 s.i.w.z. zadanie nr 8 w odniesieniu do poz. 1-3 zostało opisane tak, jak to powyżej zacytowano za odwołaniem.

Następnie Zamawiający udzielił takich wyjaśnień odnośnie tego opisu, jak to powyżej zacytowano za odwołaniem.

Wynika z tego, że dla Zamawiającego istotne było, aby cewniki z poz. 1-3 zostały zaoferowane wraz z zatyczkami z portem luer.

Jednocześnie Zamawiający wymagał w ramach dokumentacji oferty złożenia wypełnionego i podpisanego formularza cenowego, którego wzór załączył do s.i.w.z. {część D pkt 1 lit. c) s.i.w.z.}.

Wzór z załącznika nr 4 do s.i.w.z. w odniesieniu do zadania 4 zawiera tabelę, w której wydrukowano skrócony opis zamawianych artykułów oraz zamawianą liczbę szt., wymagając jednocześnie od wykonawcy wypełnienia nie tylko części tabeli dotyczącej ceny, ale także sprecyzowania producenta i nr katalogowego (jeżeli taki występuje) oferowanych wyrobów.

Ponadto w części D w pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymaganych przez niego parametrów przedmiotu zamówienia, żąda przedstawienia materiałów informacyjnych (np. katalogów, folderów, specyfikacji technicznych, prospektów itp.) zawierających opisy oferowanego przedmiotu zamówienia w jęz. polskim.

Teleflex w formularzu cenowym oferty dla zdania nr 8 sprecyzował, że oferuje w poz.

1-3 wyroby producenta Willy Rusch o numerach katalogowych odpowiednio: 174000-000220 (poz. 1), 174000-000240 (poz. 2) i 173900-000220 (poz. 3).

W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 5 grudnia 2017 r. – które obejmowało zarówno wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp odnośnie ceny oferty, jak i wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających zgodność przedmiotu oferty z parametrami opisu przedmiotu zamówienia – w ramach uzupełnienia złożył w odniesieniu do poz. 1-3 zadania nr 8 wyciąg z katalogu producenta, według którego pod wskazanymi 6

Sygn. akt

KIO 2698/17

w formularzu cenowym nr katalogowymi widnieją cewniki bez zatyczek z portem luer {okoliczność ta była w toku sprawy bezsporna}. Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień nie odniósł się w żaden sposób do kwestii wymaganych zatyczek z portem luer, poprzestając na ogólnym oświadczeniu, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia.

Dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 12 grudnia 2017 r., w którym ten wprost zapytał, w związku z pismem otrzymanym od Odwołującego (o treści zbieżnej z późniejszym odwołaniem), czy w zadaniu nr 8 w poz. 1-3 wykonawca zaoferował cewniki wraz z zatyczką z portem luer, Teleflex w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2017 r. odpowiedział twierdząco na tak zadane pytanie.

Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje.

Po pierwsze, wymagania Zamawiającego odnośnie treści oferty można było spełnić przez wskazanie w formularzu cenowym producenta i nr katalogowych odnoszących się do całości przedmiotu zamówienia w danej poz., a następnie w takim samym zakresie należało złożyć dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych artykułów z wymaganymi parametrami. Oznacza to, że jeżeli wykonawca oferował cewniki, które nie są wyposażone w zatyczki z portem luer, należało sprecyzować również producenta i nr katalogowy (jeżeli występuje) w odniesieniu do tych zatyczek, a następnie przedstawić dokument potwierdzający, że są to zatyczki z portem luer.

Po drugie, z oferty wykonawcy Teleflex nie wynikało, że wraz z cewnikami oferuje on zatyczki z portem luer, a w ramach późniejszych wyjaśnień i uzupełnień nie zostały one w żaden sposób sprecyzowane.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – 7

Sygn. akt

KIO 2698/17

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty.

W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 8

Sygn. akt

KIO 2698/17

5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia).

W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć

potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Jednakże tryb ten nie może służyć obejściu braku sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu z co do zasady niezależnego od wykonawcy źródła istniejącej treści oferty, a nie rekonstruowaniu na ich podstawie treści tej oferty.

W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art.

87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.

1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie 9

Sygn. akt

KIO 2698/17

jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

W rozstrzyganej sprawie z treści oferty złożonej przez Teleflex dla zadania nr 8 w poz.

1-3 nie wynika, że oprócz cewników obejmuje ona również wymagane dodatkowo w tych poz. zatyczki z portem luer. Wobec tego późniejsze czynności Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne obejście zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 zd 2 pzp, W powyżej ustalonym stanie faktycznym oferta złożona przez Teleflex jest niezgodna z treścią specyfikacji, gdyż nie precyzuje istotnego dla Zamawiającego elementu (na co wskazuje treść udzielanych wyjaśnień odnośnie opisu przedmiotu zamówienia). Co istotne, niezgodność ta nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż Zamawiający nie może za wykonawcę sprecyzować, jakie konkretnie zatyczki z portem luer wykonawca mógłby zaoferować.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – zaliczając do tych kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając na jego rzecz od Zamawiającego jego równowartość oraz uzasadnione koszty zastępstwa prawnego według złożonego do zamknięcia rozprawy rachunku.

Przewodniczący

………………………………

10