Wyrok KIO 264/15 z 25 lutego 2015

Zamawiający Szpital Morski im. PCK Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22.07.2014 r. pod nrem 2014/S 138-247312.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984, poz. 1047 i poz. 1473) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 02.02.2015 r. o:

1. unieważnieniu postępowania;
2. wykluczeniu wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.

Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź;

1. odrzuceniu oferty wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul.

Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, gdyż wykonawca Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź został wykluczony z postępowania – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 12.02.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty

Odwołującego;

1. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania;
2. inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;

3

1. nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 3;
2. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
3. nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3;
4. nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 3 złożył

Odwołujący;

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj. z akt postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą sygn. akt KIO 2598/14 – na okoliczność ustalenia co było przedmiotem orzekania przez Izbę i jakie były ustalenia poczynione przez Izbę, a w szczególności jakich czynności powinien był dokonać Zamawiający w związku z orzeczeniem Izby.

Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych. Postępowanie toczy się prawie 6 miesięcy. W toku postępowania miało miejsce kilka postępowań odwoławczych. Ostatnie zakończyło się w 23.12.2014 r. wydaniem orzeczenia KIO 2598/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z tym ostatnim postępowaniem odwoławczym miały miejsce następujące czynności

Zamawiającego:

1. początek września 2014 r. składanie ofert – złożenie jako wadium gwarancji ubezpieczeniowej ważnej do 02.02.2015 r.;
2. 30.09.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie 2101/14,
3. 14.10.2014 r. skierowanie do Zamawiającego pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą do 02.02.2015 r. (wraz z kopią gwarancji wadialnej);
4. 28.11.2014 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, który był przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie 2598/14;
5. Zamawiający twierdzi, że 28.11.2014 r. wysłał do Odwołującego oryginał gwarancji wadialnej (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.);
6. 08.12.2014 r. Odwołujący złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
7. 23.12.2014 r. KIO uwzględniła odwołanie w sprawie KIO 2598/14;

4

1. 09.11.2015 r. nastąpiło doręczenie wyr. KIO do Odwołującego;
2. 19.01.2015 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty

Odwołującego;

1. 19.01.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wpłacenia nowego wadium

do 23.01.2015 r. (gwarancja była ważna do 02.02.2015 r.), Zamawiający dysponował kopią gwarancji wadialnej, a Odwołujący pozostawał związany ofertą);

1. 26.01.2015 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego aneks do gwarancji wadialnej oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą;
2. 29.01.2015 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego oryginał gwarancji odesłany przez Zamawiającego 28.11.2014 r.;
3. 29.01.2015 r. minął termin na wniesienie odwołań w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Odwołującego);
4. 02.02.2015 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego i uznał za odrzuconą ofertę odwołującego oraz unieważnił postępowanie w zakresie pakietu nr 3.

Zamawiający wskazał jako podstawę wykluczenia Odwołującego przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 28.11.2014 r., Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium w postaci oryginału gwarancji wadialnej.

Drugą przesłanką wskazaną w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp jest niewyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.

Jednak literalne brzmienie tego przepisu wyraźnie wskazuje, że dyspozycja normy wynikającej z tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której zamawiający występuje do wykonawców w trybie art. 85 ust. 2 Pzp. Ustawodawca możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i tym samym uznania złożonej przez takiego wykonawcę oferty za odrzuconą wiąże jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą – a więc wiąże jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oświadczenia takiego nie można domniemywać, brak jest podstaw ku temu, a w szczególności brak jest podstawy prawnej, który stanowiłby uprawnienie do przyjęcia takiego domniemania.

Zamawiający wraz z wezwaniem do złożenia nowego wadium (mimo że pierwotna gwarancja wadialna, której kopię posiadał Zamawiający pozostawała ważna (do 02.02.2015 r.) nie wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 124/13.

W przedmiotowym postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co więcej samodzielnie dokonał takiego

5 przedłużenia w 26.01.2015 r. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 1007/13, KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13.

Odwołujący był i nadal jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, o czym świadczą kolejne czynności podejmowane przez Odwołującego.

Kluczowa w przedmiotowej sprawie jest analiza czy oferta Odwołującego była zabezpieczona od momentu otwarcia ofert, aż do momentu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO/UZP 220/08.

Zamawiający w dniu wzywania Odwołującego do wniesienia wadium doskonale wiedział o tym, że wadium nadal jest ważne, gdyż dysponował od 14.10.2014 r. kopią gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą. W treści tej gwarancji znajdują się zarówno informacje o okresie jej ważności jak i informacja jakie przypadki powodują wygaśnięcie gwarancji (upływ terminu ważności). Gwarancja ta była nieodwoływalna i bezwarunkowa. Co więcej dla skuteczności skorzystania z uprawnień beneficjenta – zgodnie z treścią gwarancji – wystarczające było wysłanie do przedstawiciela gwaranta wezwania do zapłaty, nie wymaga się natomiast przesłania do gwaranta oryginału gwarancji. W szczególności w treści gwarancji brak jest postanowienia, że zwrot gwarancji przez Odwołującego spowoduje utratę jej ważności.

W dniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty Zamawiający dysponował zarówno oryginałem gwarancji wadialnej (ważnej od 02.09.2014 r. do 02.02.2015 r.) jak również aneksem do tej gwarancji przedłużającym jej ważność do 30.04.2015 r. oraz oświadczeniem Odwołującego o przedłużeniu terminu związania oferta o 60 dni. Nie było potrzeby ustanowienia nowego wadium, gdyż gwarancją wadialna złożona wraz z ofertą była cały czas ważna (aż do 02.02.2015 r.).

Ważny jest cywilistyczny charakter gwarancji i wynikające z tego skutki prawne w sferze prawa cywilnego. Złożenie wadium jest niczym jak oświadczeniem woli w rozumieniu

przepisów Kodeksu cywilnego. A co za tym idzie może podlegać wykładni, jak każde oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało. W rozpoznawanej sprawie celem złożenia gwarancji wadialnej przez Odwołującego (zwłaszcza wyjątkowo długi termin ważności – otwarcie ofert na początku września 2014 r.) zabezpieczenie oferty wadium i doprowadzenie do uznania przez Zamawiającego oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący przywołał Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 9 października 2014 r., I CSK 320/2014.

Celem postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia, czyli zawarcie umowy. Zamawiający wszczynając postępowanie powinien dążyć do tego, aby po przeprowadzeniu procedury zawrzeć umowę. Wykonawcy natomiast składając

6 ofertę dążą do tego, aby złożona przez nich oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą.

Odwołujący podjął wszelkie możliwe kroki prawne, aby doprowadzić do tego, żeby złożona przez Odwołującego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Żadna z czynności podjętych przez Odwołującego nie mogła stanowić choćby domniemania, że Odwołujący nie zmierza do zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający, z niezrozumiałych przyczyn, postanowił doprowadzić do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego.

W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest niczym innym jak nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 Kc. Należy bowiem zważyć co następuje:

1. Zamawiający od 14.10.2014 r. (data pisma, przy którym Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię gwarancji wadialnej i przedłużył termin związania ofertą; kopia gwarancji nie została nigdy Odwołującemu zwrócona);
2. Odwołujący w dacie wykluczenia i odrzucenia oferty był związany ofertą;
3. w dacie dokonania wykluczenia i odrzucenia oferty Zamawiający był w posiadaniu oryginału gwarancji;
4. do tego, aby skorzystać z gwarancji wadialnej Zamawiający nie musiał dysponować oryginałem gwarancji, gdyż zgodnie z treścią gwarancji wystarczyło przesłanie wezwania do zapłaty do gwaranta (banku);
5. w toku całego postępowania Odwołujący nie dał podstaw do przyjęcia, że nie jest już zainteresowany uzyskaniem zamówienia;
6. w momencie dokonania czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie dysponował już żadną inną ofertą oraz upłynął termin do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej.

Wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, stanowi naruszenie prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 5 Kc. Zgodnie z tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Zamawiający naruszył zasadę współżycia społecznego, jaką jest pewność obrotu gospodarczego, doprowadzając do sytuacji, w której nie zawarł umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo braku jakiegokolwiek zagrożenia interesu publicznego, interesu Zamawiającego, czy też dyscypliny finansów publicznych. Dlatego też wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty można w sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu ocenić jedynie w powyższy sposób.

7 Ugruntowany jest pogląd, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest możliwe także po upływie terminu związania ofertą. Utrwalił się nurt, według którego oferta taka nie staje się nieważna.

Nawet, gdyby uznać, że czynności Odwołującego zmierzające do przedłużenia ważności wadium oraz terminu związania ofertą były nieskuteczne, to wobec braku wyraźnego sprzeciwu Odwołującego, w szczególności w braku oświadczenia, że nie

podtrzymuje on swojej oferty, możliwe jest zawarcie w tym postępowaniu ważnej umowy.

Upływ terminu związania ofertą nie powoduje, że umowa nie może być zawarta.

Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO, sygn. akt KIO 459/12, KIO 124/13, KIO/KD 44/11, KIO 719/13, KIO/UZP 1261/09 oraz uchwały KIO/KD 44/11, KIO/KD 85/12 i KIO 655/13.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.02.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom 17.02.2015 r. (art. 185 ust.

1 in initio Pzp).

Żaden wykonawca nie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pisma o zgłoszeniu przystąpienia po żadnej stronie (zamawiającego odwołującego) do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego – kopię oświadczenia TU Uniqa S.A. z siedzibą w Łodzi z 04.02.2015 r. na wykazanie, że gwarancja zachowała przez cały czas ważność – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołanie nie jest zasadne.

Izba stwierdziła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

8 Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie objętym odwołaniem (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.

1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp w związku z zakończeniem udziału w postępowaniu 28.11.2014 r. odesłał do obecnego odwołującego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej. Przepis art. 46 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a«. Od tego momentu zamawiający przestał być dysponentem gwarancji. W dokumentacji zamawiającego pozostała kopia tej gwarancji.

Jednak możliwość użycia takiej kopii była ograniczona, szczególnie że zamawiający odesłał dokument do podmiotu, który wnosił tę gwarancję. Kopia taka może być wykorzystana przez zamawiającego do wykazania np. przed organami kontroli, że oferta obecnego odwołującego była zabezpieczona wadium i w związku z tym wykonawca nie podlegał wykluczeniu. Kopia gwarancji nie powinna być wykorzystywana do innych celów, szczególnie po odesłaniu oryginału bez jakichkolwiek zastrzeżeń i powiadomieniu o zakończeniu udziału w postępowaniu. Zamawiający również nie uprzedził w tym piśmie ani w żadnym innym o możliwości spowodowania następstw, o których mówią przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Dlatego Izba stwierdza, że nie było ani nie ma podstaw, aby zwrot gwarancji traktować inaczej niż w jest to określone w art. 46 ust. 1 Pzp, nawet mimo braku przywołania przepisu art. 46 ust. 1 Pzp w piśmie przewodnim dotyczącym zwrotu gwarancji.

Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia odwołania zastosował się do wyroku Izby (wyrok KIO z 23 grudnia 2014 r., sygn. akt 2598/14) i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę obecnego

odwołującego. W związku z tym zamawiający zażądał 19.01.2015 r. ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp. Przepis art. 46 ust. 3 Pzp brzmi »3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego«. Izba podkreśla, że zamawiający ustalił kilkudniowy termin (od 19 do

9 23.01.2015 r.) na ponowne wniesienie wadium w sposób uwzględniający uwarunkowania wykonawcy (odległość Gdynia-Łódź oraz czas na załatwienie nowego wadium). W tym okresie obecny odwołujący nie wniósł ponownie wadium, ani nawet nie wykazał żadnej inicjatywy w porozumieniu się z zamawiającym, aby przedłużyć termin na ponowne wniesienie wadium. W związku z tym zamawiający był obowiązany wykluczyć wykonawcę, który nie wniósł wadium w wymaganym terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, czyli zamawiający był zobligowany zastosować się do bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.

Dodatkowo Izba stwierdza, że w Prawie zamówień publicznych nie została unormowana instytucja domniemania obowiązywania wadium. Zwłaszcza w zaistniałej w postępowaniu sytuacji obowiązywanie wadium należało wykazać, a tego odwołujący nie dokonał. Samo oświadczenie TU Uniqa S.A. nie może być traktowane jako dokument podważający obowiązek stosowania przepisów art. 46 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

Izba stwierdza, że zamawiający stosując się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie mógł naruszyć art. 5 Kc ani art. 14 Pzp, ponieważ przepis art. 14 Pzp nakazuje stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego, ale jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Do sytuacji w rozpoznawanym postępowaniu stosuje się przytaczane przepisy art. 46 ust. 1 i 3 oraz art.

24 ust. 2 pkt 2 Pzp, dlatego do rozpoznawanego postępowania nie można stosować przepisów Kodeksu cywilnego na podstawie art. 14 Pzp. Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. W związku z tym cała argumentacja odwołującego dotycząca stosowania przepisów Kodeksu cywilnego nie może być wzięta pod uwagę przez Izbę.

Również nie może być brany pod uwagę argument, że zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego w momencie, gdy dysponował już gwarancją wadialną. Nie podlega sporowi, że odwołujący złożył gwarancję wadialną w kilka dni po żądanym terminie.

Izba stwierdza, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazuje wykluczyć wykonawcę, który nie wniósł wadium. Przepis ten jest przepisem bezwzględnie obowiązującym. Należy go stosować nawet w przypadku, gdy do zamawiającego zostało wniesione wadium, ale po upływie żądanego terminu.

Ponadto Izba stwierdza, że odwołujący nie sprecyzował zarzutu naruszenia przepisu art. 7 Pzp, który składa się z trzech ustępów. Również odwołujący nie uzasadnił naruszenia jakiegokolwiek z ustępów tego przepisu.

10 Wobec powyższego Izba nie może uwzględnić zarzutu bezpodstawnego wykluczenia

odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 14 Pzp i art. 5 Kc.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w postępowaniu w momencie wyboru najkorzystniejszej oferty (tj.

1. 01.2015 r.) zamawiający dysponował tylko jedną ofertą, którą mógł oceniać i wybierać. W związku z koniecznością wykluczenia obecnego odwołującego z postępowania, gdyż nie wniósł on we właściwym terminie wadium, zamawiający nie dysponował żadną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Z tego względu zamawiający był zobligowany zastosować się do art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp i unieważnić postępowanie. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi

»Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3«.

Z powyższych względów Izba nie może uwzględnić drugiego zarzutu odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania.

Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez odwołującego orzeczeń i uchwał Izby oraz wyroku Sądu Najwyższego są różne od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania i dlatego nie mogły być brane pod uwagę podczas rozpoznawania obecnego postępowania.

Odwołujący ustnie do protokołu cofnął zarzut naruszenia innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia, gdyż takie stwierdzenia nie są zgodne z art.

180 ust. 3 Pzp. Art. 180 ust. 3 Pzp brzmi »Odwołanie powinno wskazywać [1] czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się [2] niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe [3] przedstawienie zarzutów, określać [4] żądanie oraz wskazywać okoliczności [5] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. Przepis rozdziela części składowe odwołania i nie przewiduje rozszerzenia w uzasadnieniu wymieniania przepisów, które zdaniem odwołującego naruszył zamawiający.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

11 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………

12