Wyrok KIO 2623/17 z 27 grudnia 2017

Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi z siedzibą przy ul. Piotrkowskiej 104, 90-926 Łódź zwane dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia pn.

„Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi Sektor Bałuty, Sektor Śródmieście, Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych na terenie Miasta Łodzi - Sektor Górna, Sektor Polesie w okresie od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 229-477284.

W dniu 11 grudnia 2017 r. wykonawca FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 40 (01-040 Warszawa) zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej ww. postępowaniu w zakresie wszystkich części zamówienia.

W odwołaniu zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

1. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r. poz. 1289, ze zm.) zwanej dalej „UCPG" poprzez opisanie przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ

na sporządzenie oferty, ti. przez wskazanie w pkt 4 Załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ") dla wszystkich części zamówienia oraz w § 1 ust. 4 Załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Projektu Umowy dla wszystkich części zamówienia (dalej: „Projekt Umowy"), iż wykonawca jest zobligowany do przekazywania odebranych odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w Załączniku nr 3 do Umowy, zgodnie z którym odpady komunalne zmieszane, odpady pozostałe do segregacji oraz odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych mają być przekazywane do dwóch instalacji, tj. instalacji w Dylowie oraz w Ruszczynie bez jednoczesnego określenia, w których przypadkach odpady mają być przekazywane do jednej, a w której do drugiej z ww. instalacji oraz przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa zamawiającego do zmiany Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany instalacji", co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie kosztów transportu odpadów do instalacji, które bezpośrednio zależą od odległości obszaru, z którego odpady są odbierane do miejsca położenia instalacji, do której Wykonawca będzie zobowiązany odpady przekazywać; 3 KIO 2623/17

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG poprzez opisanie przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, tj. przez wskazanie w pkt 4 OPZ oraz w § 1 ust. 4 Projektu Umowy, iż wykonawca jest zobligowany do przekazywania odebranych odpadów komunalnych do instalacji wskazanych w Załączniku nr 3 do Umowy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu prawa zamawiającego do zmiany Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany instalacji", co może prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji, gdyż: a. stwarza ryzyko arbitralnego decydowania przez zamawiającego w toku realizacji zamówienia, który z wykonawców będzie zobowiązany przekazywać odpady do instalacji położonej bliżej miejsca świadczenia usługi odbioru, a który do instalacji położonej dalej, co może prowadzić do nierównych zasad realizacji zamówienia przez wykonawców odbierających odpady z poszczególnych sektorów Miasta Łodzi, a nadto b. faworyzuje wykonawcę, który jest operatorem instalacji, która zgodnie z Planem gospodarki odpadami dla województwa łódzkiego na lata 2016 -2022 z uwzględnieniem lat 2023 - 2028 (dalej: „WPGO") może w okresie realizacji zamówienia uzyskać status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (dalej: „RIPOK"), który jest w stanie skalkulować cenę ofertową z uwzględnieniem kosztów transportu do własnej instalacji, bowiem (a) posiada on najbardziej precyzyjne informacje dotyczące możliwego terminu uzyskania przez jego instalację statusu RIPOK oraz (b) ma możliwość zorganizowania swojej pracy w taki sposób, aby do zarządzanej przez niego instalacji trafiały przede wszystkim odpady odbierane z obsługiwanych przez niego sektorów, kosztem odpadów odbieranych przez wykonawców obsługujących inne sektory;
2. art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.

459, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnej zmiany warunków realizacji umowy w zakresie instalacji, do której mają być przekazywane odpady, co wykracza poza dopuszczony w orzecznictwie podział ryzyk pomiędzy stronę publiczną i prywatną umowy w sprawie zamówienia i jest sprzeczne z naturą umowy gospodarczej, która wymaga zgody obu stron nie tylko do zawarcia, ale również i do zmiany takiej umowy;

1. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,

4 KIO 2623/17 ti. przez wskazanie w § 5 pkt 18 Projektu Umowy przez nakazanie wykonawcy w § 5 pkt 18 Projektu Umowy odbierać odpady ze wskazanych ulic w przedziałach czasowych wskazanych w Załączniku nr 9 do Umowy przy jednoczesnym zastrzeżeniu dla

zamawiającego nieograniczonego prawa do aktualizowania ww. załącznika i tym samym zmiany przedziałów czasowych odbioru w trakcie realizacji zamówienia, co utrudnia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie kosztów świadczenia usługi odbiorów i tym samym ustalenie ceny ofertowej na odpowiednim poziomie;

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, tj. przez nakazanie wykonawcy w § 5 pkt 18 Projektu Umowy odbierać odpady ze wskazanych ulic w przedziałach czasowych wskazanych w Załączniku nr 9 do Umowy przy jednoczesnym zastrzeżeniu dla zamawiającego nieograniczonego prawa do jednostronnego aktualizowania ww. załącznika, co stwarza ryzyko arbitralności zamawiającego w toku realizacji zamówienia i może powodować zaburzenie równowagi ekonomicznej stron poprzez doprowadzenie do znaczącego zwiększenia lub zmniejszenie kosztów ponoszonych przez wykonawców odbierających odpady z poszczególnych sektorów i tym samym stworzenia nierównych warunków konkurencyjnych pomiędzy tymi wykonawcami;
2. art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego, tj. przez nakazanie wykonawcy w § 5 pkt 18 Projektu Umowy odbierać odpady ze wskazanych ulic w przedziałach czasowych wskazanych w Załączniku nr 9 do Umowy przy jednoczesnym zastrzeżeniu dla zamawiającego nieograniczonego prawa do jednostronnej zmiany warunków realizacji umowy w zakresie częstotliwości odbioru odpadów, co wykracza poza dopuszczony w orzecznictwie podział ryzyk pomiędzy stronę publiczną i prywatną umowy w sprawie zamówienia i jest sprzeczne z naturą umowy gospodarczej, która wymaga zgody obu stron nie tylko do zawarcia, ale również i do zmiany takiej umowy.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. zmianę treści OPZ oraz Projektu Umowy poprzez: a. jednoznaczne określenie w Załączniku nr 3 do Projektu Umowy konkretnej instalacji, do których odpady z danego sektora mają być przekazywane oraz wykreślenie z pkt 4 OPZ oraz § 1 ust. 4 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający zastrzega możliwość dokonywania zmian ww. załącznika w przypadku zmiany instalacji", lub ewentualnie przez b. zmianę przedmiotu zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów

5 KIO 2623/17 komunalnych;

1. zmianę treści Projektu Umowy poprzez wykreślenie z § 5 pkt 18 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający będzie aktualizował ten wykaz".

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.

W odniesieniu do zarzutu wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący odwołujący zauważył, że przedmiotem zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu jest jedynie odbieranie odpadów komunalnych - bez ich zagospodarowania. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia obowiązkiem wykonawcy jest zatem tylko odebranie odpadów komunalnych z nieruchomości i ich przetransportowanie do wskazanych przez zamawiającego instalacji. Instalacje takie zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG - w przetargu na odbieranie odpadów zamawiający jest zobligowany wskazać w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej zwanej „SIWZ”.

Podnosi, że wskazanie instalacji, do których mają być przekazywane odpady komunalne w ramach zamówienia na odbieranie odpadów, ma zasadnicze znacznie dla skalkulowania przez wykonawcę ceny ofertowej. W ramach usługi odbierania odpadów komunalnych zasadniczym elementem kosztowym jest koszt transportu odebranych odpadów z nieruchomości, na których odpady te są wytwarzane do instalacji ich przetwarzania. Koszt ten wprost zależny od odległości, jaka dzieli miejsce odbierania odpadów od instalacji, do której te odpady będą przewożone - im ta odległość jest większa, tym koszt transportu jest wyższy.

Podkreśla, że zamawiający w Załączniku nr 3 do Projektu Umowy dla odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów pozostałych do segregacji oraz dla odpadów spożywczych i kuchennych z gospodarstw domowych wskazał dwie docelowe instalacje przetwarzania odpadów: instalację w Dylowie oraz instalację w Ruszczynie. Zapisy SIWZ nie precyzują przy tym, według jakich kryteriów ma być dokonywany wybór pomiędzy tymi dwiema instalacjami: w szczególności czy wykonawca ma zapewniona możliwość przekazywania odpadów do każdej z ww. instalacji, czy też konkretna instalacje wskaże mu dopiero zamawiający w toku realizacji przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie w pkt 4 OPZ oraz w § 1 ust. 4 Projektu Umowy zamawiający wskazał, że zastrzega sobie prawo do zmiany treści Załącznika nr 3 w przypadku „zmiany instalacji".

Wobec niezwykłej lakoniczności wskazanego zapisu (nigdzie nie wyjaśniono, co pojęcie

6 KIO 2623/17 „zmiany instalacji" oznacza) uprawnienie do zmiany Załącznika nr 3 jest niemal dowolne - w praktyce jakakolwiek zamierzona przez zamawiającego zmiana wskazanych w Załączniku nr 3 instalacji będzie możliwa. Na podstawie wskazanych zapisów SIWZ zamawiający będzie mógł zatem nakazać wykonawcy przekazywanie odpadów: • do instalacji w Ruszczynie, • do instalacji w DyIowie A, albo • do innej instalacji, która w pierwotnej treści Załącznika 3 w ogóle nie została wymieniona.

Zauważa przy tym, że istotnym ograniczeniem dla zamawiającego przy zmianie Załącznika nr 3 jest norma prawna zapisana w art. 9e ust. 1 pkt 1 UCPG, zgodnie z którą podmiot odbierający odpady komunalne jest zobligowany przekazywać je bezpośrednio do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK).

Wskazuje, że aktualnie dla Regionu II gospodarki odpadami województwa łódzkiego (do którego to regiony należy Miasto Łódź) status RIPOK posiadają dwie instalacje przetwarzania odpadów, tj. wskazane w Załączniku nr 3 instalacje w Dylowie A i w Ruszczynie. Zaznaczyć jednak należy, że zgodnie z WPGO w okresie obowiązywania umowy status RIPOK ma uzyskać jeszcze jedna instalacja - tj. instalacja zlokalizowana na terenie Łodzi. W przypadku, gdy ww. instalacja status RIPOK uzyska, zamawiający będzie miał możliwość nakazania wykonawcom przekazywania odpadów właśnie do tej instalacji.

W odniesieniu do zarzutu wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne w zakresie dotyczącym opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzący do ułożenia stosunku prawnego w sprzeczności z jego naturą oraz z zasadami współżycia społecznego odwołujący wskazuję, że postanowienia pkt 4 OPZ i § 1 ust. 4 Projektu Umowy stwarzają zamawiającemu możliwość kształtowania treści Załącznika nr 3 do Umowy dla poszczególnych części zamówienia i tym samym wprowadzania obowiązku przekazywania odpadów do dowolnej spośród ww. instalacji (Ruszczyn, Dylów A i Łódź). Może zatem się okazać, że w toku realizacji usług zamawiający zmieni Załącznik nr 3 dla niektórych sektorów, nakazując obsługującym te sektory wykonawcom przekazywanie odpadów do instalacji w Łodzi, innym zaś nakaże transport odpadów do instalacji położonych znacznie dalej. Brak określenia na obecnym etapie szczegółowych reguł w przedmiocie obowiązku przekazywania odpadów do konkretnych instalacji oraz zasad ewentualnego dokonywania zmiany w Załączniku nr 3 do umów w sprawie zamówień na poszczególne sektory (części zamówienia) stwarza ryzyko, że jednostronne decyzje w przedmiocie zmiany warunków realizacji umowy będą przez zamawiającego podejmowane w sposób zupełnie arbitralny. SIWZ nie przewiduje żadnych kryteriów dla decydowanie o zmianie Załącznika nr 3 w konkretnych przypadkach

7 KIO 2623/17 pozostawiając pełną swobodę w tym zakresie zamawiającemu.

Twierdzi, że zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do jednostronnej zmiany warunków świadczenia usługi odbioru odpadów - a takie uprawnienie musi być uznane za naruszające wyrażoną w art. 353 1 k.c. zasadę swobody umów. Na potwierdzenie tego przytacza treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 1991 roku sygn.

III CZP 15/91.

Zauważa, że wobec nieprecyzyjnego wskazania, do której konkretnie instalacji wykonawcy odbierający odpady z poszczególnych sektorów Miasta Łodzi (przejawiającego

się zarówno we wskazaniu dwóch, a docelowo być nawet trzech takich instalacji, jak i w możliwości dowolnej zmiany wykazu instalacji przez zamawiającego), odwołujący nie jest w stanie na obecnym etapie przewidzieć, do której instalacji będzie on zobligowany przekazywać odpady komunalne w trakcie realizacji zamówienia.

Wskazuje, że żadna z wymienionych instalacji nie jest w stanie przetworzyć wszystkich odpadów odbieranych z tereny Miasta Łodzi. Wszystkie one mają ograniczone zdolności przerobowe (określone w szczególności w udzielonych tym instalacjom pozwoleniach odpowiednio na przetwarzanie odpadów lub pozwoleniach zintegrowanych), co oznacza, że każda z nich jest w stanie przyjąć jedynie pewną część takich odpadów.

Zdolności te (moce przerobowe), co należy podkreślić, są ograniczone nie tylko w ujęciu rocznym, ale również i dziennym, co oznacza, że limit odpadów możliwych do przyjęcia przez poszczególne instalacje w ciągu jednego dnia również może ograniczać przyjęcie do przetworzenia odpadów od poszczególnych wykonawców.

Zaznacza, że w postępowaniu na odbiór odpadów (bez zagospodarowania) wykonawca odbierający odpady nie ma możliwości uzgodnienia z instalacją odbierającą odpady zasad współpracy przy odbieraniu odpadów - ponieważ w takim przypadku nie jest on stroną stosunku prawnego, na podstawie którego ww. instalacja przyjmuje odpady do zagospodarowania. Stronami takiego stosunku prawego będzie bowiem w takim przypadku zamawiający oraz podmiot operujący daną instalacją (strony umowy w sprawie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych). W takim przypadku wykonawca co do zasady pozostaje osobą trzecią, która nie ma żadnego wpływu na postanowienia umowy regulującej zasady przyjmowania odpadów komunalnych od podmiotów odbierających odpady z nieruchomości.

W konkluzji podnosi, że celem wyeliminowania powyższych naruszeń konieczne jest nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie, do których instalacji będą miały być przekazywane odpady odbierane z poszczególnych sektorów Miasta Łodzi oraz poprzez wykreślenie zapisów zezwalających zamawiającemu na arbitralną zmianę takich instalacji w toku wykonywania zamówienia.

Co do tej grupy zarzutów zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na treść art. 6d ust. 4 pkt 5 oraz 6f ust. 1a UCPG i stwierdza, że z tych przepisów wynika 8 KIO 2623/17

jednoznacznie obowiązek zamawiającego wskazania, w przypadku przetargu na odbieranie odpadów, instalacji w tym RIPOK, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Ustawodawca używa pojęcia instalacji w liczbie mnogiej, a zatem zamawiający uprawniony jest do wskazania więcej niż jednej instalacji. Zamawiający wskazał w treści SIWZ dwie instalacje mające status RIPOK (ujęte w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego).

Przytoczona norma prawna daje wyłącznie zamawiającemu uprawnienie do wskazywania ww. instalacji, co oznacza, że jest to wyłącznie decyzja zamawiającego i nie podlega negocjacjom z wykonawcą, a zatem zapis o możliwości zmiany treści załącznika nr 3 w przypadku zmiany instalacji odpowiada treści normatywnej przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 i art.

6f. ust. 1a UCPG i nie narusza przepisu art. 353 1 k.c., gdyż właśnie taka jest właściwość (natura) zamówienia na odbiór odpadów, a tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy nie przenosi, wbrew twierdzeniom odwołującego, żadnego ryzyka na wykonawcę.

Zamawiający podnosi, że odnosząc się zakwestionowanych postanowień umowy należy również wziąć pod uwagę treść art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który pozwala zamawiającemu na dokonanie modyfikacji umowy jeżeli określił zakres zmian. W tym przypadku zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, jeśli zaistnieje taka potrzeba. W praktyce może zdarzyć się szereg okoliczności wymagających takiej zmiany, np. zamknięcie instalacji, pojawienie się nowej instalacji itp. Tym samym nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie wszystkich przypadków uzasadniających zmianę instalacji, jak również nie jest możliwe przewidzenie, jakie będą w czasie zmiany tego warunku, instalacje. Tym samym w jego ocenie dokonanie takiego zastrzeżenia nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Podkreśla, że wykonawca ma możliwość skalkulowania kosztów transportu w sposób uwzględniający odległość od miejsca odbioru do miejsca przekazania (RIPOK).

Twierdzenie, że zamawiający powinien wskazać jedną instalację, nie znajduje oparcia w ww. przepisach, a ponadto przyjęcie takiej konstrukcji mogłoby prowadzić do sytuacji gdy wykonawca nie miałby możliwości przekazania zebranych odpadów np. w sytuacji

określonej w art. 9l UCPG. Jak wynika z niniejszego przepisu RIPOK może odmówić przyjęcia odpadów w przypadku, gdy znajdująca się w nich instalacja uległa awarii lub nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn (art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy o odpadach) albo nie posiada mocy przerobowych. W sytuacji gdyby wskazana jedna instalacja nie mogła przyjąć z ww. przyczyn odpadów wykonawca nie mógłby realizować umowy do czasu jej zmiany (o ile taka zmiana byłaby dopuszczalna), a ponadto wykonawca w świetle przepisu art. 9e UCPG zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości, zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych i w opisanych wyżej sytuacjach nie 9 KIO 2623/17

miałby możliwości spełnienia tego wymogu, co skutkowałoby nałożeniem kary a nawet odebraniem zezwolenia. W sytuacji awaryjnej wykonawca musiałby przekazać zebrane odpady do innej niewymienionej w umowie instalacji RIPOK (a zatem powinien skalkulować koszty transportu w sposób uwzględniający odległość instalacji, aby móc uzyskać stosowne wynagrodzenie).

Dostrzegając powyższe zagrożenia ustawodawca umożliwił, a nawet zobowiązał zamawiającego do wskazania instalacji (a nie jednej instalacji) co odpowiada specyficznemu charakterowi zamówienia na odbieranie odpadów.

Ponadto wskazuje, że oprócz sytuacji określonych w art. 9l UCPG konieczność zmiany instalacji może nastąpić także w przypadku utraty statusu RIPOK (a więc zmiany uchwały wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego) jak również w przypadku uzyskania takiego statusu przez instalację. W niniejszej sprawie ma to bardzo istotne znaczenie, ponieważ umowa na odbiór odpadów ma być realizowana od 1 lipca 2018r., a więc dopiero za 6 miesięcy — i na obecnym etapie nie wiadomo czy np. instalacje wskazane w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego nadal będą miały status RIPOK czy też zostaną wykreślone a wpisane inne instalacje, stąd też zapis o możliwości zmiany załącznika określającego instalację umożliwia realizację zamówienia. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołującego skutkowałoby koniecznością przeprowadzenia kolejnego przetargu. Wykonawca powinien i ma taką możliwość, aby skalkulować stawkę wynagrodzenia bez względu na umiejscowienie instalacji (z zastosowaniem jednostek odległości).

Reasumując zamawiający stwierdza, że w świetle przytoczonych przepisów to zamawiający wskazuje instalacje odbioru odpadów (bez udziału wykonawcy) i ma możliwość jej zmiany, a wykonawca nie ponosi ryzyka tej zmiany, ponieważ i tak otrzyma wynagrodzenie zgodnie ze stawką określoną w ofercie (kalkulacja wysokości tej stawki leży po stronie wykonawcy, a wykonawca ma możliwość uwzględnienia kosztów transportu bez względu na konkretną odległość np. przez przyjęcie kosztów jednostki odległości).

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca w zakresie tej grupy zarzutów tj. oznaczonych numerem 1, 2 i 3 poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Twierdzi przy tym, że na podstawie bieżących zapisów SIWZ wykonawcy — wbrew twierdzeniom odwołującego — są w stanie rzetelnie oszacować cenę ofertową. Do szacowania ceny ofertowej należy przyjąć listę instalacji wskazaną w załącznikach nr 3 do wzorów umów. Nie ma podstaw, by do szacowania ceny ofertowej przyjmować założenie o transporcie odpadów do instalacji na tej liście nie wskazanej, a która potencjalnie pojawi się w przyszłości.

Dodaje, że aktualne brzmienie załączników nr 3 do wzorów umów jest zgodne z wykazem instalacji wskazanym w załączniku do uchwały Sejmiku Województwa Łódzkiego w sprawie wykonania Planu gospodarki odpadami dla regionu II województwa łódzkiego. W 10 KIO 2623/17

przekonaniu przystępującego jeśli uchwała się zmieni lub zwiększy się ilość instalacji o statusie RIPOK, zamawiający powinien mieć możliwość uwzględnienia zmiany w swoim wykazie. Miasto Łódź nie może stać w sprzeczności z przepisami prawa.

Podnosi, że ewentualnym problemem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest wskazanie przez zamawiającego możliwości zmiany wykazu instalacji (jak podaje odwołujący), ale ewentualny brak doprecyzowania warunków zmiany wykazu instalacji oraz ewentualny brak wskazania podstawy i warunków zmiany wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany wykazu instalacji jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wzrost

kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Gdyby natomiast w toku realizacji zamówienia pojawiła się możliwość transportu odpadów do instalacji położonej najbliżej (o status RIPOK ubiega się instalacja położona w Łodzi — o czym wspomina odwołujący) to skorzystają na tym wszyscy wykonawcy odbierający odpady z terenu Miasta Łodzi. Zmniejszeniu ulegną bowiem koszty transportu odpadów. Oszczędności dotyczyć będą wszystkich wykonawców.

Wskazuje, że żądanie odwołania zmierza do uniemożliwienia zmiany umowy w zakresie listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady w razie uzyskania przez nową instalację statusu RIPOK. Zgodnie z Planem gospodarki odpadami dla województwa łódzkiego na lata 2016 — 2022 z uwzględnieniem lat 2023 — 2028 w najbliższym czasie status RIPOK w regionie Il Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego uzyska instalacja położona w Łodzi — zatem najbliższa dla przekazywania odpadów z terenu Miasta Łodzi (wskazuje na to sam odwołujący). Pozostawienie w SIWZ możliwości zmiany umowy m.in. poprzez dodanie do listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady z Łodzi, instalacji planowanej do uruchomienia położonej na terenie Miasta Łodzi jest korzystne dla przystępującego oraz dla każdego z wykonawców zainteresowanych niniejszym postępowaniem. Bieżące brzmienie OPZ wymaga uwzględnienia w planowanych kosztach odbioru odpadów z terenu Miasta Łodzi ich transportu do Ruszczyna (położonego około 70 km od granic m. Łodzi) lub do Dylowa (położonego około 90 km od granic m. Łodzi).

Ewentualne wprowadzenie do umowy możliwości przekazywania odpadów do instalacji położonej w Łodzi znacząco zmniejszyłoby koszty realizacji zamówienia na usługi odbioru odpadów (zmniejszyłoby koszty transportu) dla każdego z wykonawców (w tym przystępującego, jak i odwołującego).

W odniesieniu do drugiej grupy zarzutów dotyczących uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic tj. zarzutów wskazanych w punktach 4, 5 i 6 odwołujący wskazuje, że przewidziany w § 5 pkt 18 Projektu Umowy zapis uprawniający zamawiającego (i wyłącznie jego) do jednostronnego „aktualizowania" dokumentu określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z poszczególnych ulic należy ocenić jako opisanie przedmiotu zamówienia w sposób 11 KIO 2623/17

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. Zapis ten stwarza możliwość jednostronnej zmiany - w toku realizacji przedmiotu zamówienia - zasad jego wykonywania w stopniu mającym istotny wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę. Zamawiający może zatem jednostronnie, jeśli tylko uzna to za stosowne, wskazać nowe ulice, dla których odbiór odpadów będzie dopuszczalny lub niedopuszczalny w określonych godzinach. Powyższe w praktyce może wpłynąć na utrudnienie operacji odbierania odpadów i zwiększenie ilości realizowanych odbiorów przekładając się w prosty sposób na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia.

Wskazuje, że biorąc pod uwagę, że wymagania dotyczące przedziałów czasowych dla odbioru odpadów z nieruchomości jest istotnym czynnikiem kosztotwórczym dla usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, prawidłowa kalkulacja oferty wymaga znajomości tego elementu dla całego okresu jej realizacji. Niepewność co do zmian w omawianym zakresie w istotny sposób utrudnia oszacowanie ceny ofertowej.

Ponadto twierdzi, że przyznanie zamawiającemu prawa do nieograniczonego aktualizowania ww. przedziałów czasowych może prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji - bowiem może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sposób, który nie wynika wprost z treści dokumentacji, a zależy tylko i wyłącznie od dyskrecjonalnej decyzji zamawiającego. Niepewność co do wymaganych przedziałów czasowych odbioru odpadów z poszczególnych nieruchomości, utrudnia realne konkurowanie pomiędzy podmiotami zainteresowanymi uzyskaniem zamówienia. W warunkach tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert.

Takie rozwiązanie prowadzi dodatkowo do naruszenia wyrażonej w art. 353 1 k.c. zasady swobody umów. Jest ono bowiem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz z naturą stosunku zobowiązaniowego, albowiem całkowicie uzależnia jedną stronę od woli drugiej strony, pozwalając jej w sposób nieograniczony ustalać czynniki mający bezpośrednio wpływ na opłacalność realizacji zamówienia. Jednocześnie takie ukształtowanie stosunku umownego nie umożliwia wykonawcy rzetelnego oszacowania

poziomu ryzyka zmiany częstotliwości oraz uwzględnienia tego ryzyka w cenie ofertowej dalece wykracza zatem poza dopuszczony w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych nierówny podział ryzyk stron stosunku zobowiązaniowego. Na potwierdzenie tego także przytacza treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 1991 roku sygn. III CZP 15/91.

Co do tej grupy zarzutów zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnia, że zakaz odbioru odpadów komunalnych w godzinach szczytu z części ulic znajdujących się w centrum miasta obowiązuje w Łodzi od wielu lat. Ustanowiony został na mocy uchwały Rady Miejskiej w Łodzi, będącej aktem prawa miejscowego, wydanej na podstawie art. 4 UCPG. 12 KIO 2623/17

Rada Miejska w Łodzi dokonując wyboru ulic oraz ustalając czasy zakazu odbierania z nich odpadów komunalnych nie ma żadnych ograniczeń prawnych w tym zakresie. Kieruje się wskazaniami ekspertów od ruchu drogowego oraz komunikacji. Firma działająca na terenie gminy musi dostosować swą działalność do wymogów prawa miejscowego. W § 5 pkt 25 Projektu Umowy zapisano, że wykonawca zobowiązany jest realizować przedmiot umowy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i miejscowego w zakresie związanym z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. Natomiast w OPZ w pkt 2 tiret 7 wskazano, iż winno ono być realizowane przez wykonawcę zgodnie z uchwałą Nr XXXI/808/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Łodzi, będącą aktem prawa miejscowego.

Reasumując stwierdza, że nie ma możliwości prowadzenia w tym zakresie negocjacji z wykonawcą, gdyż ograniczenia wynikają z przyczyn obiektywnych, na które zamawiający nie ma wpływu, a które pojawiają się już w toku wykonywania umowy.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 14 grudnia 2017 roku (znak: DOA-ZP-VIII.271.84.2017), w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na rozprawie: a) pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. L. dz. 1648/2017 zarządcy RIPOK w Dylowie firmy EKO-REGION sp. z o.o. wraz z pismem odwołującego z dnia 20 grudnia 2017 r. sygn.

WM099.O.20171220.1; b) pisma z dnia 4 października 2017 r. sygn. 0323-KAM-KM-X-2017 zarządcy RIPOK w Ruszczynie firmy FB Serwis Kamieńsk sp. z o.o.; c) kalkulacji wyliczenia mocy przerobowych w regionie objętym zamówieniem i odpadów generowanych z tego terenu wraz załącznikami; złożonych przez zamawiającego na rozprawie: a) czterech pism: pisma z dnia 25 września 2017 r. zarządcy RIPOK w Dylowie firmy EKOREGION sp. z o.o., pisma z dnia 4 października 2017 r. sygn. 0323-KAM-KM-X-2017 zarządcy RIPOK w Ruszczynie firmy FB Serwis Kamieńsk sp. z o.o., oraz dwa pisma Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z dnia 8 listopada 2017 r. i 10 października 2017 r.; b) pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. ZIM-DO.0800.164.2017 Zarządu inwestycji Miejskich stanowiącego wykaz inwestycji jakie miały miejsce w latach 2016-2017 na

13 KIO 2623/17 terenie Miasta Łodzi wraz zestawieniem inwestycji planowanych do realizacji na rok 2018; oraz stanowisk stron i przystępującego złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ naruszały przepisy prawa.

Skład orzekający Izby odniesienie się do sformułowanych przez odwołującego zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do wszystkich sześciu wskazanych w odwołaniu zarzutów w podziale na dwie grupy tj. pierwsza grupa zarzutów dotyczy wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne (zarzuty zawarte w pkt 1, 2 i 3), natomiast druga grupa dotyczy uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic (zarzuty zawarte w pkt 4, 5 i 6).

Zarzuty dotyczące wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne

14 KIO 2623/17 Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do Projektu Umowy stanowiącym wykaz instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w pkt 3 dla odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów pozostałych po segregacji oraz odpadów spożywczych i kuchennych z gospodarstw domowych wskazano dwie instalacje (RIPOK): Dylów A gm. Pajęczno oraz Ruszczyn gm. Kamieńsk.

Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5) UPCG wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości określa w niej: instalacje, w szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Niewątpliwe jest też, że zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie na odbiór odpadów. Do obowiązków wykonawcy — zgodnie z SIWZ oraz z ogłoszeniem o zamówieniu — należy odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości oraz transport odpadów odebranych do instalacji wskazanych przez zamawiającego w załącznikach nr 3 do wzorów umów.

Izba przyjęła przy tym stanowisko zamawiającego, że treści przytoczonego przepisu wynika jednoznacznie obowiązek zamawiającego wskazania, w przypadku przetargu na odbieranie odpadów, instalacji w tym RIPOK, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady.

Ustawodawca używa pojęcia instalacji w liczbie mnogiej, a zatem zamawiający uprawniony jest do wskazania więcej niż jednej instalacji.

Dodatkowo art. 6d ust. 4 pkt 5) UCPG należy traktować jako lex specialis względem ustawy Pzp szczególnie w kontekście przepisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej instalacje zgodnie z ww. przepisem, a przepis ten nie nakłada innych dodatkowych obowiązków w tym zakresie na zamawiającego.

Zamawiający dokonał zatem opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 6d ust. 4 pkt 5 UCPG wskazując listę instalacji. W związku z tym w ocenie Izby nie można uznać, że w tym zakresie naruszył normę wynikającą z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Warto przy tym dodać, że zamawiający wskazał wszystkie aktualnie istniejące instalacje mające status RIPOK (ujęte w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego) dla II regionu województwa łódzkiego, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. W tym kontekście żądanie odwołującego aby jednoznacznie określić w Załączniku nr 3 do Projektu Umowy konkretną instalację, do której odpady z danego sektora mają być przekazywane mogłoby zwiększyć ryzyko dotyczące realizacji docelowej umowy i pozbawiałoby zamawiającego możliwości bardziej elastycznego działania szczególnie w sytuacji uniemożliwienia zmiany Załącznika nr 3 w przyszłości.

15 KIO 2623/17 W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art.

7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne należy oddalić.

W tej grupie zarzutów odwołujący wskazywał także, że postanowienia pkt 4 OPZ i § 1 ust. 4 Projektu Umowy stwarzają zamawiającemu możliwość kształtowania treści Załącznika nr 3 do Umowy dla poszczególnych części zamówienia w sposób, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego.

Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podnosił, ze taka konstrukcja ww. postanowień dokumentacji przetargowej uniemożliwi realną kalkulacje cen ofertowych szczególnie w zakresie transportu odpadów.

W odniesieniu do tego stanowiska Izba przyjęła argumentację przystępującego, który wskazał, że na podstawie bieżących postanowień SIWZ wykonawcy są w stanie rzetelnie oszacować cenę ofertową, a do szacowania ceny ofertowej należy przyjąć listę instalacji wskazaną w załącznikach nr 3 do Projektów Umów. Nie ma podstaw, by do szacowania ceny ofertowej przyjmować założenie o transporcie odpadów do instalacji na tej liście nie wskazanej, a która potencjalnie pojawi się w przyszłości.

Odwołujący podnosił także, że żadna z wymienionych przez niego w odwołaniu instalacji nie jest w stanie przetworzyć wszystkich odpadów odbieranych z terenu Miasta Łodzi. Wszystkie one mają ograniczone zdolności przerobowe (określone w szczególności w udzielonych tym instalacjom pozwoleniach odpowiednio na przetwarzanie odpadów lub pozwoleniach zintegrowanych), co oznacza, że każda z nich jest w stanie przyjąć jedynie pewną część takich odpadów, a dodatkowo na tym etapie zamawiający nie ma podpisanych umów na zagospodarowanie odpadów (nie ma gwarancji, że instalacje będą przyjmowały odpady w takim zakresie, jakim mogą zostać wygenerowane na terenie określonym przez zamawiającego) co także nie gwarantuje zapewnienia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Na potwierdzenie tej okoliczności na rozprawie przedstawił dowody wskazane na stronie 13.

Jak ustalono powyżej zamawiający wskazał w załączniku nr 3 do Projektu Umowy regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych. Fakt ten oznacza, że zamawiający podając je w dokumentacji przetargowej, bierze na siebie odpowiedzialność za to, że wykonywanie umowy oraz świadczenie przez wykonawcę usługi będzie możliwe, zaś instalacja przyjmie odpady bez zastrzeżeń i nie pozostawi wykonawcy z zebranymi odpadami.

16 KIO 2623/17 Nie sposób w tym miejscu tracić z pola widzenia, czym jest SIWZ, a przecież wspomniany załącznik jest jej elementem. Przypomnienia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia ma charakter zobowiązania, w którym zamawiający z pełną odpowiedzialnością przyjmuje na siebie zapewnienie wykonywania zadania objętego postępowaniem, w tym zakłada, że elementy infrastruktury, również te do niego nie należące (pozostające w gestii innych podmiotów) będą dostępne do realizacji zamówienia. SIWZ stanowi element przyszłego stosunku łączącego wykonawcę z zamawiającym, a tym samym ma charakter pełnoprawnego zobowiązania się do zapewnienia do realizacji zamówienia tych elementów, które ze strony zamawiającego zostały wskazane. W tym zakresie nie sposób więc odbierać SIWZ waloru wiążącej deklaracji zagwarantowania przez zamawiającego dostępności i przyjęcia dostarczonych przez wykonawcę świadczącego usługę odbioru odpadów przez wskazane regionalne instalacje przetwarzania odpadów komunalnych. Taki charakter SIWZ podkreślany jest w orzecznictwie jak i w doktrynie. Jak podkreślono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 13 maja 2010 r. w spr. X Ga 71/10, „[…] Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ], oraz sporządzone w oparciu o nią ogłoszenie o zamówieniu stanowią, oświadczenie woli Zamawiającego [jednostronne czynności prawne] […]”.

Z tej perspektywy, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz sporne w niej postanowienie dotyczące wskazania regionalnych instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych postrzegać trzeba jako zobowiązanie się zamawiającego do gotowości wskazanych przez niego jednostek do przyjęcia odpadów. Tego rodzaju zobowiązanie wobec wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne nie wymaga posiadania zawartych umów na odbiór odpadów.

W ocenie Izby dowody przedstawione przez odwołującego nie potwierdzają, że wskazane w SIWZ instalacje nie będą gotowe na przyjmowanie odpadów w okresie realizacji zamówienia. Z dowodów tych wynika, że ja chwile obecną tj. w czasie trwanie postepowania odwoławczego nie posiadają one mocy przerobowych. Należy przy tym pamiętać o tym, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu będzie realizowany od 1 lipca 2018, a zamawiający wskazał na rozprawie, że dla obecnych instalacji przewidziana jest modernizacja, która ma zwiększyć ich moce przerobowe oraz planowana jest do uruchomienia kolejna instalacja (w Łodzi) co pozwoli uniknąć kłopotów związanych z brakiem mocy przerobowych.

W tym kontekście, rozważania i argumentacja odwołującego to jedynie obawy co do przyszłości, które jednak – wobec przyjęcia na siebie przez zamawiającego odpowiedzialności za dostępność wskazanych instalacji, czego wyrazem jest ich ujęcie w SIWZ – stanowią przejaw pesymistycznej i nieuzasadnionej żadnymi okolicznościami oceny.

17 KIO 2623/17 W związku z zarzutem naruszenia art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego należy stwierdzić, że zgonie z art. 353 1 k.c strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego k.c., jak też z regulacji ustawy Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów.

Z ogólnych zasad ustawy Pzp, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych itd) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania).

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.

W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy itd.). Natomiast w przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest. Tym samym brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania.

W niniejszej grupie zarzutów odwołujący wnosił o wykreślenie z pkt 4 OPZ oraz § 1 ust. 4 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający zastrzega możliwość dokonywania zmian ww. załącznika w przypadku zmiany instalacji". W przypadku realizacji tego żądania zamawiający naraża się na ryzyko utraty możliwości zmiany instalacji. Może to spowodować 18 KIO 2623/17

niemożliwość dostosowania sposobu wykonania umowy do nowych okoliczności jakie mogą wyniknąć w okresie realizacji zamówienia np. w sytuacji utraty statusu RIPOK przez wskazane w SIWZ instalację lub uzyskania tego statusu przez inną instalację. W niniejszej sprawie ma to bardzo istotne znaczenie, ponieważ umowa na odbiór odpadów ma być realizowana jak już wskazano od 1 lipca 2018 r., a więc dopiero za 6 miesięcy — i na obecnym etapie nie wiadomo czy np. instalacje wskazane w uchwale wykonawczej Sejmiku Województwa Łódzkiego nadal będą miały status RIPOK czy też zostaną wykreślone, a wpisane inne instalacje, stąd też zapis o możliwości zmiany załącznika określającego instalacje umożliwia ograniczenie ryzyka niezrealizowania zamówienia.

Izba przychyla się do twierdzenia przystępującego zawartego w jego piśmie, że ewentualnym problemem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest wskazanie przez zamawiającego możliwości zmiany wykazu instalacji (jak podaje odwołujący), ale ewentualny brak doprecyzowania warunków zmiany wykazu instalacji oraz ewentualny brak wskazania podstawy i warunków zmiany wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany wykazu instalacji jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wzrost kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zmiana postanowień SIWZ nie może nastąpić w sposób, jakiego żąda odwołujący ponieważ w ten sposób zamawiający pozbawi się możliwości zmiany załącznika nr 3 do Projektu Umowy w każdej sytuacji. Możliwość dokonywania zmian wykazu instalacji definitywnie powinna pozostać w SIWZ. Słuszne jest także stanowisko, że pod rozwagę należałoby poddać doprecyzowanie warunków zmian oraz wprowadzenie postanowienia umożliwiającego zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany listy instalacji, do których mają być przekazywane odpady jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wzrost kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę niemniej w tej kwestii odwołujący nie formułował w odwołaniu żadnych wniosków czy żądań.

W tym zakresie należy podtrzymać argumentację zawartą w wyroku Izby o sygn. KIO 903/17, z której wynika, że „Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz SIWZ nie bez znaczenia pozostaje także treść żądań Odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji - one to bowiem wyznaczają zakres dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać z urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz - stanowiące ich odzwierciedlenie żądania i wnioski odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.

To podmiot odwołujący, formułując swoje żądania wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni

19 KIO 2623/17 zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp”.

Odwołujący dopiero na rozprawie w tej grupie zarzutów wniósł alternatywnie o dokonanie precyzyjnego określenia równych dla wszystkich wykonawców zasad zmiany Załącznika nr 3 do wszystkich umów. Odnosząc się do tego żądania, Izba uznaje je jako niezasadne.

W tym zakresie Izba ponownie stwierdza, że przy odwołaniu od postanowień SIWZ istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści.

To poprzez ich pryzmat Izba ocenia zasadność zmiany kwestionowanych postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego (podobnie wyrok KIO 402/11, wyrok KIO 589/13 oraz wyrok 624/16).

Odwołujący zgłaszając ww. żądanie na rozprawie w ocenie Izby nie wywiązał się z tych obowiązków ponieważ w żaden sposób nie sprecyzował tego żądania oraz nie wskazał jakie

rozstrzygniecie uczyni zadość jego interesom przy jednoczesnym braku sformułowania postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W tym przypadku w sytuacji uznania zasadności tego żądania to na Izbę spadłby obowiązek jego doprecyzowania co w kontekście ww. wskazań nie powinno mieć miejsca.

Dodatkowo w ocenie Izby wniesione przez odwołującego na rozprawie żądanie nie wynika z postawionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu zaniechania przez zamawiającego określenia warunków zmiany instalacji na co słusznie zdaniem Izby zwrócił uwagę przystępujący. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba za podstawę orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w odwołaniu, a nie może brać pod uwagę zarzutów, które pojawiły się dopiero na rozprawie. W związku z tym także z tego powodu należy uznać przedmiotowe żądanie za niezasadne.

Niezależnie od powyższego, stawiane przez odwołującego jako ewentualne żądanie o zmianę przedmiotu zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych też jest w ocenie Izby niezasadne. Zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG wójt, burmistrz lub prezydent miasta ma obowiązek udzielenia zamówienia publicznego. Zamówienie to może mieć jedną z dwóch form: na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 20 KIO 2623/17

albo na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Podkreślenia wymaga, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i on określa zakres (przedmiot) zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami i wizją realizacji celów publicznych. To w wyłącznej gestii zamawiającego leży zatem ocena, co do tego, jaki zakres zamówienia realizuje jego cele i w jaki sposób ukształtuje przedmiot zamówienia. Nie jest rzeczą wykonawców narzucanie zamawiającemu dodatkowych elementów, jakie – w ich ocenie – należy objąć przedmiotem zamówienia. Podzielono w tej mierze argumentację zawartą w wyroku KIO 989/13 oraz w wyroku KIO 2191/15.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty naruszenia: art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wskazania instalacji, do których mają być przekazywane odebrane odpady komunalne także należy oddalić.

Zarzuty dotyczące uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic Izba ustaliła, że w załączniku nr 9 do Projektu Umowy określono wykaz ulic, z których odbiór odpadów komunalnych może odbywać się w określonych przedziałach czasowych.

Natomiast § 5 pkt 18 zd. 2 Projektu Umowy stanowi, że „Zamawiający będzie aktualizował ten wykaz". W związku z tym odwołujący podniósł zarzuty wskazane w pkt. 4, 5 i 6 oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę treści Projektu Umowy poprzez wykreślenie z § 5 pkt 18 Projektu Umowy cytowanych powyżej wyrazów.

Dalej odwołujący podnosi, że zapisy SIWZ nie określają żadnych kryteriów dla takiej aktualizacji, w szczególności zaś kryteriów (1) precyzyjnych - pozwalających wykonawcy na realne oszacowanie ryzyka zmiany ww. przedziałów czasowych dla poszczególnych ulic oraz (2) niedyskryminacyjnych - tj. zależnych od obiektywnych okoliczności, wyłączających arbitralność decyzji zamawiającego. Odwołujący nie wie zatem, czym się będzie kierował zamawiający przy ewentualnym „aktualizowaniu" załącznika z przedziałami czasowymi odbioru odpadów.

Na rozprawie zamawiający wskazał dowód w postaci pisma z dnia 21 grudnia 2017 r. sygn. ZIM-DO.0800.164.2017 Zarządu Inwestycji Miejskich stanowiącego wykaz inwestycji jakie miały miejsce w latach 2016-2017 na terenie Miasta Łodzi wraz zestawieniem inwestycji planowanych do realizacji na rok 2018. Z pisma tego wynika jak duża liczba inwestycji została przeprowadzona przez zamawiającego w latach 2016-2017 i jaka jest planowana do realizacji w 2018 roku. Mając na uwadze liczbę tych inwestycji, stopień skomplikowania, terminy w których mogą zostać zrealizowane, problemy wynikłe na etapie ich realizacji itd., określenie kryteriów aktualizacji załącznika nr 9 może mieć charakter co 21 KIO 2623/17

najwyżej deklaratoryjny, który może nie przystawać do rzeczywistości. Ponadto informacje zawarte w tym załączniku nie wynikają z arbitralnych decyzji zamawiającego, lecz z aktów

prawa miejscowego, które to zgodnie z § 5 pkt 25 Projektu Umowy wykonawca jest zobowiązany respektować. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca zobowiązany jest „realizować przedmiot umowy zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i miejscowego w zakresie związanym z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz szczegółowych wymagań dla transportu odpadów”. W związku z tym Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska zamawiającego, że nie ma możliwości prowadzenia w tym zakresie negocjacji z wykonawcą, gdyż ograniczenia wynikają z przyczyn obiektywnych, które pojawiają się już w toku wykonywania umowy .

Zamawiający wskazał w Załączniku 9 do Projektu Umowy aktualną informację co do miejsc i godzin odbioru odpadów ze wskazanych ulic oraz we wskazanych przedziałach czasowych oraz podał w pkt 2 tiret 7 OPZ, iż zamówienie winno być realizowane przez wykonawcę zgodnie z uchwałą Nr XXXI/808/16 Rady Miejskiej w Łodzi z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie wprowadzenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Łodzi, będącą aktem prawa miejscowego określającym te warunki. W ocenie Izby zamawiający podał aktualne i wystarczające informacje dotyczące tego zakresu w związku z tym nie można przyjąć, że są one niejednoznaczne i niewyczerpujące.

Odwołujący podnosił, że taka konstrukcja ww. postanowień dokumentacji przetargowej w istotny sposób utrudnia oszacowanie ceny ofertowej.

W odniesieniu do tego stanowiska Izba przyjęła argumentację zamawiającego, który wskazał, że wykonawca warunek ten może i powinien wkalkulować w ponoszone koszty, tak jak wzrost kosztów spowodowany wyłączeniami ulic w wyniku remontów, napraw czy wypadków lub innych niedających się przewidzieć zdarzeń. W tym przypadku wykonawca jest informowany z wyprzedzeniem o ograniczeniach, dotyczą one tylko części dnia pracy i prowadząc nowoczesne zarządzanie posiadanym sprzętem wykonawca może istotnie ograniczać koszty powstałe w takich sytuacjach.

W związku z zarzutem naruszenia art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze) tego stosunku oraz zasadom współżycia społecznego należy stwierdzić, że zgonie z art. 353 1 k.c strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego k.c., jak też z regulacji ustawy Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK

22 KIO 2623/17 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów.

Z ogólnych zasad ustawy Pzp, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych itd.) lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania).

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania, które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu.

W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy itd.). Natomiast w przypadku żądań dotyczących brzmienia dokumentów przetargowych tak nie jest. Tym samym brak sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych (niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować

oddaleniem odwołania.

W niniejszej grupie zarzutów odwołujący wnosił o wykreślenie z § 5 pkt 18 Projektu Umowy wyrazów: „Zamawiający będzie aktualizował ten wykaz”. W przypadku realizacji tego żądania zamawiający może zostać pozbawiony możliwości aktualizacji tego wykazu. Może to spowodować niemożliwość dostosowania sposobu wykonania umowy do nowych okoliczności jakie mogą wyniknąć w okresie realizacji zamówienia związanych np. z prowadzeniem licznych inwestycji na terenie Miasta Łodzi.

Odwołujący dopiero na rozprawie w tej grupie zarzutów wniósł alternatywnie o określenie enumeratywnych przypadków zmiany Załącznika nr 9 oraz jego maksymalnego zakresu. Odnosząc się do tego żądania, Izba uznaje je jako niezasadne.

W tym zakresie Izba po raz kolejny stwierdza, że przy odwołaniu od postanowień SIWZ istotnym jest precyzyjne sformułowanie żądań, gdyż ocena zarzutu podniesionego w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To poprzez ich pryzmat Izba ocenia zasadność zmiany kwestionowanych 23 KIO 2623/17

postanowień SIWZ. Podkreślić należy, że to obowiązkiem odwołującego, a nie rolą Izby jest precyzowanie żądania i wykazanie podstaw go uzasadniających. To odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie formułuje postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Istotnym jest, aby zarzuty i żądania zostały w pełni sprecyzowane w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się przed Izbą do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego. Tym samym wskazanie konkretnych uchybień i oczekiwań odwołującego zakreśla ramy postępowania odwoławczego (podobnie wyrok KIO 402/11, wyrok KIO 589/13 oraz wyrok 624/16). Odwołujący zgłaszając ww. żądanie na rozprawie w ocenie Izby nie wywiązał się z tych obowiązków ponieważ w żaden sposób nie sprecyzował tego żądania oraz nie wskazał jakie rozstrzygniecie uczyni zadość jego interesom przy jednoczesnym braku sformułowania postanowienia SIWZ, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. W tym przypadku w sytuacji uznania zasadności tego żądania to na Izbę spadłby obowiązek jego doprecyzowania co w kontekście ww. wskazań nie powinno mieć miejsca. Ponadto jak wskazano powyżej wykonanie alternatywnego wniosku zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie byłoby w ocenie Izby co najmniej bardzo trudne jeśli nie niemożliwe zważywszy, że odwołujący sam nie podał żadnych nawet powierzchownych założeń w tej materii.

Dodatkowo w ocenie Izby wniesione przez odwołującego na rozprawie żądanie nie wynika z postawionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu zaniechania przez zamawiającego określenia warunków aktualizacji Załącznika nr 9.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba za podstawę orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w odwołaniu, a nie może brać pod uwagę zarzutów, które pojawiły się dopiero na rozprawie. W związku z tym także z tego powodu należy uznać przedmiotowe żądanie za niezasadne. Przy czym także w tym przypadku adekwatna jest podana powyżej argumentacja wynikająca z wyroku Izby o sygn. KIO 903/17.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty naruszenia: art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym uprawnienia zamawiającego do zmiany załącznika określającego przedziały czasowe odbioru odpadów z określonych ulic należy oddalić.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

24 KIO 2623/17 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący

…………………………….

25 KIO 2623/17