Wyrok KIO 2595/13 z 21 listopada 2013

Zamawiający Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Zakup drukarek za zapasem materiałów eksploatacyjnych dla centrali i OR ARiMR opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 239493-2013.

28 października 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu

z postępowania oraz o tym, którzy z wykonawców zostaną zaproszeni do aukcji elektronicznej.

7 listopada 2013 roku Odwołujący, na podstawie art. 180, w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie:

1. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4) ustawy i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust 4 ustawy;
2. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na braku oceny oferty Odwołującego i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w postępowaniu;
3. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, e oferta zło ona w Postępowaniu przez R………. S………. PPHU SMK R………. S……… z siedzibą w Warszawie (zwanym dalej „PPHU SMK”), jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), oraz w wyniku powy szego zaniechaniu odrzucenia oferty PPHU SMK jako niezgodnej z SIWZ;
4. od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, e oferta zło ona w Postępowaniu przez P…….. S………. Copy.Net.pl P…… S…… z siedzibą w Warszawie (zwanym dalej „COPY.NET”) , jest zgodna z SIWZ, oraz w wyniku powy szego zaniechaniu odrzucenia oferty COPY.NET jako niezgodnej z SIWZ;
5. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, e oferta zło ona w Postępowaniu przez spółkę TFF S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „TFF”), jest zgodna z SIWZ oraz w wyniku powy szego zaniechaniu

3 odrzucenia oferty TFF jako niezgodnej z SIWZ,

1. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu, e Wykonawca spółka TFF S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „TFF”), nie podlega wykluczeniu z postępowania pomimo zło enia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie postępowania następujących przepisów: • art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust 4 ustawy przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania, przez bezpodstawne przyjęcie, i Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla dokonania tej czynności, • naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, • art. 91, art. 91a ust 1 i art. 91 b ustawy przez zaniechanie oceny oferty Odwołującego i zaniechanie jego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych do podjęcia takich czynności, • art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert zło onych w postępowaniu przez: B PPHU SMK, COPY.NET, TFF pomimo, i są one niezgodne z treścią SIWZ, • art. 24 ust 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki TFF, pomimo zło enia przez tą spółkę nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów urządzeń, co mo e mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, • a w konsekwencji powy szego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o:

I. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) uniewa nienia czynności oceny ofert zło onych w postępowaniu i uniewa nienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, b) uniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,

c) dokonania ponownej oceny ofert zło onych w postępowaniu, a w jej konsekwencji zaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,

4 d) dokonania ponownej oceny ofert zło onych w postępowaniu, a w jej konsekwencji odrzucenie ofert: PPHU SMK, COPY.NET, TFF z ostro ności procesowej e) uniewa nienia aukcji elektronicznej, II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Interes Wykonawcy: Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu.

Odwołujący wykazuje swój interes w zło eniu odwołania tym, e naruszając przepisy ustawy Zamawiający uniemo liwił Wykonawcy udział w aukcji elektronicznej, a konsekwencji uzyskanie zamówienia. Tym samym uszczerbku doznaje jego interes prawny i ekonomiczny.

Powy sze potwierdza istnienie interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił stanowisko:

Zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1 lit a) SIWZ wskazał, i o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej 2 dostaw drukarek lub drukujących maszyn wielofunkcyjnych, a wartość ka dej z tych dostaw jest nie mniejsza ni 250 000, 00 zł brutto. Na potwierdzenie tak postawionego warunku Zamawiający ądał zgodnie z zapisem rozdziału V pkt 2 ppkt 9) SIWZ wykazu wykonanych głównych dostaw wraz z załączonymi dowodami, czy zostały wykonane nale ycie. Dnia 13 września 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia ww. dokumentów. W oświadczeniu Odwołujący wskazał dwie dostawy, w tym jedną zrealizowaną na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący załączył List referencyjny, który w maju 2013 r. otrzymał od Zamawiającego w związku z realizacją zamówienia w okresie od 31.01.2013 r. do dnia 07.03.2013 r. Pismem z dnia 28 października 2013 r. Zamawiający poinformował, i wykluczył z postępowania Wykonawcę J………..

M……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY poniewa „dowód, który przedstawił wykonawca nie zawiera adnych informacji, o tym aby zamówienie zostało zrealizowane w sposób nale yty, tym samym nie potwierdza nale ytego wykonania dostawy.

Zło ony w ofercie dokument zawiera jedynie potwierdzenie wykonania dostaw, co nie stanowi potwierdzenia, e dostawy zostały wykonane w sposób nale yty tj. w pełni zgodny z zawartą umową (...) w ramiach przedmiotowej umowy dostawy zostały naliczone kary

5 umowne z tytułu opóźnienia terminu dostarczenia przedmiotu umowy.” Zdaniem Zamawiającego okoliczność naliczenia kar umownych powoduje, e dostawy tej nie mo na zaliczyć w poczet dostaw, które mogły potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Naliczenie kar umownych wyklucza mo liwość uznania, e zamówienie zostało wykonane nale ycie. Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego podnosząc, co następuje: W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, i list referencyjny przedstawiony przez Odwołującego został wystawiony przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Zamawiającego). Tym samym przedstawiając ądny dokument Odwołujący działał w dobrej wierze będąc przekonanym, e skoro Zamawiający zło ył określone oświadczenie wiedzy dot. wykonania umowy i przekazał je Wykonawcy, to umowa ta została zrealizowana w sposób nale yty. Oczywistym i powszechnie przyjętym w obrocie gospodarczym zwyczajem jest, i tego rodzaju dokumenty wydaje się wykonawcom na ich prośbę. Dokumenty te potwierdzają doświadczenie wykonawców, co do realizowanych usług, dostaw, robót budowlanych w innych postępowaniach. Przez sam fakt wystawienia określonego dokumentu, jakim jest List referencyjny, Zamawiający wywołał u Wykonawcy przeświadczenie, e mo e się on nim

swobodnie posługiwać i w ten sposób wykazywać swoje doświadczenie, w tym w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez ARiMR. Brak wydania listu referencyjnego przez Zamawiającego spowodowałaby w niniejszym postępowaniu przekazanie na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, przedło enie innych referencji potwierdzających spełnienie postawionych warunków. Działania Zamawiającego wprowadziły Odwołującego w błąd, co do jego intencji. Pamiętać bowiem nale y, i z zasady list referencyjny kojarzony jest z poleceniem określonej osoby/ podmiotu jako rzetelnego wykonawcy, rzetelnej osoby. List referencyjny rekomendujące kogoś w konkretnej dziedzinie.

Samo wydanie listu referencyjnego, którym mo na posługiwać w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest rekomendacją wystawioną przez Zamawiającego Wykonawcy. Podkreślenia wymaga, e dla poświadczenia (wcześniej referencji), o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013 poz. 231), ustawodawca nie wskazał informacji niezbędnych, które winny być określone w ich treści, Mają one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu zamówienia. Wyraźnie orzekł tak skład orzekający Izby w wyroku z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11. Izba uznała, e dokumenty świadczące o nale ytym wykonaniu zamówienia nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z warunkiem udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający kwestionował prawidłowość realizacji umowy nie powinien składać oświadczenia, z którego wynika

6 wniosek przeciwny i powodować tym samym przeświadczenia u Wykonawcy, i nie ma on zastrze eń, co do sposobu realizacji umowy. W doktrynie prawa cywilnego podkreślane jest, e oświadczenia woli nale y odró niać w szczególności od oświadczeń wiedzy (np. tzw. uznanie niewłaściwe - art. 123 § 1 pkt 2 k.c., zawiadomienie o przelewie - art. 512, 515 k.c., zawiadomienie o wadzie - art. 563 k.c.) oraz od przejawów uczuć (np. przebaczenie - art.

899 § 1, art. 930 § 1, art. 1010 § 1 k.c.), które nie są wyrazem woli powołania, zmiany lub zakończenia stosunku cywilnoprawnego. Artykuł 60 k.c. nie znajduje bezpośredniego zastosowania do tego rodzaju oświadczeń (wypowiedzi) podmiotów prawa cywilnego.

W judykaturze przyjmuje się, e przepisy art. 60 i n. k.c. dotyczące formy i treści oświadczeń woli nie mają równie zastosowania do oceny prawidłowości czynności procesowych (wyr.

SN z dnia 8 lutego 2007 r., I CSK 406/06, Lex nr 274237). Jednak e z uwagi na pewne podobieństwo oświadczeń wiedzy i przejawów uczuć do oświadczeń woli oraz fakt, e prawo wią e z nimi w określonych przypadkach skutki prawne, w doktrynie dopuszcza się mo liwość odpowiedniego lub analogicznego stosowania do nich przepisów o oświadczeniach woli (zob. zwłaszcza K. Mularski, Czynności podobne do czynności prawnych, Warszawa 2011, s. 15 i n.; por. M. Pecyna, Podmiotowe i przedmiotowe przesłanki skuteczności wygaśnięcia stosunku najmu lokalu na tle regulacji ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego, TPP 2002, nr 1-2, s. 45 i n.; Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 26; S. Rudnicki (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2007, s.

265; R. Szostak, Udzielanie zamówień publicznych w trybie powtarzalnego przetargu elektronicznego - dynamiczny sposób dokonywania zakupów, PPH 2007, nr 1, s. 27 i n.; A.

Wypiórkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit., 2007, s. 160; M. Wojewoda (w:) M.

Pyziak-Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 627 i n.) (Andrzej Janiak. Komentarz do art.60 Kodeksu cywilnego. Wydawnictwo WoltersKluwers). Powy sze oznacza, e w tym wypadku istnieje mo liwość zastosowania art. 65 § 1 KC zgodnie, z którym oświadczenie woli nale y tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało, zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Bez wątpliwości przyjąć nale y, e w przypadku „zamówień publicznych” wystawienie listu referencyjnego rozumiane jest, jako polecenie usług danego podmiotu, a tym samym potwierdzenie nale ytej realizacji zamówienia. Referencje (poświadczenia) mają za cel wyłącznie potwierdzenie nale ytego wykonania zamówienia. (Wiśniewski Piotr artykuł M.Zam.Pub.2013.4.16 Referencje poświadczające nale yte wykonanie zamówienia. Teza nr 2 171990/2) Odnosząc się do zarzutu naliczenia kary umownej w ramach umowy, której dotyczy przedstawiona referencja wskazać nale y, co następuje: Pojęcie niewykonanie lub nienale yte wykonanie zamówienia jest równoznaczne z pojęciem niewykonania lub nienale ytego wykonania

7 zobowiązania, co oznacza, e chodzi tu o odpowiedzialność za szkodę w rozumieniu art. 471 k.c. Jednak e dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej, poza przesłankami wyrządzenia szkody, naruszenia zobowiązania oraz związku przyczynowego pomiędzy nimi, warunkiem sine qua non jest by naruszenie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które dłu nik odpowiada. Co prawda art. 471 kc wprost nie wskazuje winy jako przesłanki odpowiedzialności dłu nika, jednak e zasady te wyprowadzić mo na z dalszych art. 472, 473 i 474 kc. W konsekwencji niewykonanie lub nienale yte wykonanie zamówienia publicznego musi być następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a tak e musi być skutkiem zawartej umowy, a cię ar dowodu zaistnienia tej okoliczności spoczywa na Zamawiającym. W orzecznictwie KIO przyjmuje się, e przez nienale yte wykonanie zamówienia nale y rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp, staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. A zatem nale y uwzględnić całokształt zachowań dłu nika, a nie tylko prawidłowe techniczne wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac, czy obcią enie wykonawcami karami umownymi tylko w przypadku, gdy wynikają z winy Wykonawcy w działaniu, bądź zaniechaniu, mo e stanowić podstawę do zakwestionowania, e prace zostały wykonane nale ycie zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013r. (Dz.U. z 2013r. poz. 231).

Okoliczność, czy usługi, dostawy lub roboty budowlane, których dotyczą referencje, zostały wykonane nale ycie lub nienale ycie, nale y analizować zawsze indywidualnie i przez pryzmat przepisów kodeksu cywilnego księgi III dotyczącej zobowiązań. Jak wynika z dyspozycji art. 483 § 1 kc mo na zastrzec w umowie, e naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienale ytego wykonania zobowiązania niepienię nego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W jednym z wyroków Sąd Najwy szy skonstatował, e „w razie kary umownej zastrze onej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara nale y się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłu nika (art. 476 kc). Dłu nik mo e się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, je eli obali wynikające z art. 471 kc domniemanie, e opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” (wyrok Sądu Najwy szego z dnia 6 października 2010r., sygn. akt: II CSK 180/10). Zatem Zamawiający dla realizacji przysługującego mu roszczenia o zapłatę kary umownej musi wykazać istnienie i treść zobowiązania łączącego go z wykonawcą, a tak e fakt niewykonania lub nienale ytego wykonania zobowiązania. W niektórych więc okolicznościach dłu nik będzie zwolniony od obowiązku zapłaty kary umownej. Przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłu nika z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienale ytego wykonana zobowiązania jest bowiem wykazanie, e przyczyna takiego stanu

8 rzeczy są okoliczności, za które dłu nik odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca zatem będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej, je eli wyka e, e przyczyną opóźnienia są okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Odwołać się równie nale y do podkreślanych w doktrynie funkcji kary umownej: „Kara umowna jest instrumentem prawnym o znacznej elastyczności. Przyjęte przez strony w treści stosunku zobowiązaniowego ukształtowanie kary umownej w znacznym stopniu decyduje o tym, której z funkcji nadano najistotniejsze znaczenie. Funkcje kary umownej odnoszą się zarówno do sytuacji, w której pomimo jej zastrze enia doszło do niewykonania lub nienale ytego wykonania zobowiązania, jak i do sytuacji, w której dzięki stymulacyjnemu oddziaływaniu poczynionego zastrze enia kary zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo” (. ..) „Nieco inny charakter ma funkcja stymulacyjna kary umownej. Wyra a się ona w tym, i zastrze enie kary umownej- niezale nie od swej roli kompensacyjnej- ma zarazem mobilizować dłu nika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Dłu nik powinien liczyć się z koniecznością świadczenia kary umownej, w ustalonej przez strony wysokości, w przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Kara umowna w tym zakresie słu y zatem prewencyjnej ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganiu niewykonaniu zobowiązania). Stymulująco mo e działać wysokość ustalonej kary umownej, wybrany rodzaj kary (np. zaliczka),

a tak e wzgląd na łatwość dochodzenia tego świadczenia. W pewnym stopniu odzwierciedleniem funkcji mobilizacyjnej kary umownej jest przepis art. 483 § 2 KC, wyłączający co do zasady mo liwość uchylenia się przez dłu nika od wykonania zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Zastrze enie kary umownej w kontekście wspomnianego przepisu prowadzi do wzmocnienia reguły realnego wykonania zobowiązania”. (System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań- część ogólna” , tom 5, red. prof. dr hab. Ewa Łętowska, Warszawa 2006) Odwołujący podnosi z całą stanowczością, i wbrew twierdzeniom Zamawiającego samo naliczenie jakiejkolwiek kary umownej nie mo e automatycznie skutkować uznaniem umowy za wykonaną w sposób nienale yty.

Konieczne jest rozpatrzenie ka dej sprawy indywidualnie, odnosząc się do podstaw naliczenia kary umownej, okoliczności powodujących naliczenia kary czy w końcu badaniu czy naruszenie powodujące naliczenie kary umownej zniweczyło rezultat całego zamówienia.

Nie mo na bowiem przyjąć a priori, i samo naliczenie kary umownej niweczy pozytywny odbiorów przedmiotu zamówienia, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę stymulacyjną funkcję tej instytucji. Odwołujący wskazuje jednocześnie, i ju na etapie realizacji przedmiotu zamówienia pismem z dnia 27 lutego 2013 r. z powodu zaistnienia przyczyn niezale nych od niego i niemo liwych wcześniej do przewidzenia istnieje niebezpieczeństwo przekroczenia terminu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał na trudne warunki

9 atmosferyczne, które spowodowały brak mo liwości dostawy do fabryk firmy Lexmark części potrzebnych do produkcji oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych, co spowodowało wstrzymanie ich produkcji, a w konsekwencji opóźnieniami w realizacji zamówienia.

Okoliczność powy szą potwierdził równie producent sprzętu firma Lexmark. Dowód: pismo Galaxy J………… M………. z dnia 27.02.2013 r., oświadczenie Lexmark z dnia 27.02.2013 r.

Skoro zatem nie mo na Odwołującemu przypisać winy w opóźnieniu w realizacji zamówienia sporne jest równie naliczenie kar umownych, a tym samym nie ma podstaw e do kwestionowania wystawionej referencji. Jednocześnie podkreślenia wymaga, w niniejszym przypadku została naliczona kara umowna w wysokości 1918, 00 zł przy ogólnym wynagrodzeniu wykonawcy: 1 370 000, 00 zł (słownie: jeden milion trzysta siedemdziesiąt tysięcy złotych) co stanowi 0,14% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego przy ocenie problematyki poruszanej w ramach odwołania pomocne mo e być orzeczenie ETS, które co prawda dotyczy innego stanu prawnego ale niewątpliwie zawiera istotne uwagi dotyczące samej instytucji wykluczenia z postępowania i tak: „wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu powinno być dokonane zgodnie z obowiązującym prawem, interpretowanym zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), a zwłaszcza z wyrokiem TSUE z dnia 13 grudnia 2012r. w sprawie C- 465/111 . A zatem, Zamawiający badając istnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, powinien przeanalizować treść pozyskanego w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego orzeczenia sądu, które mo e stanowić podstawę wykluczenia, pod kątem ustalenia czy orzeczenie sądu stwierdzające szkodę lub nakładające na tego wykonawcę obowiązek zapłaty kary umownej wskazuje na związek tego rozstrzygnięcia z powa nym naruszeniem obowiązków zawodowych, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub ra ącego niedbalstwa wykonawca ten nie wykonał lub nienale ycie wykonał zamówienie.”

Orzecznictwo ETS wskazuje więc na konieczność indywidualnego badania ka dego przypadku wykluczenia i niedopuszczalność automatyzmu w stosowaniu tej instytucji ze względu na jej dolegliwość dla wykonawców.

ODRZUCENIE OFERT NA PODSTAWIE ART. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W doktrynie i orzecznictwie, wskazuje się, e: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.’’

10

(wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1567/09 i wskazane tam orzecznictwo: wyroki z 26 marca 2008r., sygn. akt: KIO/UZP 218/08; 1 lutego 2005r. sygn. akt UZP/ZO/O-102/05, z dnia 14 marca 2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-423/05, z dnia 18 stycznia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-4/06, z 28 lipca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/O-1428/06, z dnia 5 września 2006r. sygn. akt UZP/ZO /0-2424/06.). W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009) podkreśla się, e oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2010 roku w sprawie o sygn. akt. KIO 1484/10 wskazano: „Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z nale ytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta zło ona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego” (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08).” Obowiązek zbadania czy oferta Wykonawcy jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ nale y do Zamawiającego. To Zamawiający dokonuje czynności oceny ofert. Podkreślenia wymaga, e nie jest to jego uprawnienie, lecz ustawowo nało ony obowiązek. Odwołujący podziela poni sze tezy z orzecznictwa: „Zamawiający, po wpisaniu do specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę szczegółowych cech oferowanego przedmiotu, jest obowiązany sprawdzić spełnienie szczegółowych wymagań przez wykonawcę. Zamawiający podczas badania nie mo e poprzestać na ogólnym stwierdzeniu wykonawcy zawartym w formularzu oferty (...) Zamawiający jest obowiązany do zbadania oferty z nale ytą starannością, zwłaszcza, gdy inny wykonawca zarzuca, e czynność ta została dokonana bez zareagowania na choćby najmniejsze odstępstwa oferty od specyfikacji”, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 3 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 907/09; KIO/UZP 915/09) „Zamawiający badając ofertę ma obowiązek stosować się do przepisów Prawa zamówień publicznych i nie mo e nie reagować na jakiekolwiek odstępstwa poczynione przez wykonawcę od swoich postanowień postawionych w specyfikacji”.

Zaniechanie odrzucenia oferty zło onej przez spółkę TFF, PPHU SMK oraz COPY.NET w poni ej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym jest ra ącym naruszeniem przepisów ustawy.

11 Oferta TFF:

Zgodnie Rozdziałem I Opis Przedmiotu Zamówienia przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa na potrzeby Centrali i Oddziałów Regionalnych Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego u ywania drukarek z zapasem materiałów eksploatacyjnych w ilości i asortymencie oraz parametrach jak ni ej.

Tabela 3, drukarki typu III: Drukarki A3 - kolor w ilości 21 sztuk:

1. wymagania funkcyjne, specyfikacja urządzenia lp. 6 - dopuszczalna gramatura papieru, wymagane minimalne parametry techniczne dla gramatury papieru: od 60 do 128 g/m2,
2. w zakresie specyfikacji modułu druku, lp. 25/26 Certyfikaty wymagane standardy oferowany sprzęt musi posiadać oznaczenie Energy Star.

Ad1) Zaoferowana przez spółkę TFF drukarka typu III, OKI ES3640a3 nie spełnia wymagań dotyczących gramatury obsługiwanego papieru (Lp. 6 w tabeli). Zamawiający wymagał aby obsługiwana była gramatura 60 do 128 g/m2, tymczasem urządzenie zgodnie ze specyfikacją techniczną zamieszczoną na stronach internetowych: (http://www.okiexecutiveseries.co.uk/Includes/Pages/FileDownload.aspx?id=tcm:123-9747016) - wersja angielska, http://www.okiexecutiveseries.pl/Includes/Pages/FileDownload.aspx?id=tcm:88-120848-16) wersja polska

obsługuje gramaturę papieru w przedziale od 64 do 300 g/m2. Powy sze oznacza, i Wykonawca składa nieprawdziwe informacje w celu otrzymania przedmiotowego zamówienia i wprowadza Zamawiającego w błąd, co do spełniania przez oferowany sprzęt minimalnych parametrów technicznych. Podkreślenia wymaga, i polska wersja specyfikacji technicznej sprzętu pochodzi jest firmowana przez OKI Systems w Warszawie.

Ad2) Oferowane urządzenie nie figuruje równie na publikowanych w Internecie listach zgodności produktów z Energy Star (http://www.energystar.gov lub http://www.euenergystar.org/) z których wydruk powszechnie traktowany jest przez Zamawiających, jako dokument potwierdzający zgodność z normą Energy Star. Wykonawca natomiast nie załączył takiego wydruku potwierdzającego spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań. Dostarczył jedynie oświadczenie producenta, i urządzenie jest produkowane zgodnie wymaganą normą. Podkreślić nale y, e Zamawiający wymagał nie tylko dołączenia do oferty „Dokumentu poświadczającego, e oferowane drukarki produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star

12 dla urządzeń przetwarzania obrazu” ale równie w tabeli opisującej wymagane minimalne parametry techniczne urządzeń postawił wymóg, aby drukarka typ III: Drukarka A3 - kolor „posiadała oznaczenie Energy Star”. Skoro zaoferowane urządzenie nie zostało ujawnione na odpowiednich stronach, z których wynika spełnienie norm energy Star, nie mo e być oznaczane logiem EnergyStar, a oświadczenie producenta nie potwierdza, e oferowane drukarki produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń przetwarzania obrazu.

Dodatkowo w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 spółka TFF pomimo wezwania Zamawiającego nie uzupełniła tłumaczenia deklaracji CE dla oferowanego urządzenia Spółka, co prawda przesłała tłumaczenie poprawione w odniesieniu do daty, jednak e podkreślenia wymaga, e nie jest tłumaczenie załączonej deklaracji. Przedstawiony przez spółkę oryginał dokumentu w języku angielskim oraz tłumaczenie ró nią się listą standardów spełnianych przez drukarkę laserową B930&ES9130. Tym samym nie przedstawił prawidłowych dokumentów.

Oferta PPHU SMK:

Ad1) Zaoferowana przez spółkę TFF drukarka typu III, OKI ES3640a3 nie spełnia wymagań dotyczących gramatury obsługiwanego papieru (Lp. 6 w tabeli). Zamawiający wymagał aby obsługiwana była gramatura 60 do 128 g/m2, tymczasem urządzenie zgodnie ze specyfikacją techniczną zamieszczoną na stronach internetowych: (http://www.okiexecutiveseries.co.uk/Includes/Pages/FileDownload.aspx?id=tcm:123-9747016) - wersja angielska, http://www.okiexecutiveseries.pl/Includes/Pages /FileDownload.aspx?id=tcm:88-120848-16) - wersja polska obsługuje gramaturę papieru w przedziale od 64 do 300 g/m2. Powy sze oznacza, i Wykonawca składa nieprawdziwe informacje w celu otrzymania przedmiotowego zamówienia i wprowadza Zamawiającego w błąd, co do spełniania przez oferowany sprzęt minimalnych parametrów technicznych. Podkreślenia wymaga, i polska wersja specyfikacji technicznej sprzętu pochodzi jest firmowana przez OKI Systems w Warszawie.

Ad2) Oferowane urządzenie nie figuruje równie na publikowanych w Internecie listach zgodności produktów z Energy Star (http://www.energystar.gov lub http://www.euenergystar.org/) z których wydruk powszechnie traktowany jest przez Zamawiających, jako dokument potwierdzający zgodność z normą Energy Star. Wykonawca natomiast nie załączył takiego wydruku potwierdzającego spełnienie postawionych przez Zamawiającego wymagań. Dostarczył jedynie oświadczenie producenta, i urządzenie jest

13 produkowane zgodnie wymaganą normą. Podkreślić nale y, e Zamawiający wymagał e oferowane drukarki nie tylko dołączenia do oferty „Dokumentu poświadczającego,

produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń przetwarzania obrazu” ale równie w tabeli opisującej wymagane minimalne parametry techniczne urządzeń postawił wymóg, aby drukarka typ III: Drukarka A3 - kolor „posiadała oznaczenie Energy Star”. Skoro zaoferowane urządzenie nie zostało ujawnione na odpowiednich stronach, z których wynika spełnienie norm energy Star, nie mo e być oznaczane logiem EnergyStar, a oświadczenie producenta nie potwierdza, e oferowane drukarki produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń przetwarzania obrazu.

Dodatkowo wskazujemy, i Zamawiający dla drukarki typu I: drukarki A4 monochromatyczne w ilości 464 szt. Tabela 1, dla funkcji „Dopuszczalna gramatura papieru” wymagał minimalnego parametru „od 65 do 160g/m2”. Wykonawca PPHU SMK w Formularzu ofertowym (strona 3 oferty) w tabeli nr 1 dla drukarki typu I, w lp. 5 „Dopuszczalna gramatura papieru” zaoferował parametr: „60-199 g/m2”. Ponadto Wykonawca załączył do oferty specyfikację techniczną (strona 19 oferty), z której wynika, i zalecaną gramaturą nośników dwustronnych jest gramatura papieru „60-120 g/m2”.

Jednocześnie na skutek zapytania Zamawiającego wykonawca PPHU SMK w piśmie z dnia „Zamawiający nie wymagał aby 19 września 2013 r. całkowicie dowolnie stwierdził, i dopuszczalna gramatura papieru była realizowana na wszystkich podajnikach urządzenia”, tymczasem Zamawiający w SIWZ określił jasno odniesienie poszczególnych parametrów.

Wspomniany wy ej parametr dot. „dopuszczalnej gramatury papieru” znajduje się w Tabeli nr 1 dot. drukarki typ I oraz w wierszu 5 przypisanym jednoznacznie do kolumny drugiej p.t.

„Specyfikacja urządzenia”. Tak samo przypisany jest parametr zatytułowany „Podajniki papieru”. Interpretacja tak sprecyzowanych wymogów, zaprezentowanych tabelarycznie nie mo e budzić wątpliwości w zakresie intencji Zamawiającego co do konieczności łącznego zapewnienia wymaganych parametrów dla m.in. tych dwóch pozycji (pozycji 5. i 7.).

Powy sze oznacza, e argumentacja wykonawcy, e wymogi te nale y traktować rozdzielnie jest niczym nie uzasadniona. Dodatkowo w wyjaśnieniach z dnia 19 września 2013 r. wykonawca PPHU SMK potwierdził, i zgodnie z dokumentacją techniczną zaoferowana dla typu I drukarka HP U P3015dn posiada podajnik uniwersalny, ręczny na 100 arkuszy A4.

Tymczasem wymóg zamawiającego był jednoznaczny - Zamawiający oczekiwał podajnika „A4 na min 250 arkuszy, uniwersalny, ręczny, kopert formatu definiowanego do A4...”. Fakt wyposa enia zaoferowanej drukarki dodatkowo w uniwersalny podajnik na 500 arkuszy nie spełnia wymogów w zakresie wyra enia „ręczny” i „kopert”. Drukarka HP Laser Jet P3015dn posiada bowiem tylko jeden ręczny podajnik do 100 arkuszy A4. Mało tego -

14 podajnik 500 arkuszy zaoferowany niejako w zastępstwie podajnika o wymaganej pojemności 250 arkuszy A4 nie realizuje wydruków na papierze o wymaganej gramaturze „od 65 do 160 g/m2”. Wykonawca zaoferował zatem urządzenie, które będzie mogło drukować na papierze o grubości pow. 120 g/m2 jedynie z podajnika, który nie spełnia innych wymogów SIWZ (dotyczących jego pojemności i dostępności tzw. ręcznego podawania papieru). Zamawiający zaoferował urządzenie, które nie spełnia łącznie wymogów opisanych w SIWZ.

Oferta Copy.Net.pl:

Zgodnie Rozdziałem I Opis Przedmiotu Zamówienia przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa na potrzeby Centrali i Oddziałów Regionalnych Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego u ywania drukarek z zapasem materiałów eksploatacyjnych w ilości i asortymencie oraz parametrach jak ni ej. Tabela 3, drukarki typu III: Drukarki A3 - kolor w ilości 21 sztuk, wymagania funkcyjne, specyfikacja urządzenia lp. 6 - dopuszczalna gramatura papieru, zamawiający wymagał spełnienia minimalnych parametrów technicznych: od 60 do 128 g/m2.

Copy.Net zaoferował dla drukarki typ 3, urządzenie Xerox Phaser 7500DT, które nie spełnia wymagań dotyczących gramatury papieru wbrew oświadczeniom składanym przez Wykonawcę. W rzeczywistości urządzenie obsługuje papier o gramaturze od 67 do 280 g/m2 potwierdzeniem czego jest specyfikacja techniczna sprzętu zamieszczona przez producenta na stronie internetowej: http://www.office.xerox.com/latest/75XBR-01.PDF.

Podkreślenia wymaga, i oferta innego z Wykonawców Computexu, który zaoferował sprzęt to samy została odrzucona, ze względu na brak spełnienia wymagań SIWZ.

Mając na uwadze przytoczone wy ej orzecznictwo, a tak e stan faktyczny sprawy, nie mo na zgodzić się z prezentowanym przez Zamawiającego uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Wykluczając Odwołującego z postępowania i odrzucając jego ofertę Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust 2 pkt 4) i 24 ust 4 ustawy, a w konsekwencji przepisy art. 91, art. 91 a i art. 91 b ustawy przez zaniechanie oceny oferty i zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej. Mając na uwadze zaniechania Zamawiającego doszło równie do ra ącego naruszenia art., 89 ust 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy. Zamawiający w ra ący sposób narusza zasadę równości. Po pierwsze skoro zakwestionował referencję Odwołującego winien dokonać badania pozostałych referencji, a tego nie uczynił. Ustanowił tym samym ró ne standardy dla Odwołującego i pozostałych uczestników postępowania. Po drugie

15 podobnie oceniać nale y działania Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawców: Comutex i COPY.NET dopuszczając jedną z firm do aukcji elektronicznej a ofertę drugiej odrzucając pomimo oferowania sprzętu to samego. W zaistniałym stanie prawnym i faktycznym nale y uznać, i niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Izba ustaliła, e nie została wypełniona adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem wniesionego w dniu 7 listopada 2013 roku odwołania a tak e Izba ustaliła, e została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdza dołączona do odwołania informacja.

Izba ustaliła, e zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego R………. S………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R……….. S……….. PPHU SMK R……… S………. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Wędkarskiej 2B lok. C1, 04-864 Warszawa.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a tak e stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego zło one ustnie

16 do protokołu. Izba uwzględniła równie stanowisko Zamawiającego przedstawione w zło onym na rozprawie piśmie Zamawiającego z 18 listopada 2013 roku Odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba dopuściła dowody zło one przez Odwołującego: - dowód nr 1 - wyciąg ze strony internetowej w języku angielskim wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem - oświadczenie zamieszczone na stronie EnergyStar dotyczące znakowania produktów,

• dowód nr 2 - informację z firmy Lexmark International Polska Sp. z o.o. wraz z wydrukiem z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, - dowód nr 3 - protokoły odbiorów sprzętu w lokalizacji kupującego (3 protokoły) potwierdzające realizację dostaw w terminie oraz brak uwag dotyczących realizacji dostawy, Izba dopuściła dowód zło ony przez Zamawiającego - dowód nr 4 - umowa zawartą pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oraz nota obcią ającą Odwołującego za opóźnienie terminu dostarczenia sprzętu i materiałów eksploatacyjnych.

Izba dopuściła dowód zło ony przez uczestnika postępowania odwoławczego - dowód nr 5 oświadczenie OKI Systems Polska Sp. z o.o.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia odwołanie, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust 4 ustawy przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania, przez bezpodstawne przyjęcie, i Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków uczestnictwa w

17 postępowaniu a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla dokonania tej czynności, Izba uznała za niezasadny.

Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1 lit a) wymagał aby w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia wykonawcy wykazali, e zrealizowali dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej 2 dostaw drukarek lub drukujących maszyn wielofunkcyjnych, a wartość ka dej z tych dostaw jest nie mniejsza ni 250 000, 00 zł brutto.

W rozdziale V pkt 2 ppkt 9) SIWZ Zamawiający za ądał dla wykazania powy szego warunku wykazu wykonanych głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane, wraz z załączonymi dowodami, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie (...).

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 13 września 2013 roku Odwołujący za pismem z dnia 17 września 2013 roku zło ył Wykaz głównych dostaw, w którym wskazał dostawy realizowane na rzecz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (1) i Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (2) oraz załączył dokumenty na potwierdzenie wykonania tych dostaw.

Izba wskazuje, e składane przez wykonawców wraz z ofertą referencje w przypadku dostaw stanowić mają dokument potwierdzający, e wskazane w wykazie dostawy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie. Treść tych dokumentów nie musi powielać informacji zawartych w oświadczeniu wykonawcy, jakim jest wykaz, ale ma być pomocna w ocenie ich wiarygodności. Odmienny jest bowiem cel i znaczenie powy szych dokumentów i odrębne podmioty są ich wystawcą. Referencje są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z adnym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie potwierdzić nale yte wykonanie lub wykonywanie dostaw. Dostrze enia wymaga tak e okoliczność, e z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, e wymagane jest u ycie zwrotu „nale ycie wykonane”. Ponownie powtórzyć nale y, e ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy i treści dokumentu, z zastrze eniem, e w ka dym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 roku,

sygn. akt

KIO/UZP 1016/09). Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania

18 „referencje”, ani te stwierdzenia, e określona usługa została wykonana nale ycie czy te innych sformułowań ocennych wskazujących na zadowalające, satysfakcjonujące wykonanie zadania. W dokumencie referencji nie chodzi bowiem o dosłowne powielenie formuły u ytej w treści SIWZ a oddanie celu, jakim jest wykazanie poprawnego i zadowalającego odbiorcę wykonania dostawy. Istotne jest, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac, rozumiana nie tylko jako fakt ich wykonania, ale chodzi o wykonanie zgodne z umową, w terminie, w sposób nale yty.

Dokonując oceny dokumentów, które zostały zło one wraz z ofertą w celu potwierdzenia nale ytej realizacji zamówienia, nale y dokonać oceny treści zło onych dokumentów poddając analizie u yte w nim słownictwo.

Odnosząc powy sze rozwa ania do rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, e dokument, którym posłu ył się Odwołujący tj. List referencyjny wystawiony przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w dniu 7 maja 2013 roku w celu realizacji obowiązku wykazania nale ytego wykonania dostawy wskazuje jedynie na ogólny fakt wykonania odpowiednich dostaw: Departament Informatyki Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (…) potwierdza, e firma „GALAXY” Jacek Michalski (…) i dostawę zrealizowała dla Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa sprzeda urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy (…) zawartej w publicznym postępowaniu przetargowym prowadzonym w trybie nieograniczonym. Łączna wartość umowy wyniosła 1 368 082,00 zł (brutto). Dostawę wykonano do wszystkich Oddziałów Regionalnych oraz Centrali ARiMR i zakończono w dniu 7 marca 2013r. Powy szą opinię wydano na prośbę zainteresowanego. Dokument ten nie zawiera wszystkich niezbędnych danych aby mo na uznać go za dokument, który potwierdza nale yte wykonanie zamówienia. Zawarte w tym dokumencie są informacje dotyczą jedynie wskazania na urządzenia wielofunkcyjne, numeru umowy i daty jej zawarcia, wartości umowy i miejsca realizacji dostaw. W dokumencie tym nie zostały zawarte informacje na temat poprawności realizacji dostaw – za taką nie mo na uznać stwierdzenia, e Dostawę wykonano do wszystkich Oddziałów Regionalnych oraz Centrali ARiMR i zakończono w dniu 7 marca 2013r. Sama fakt wskazania powy ej określonych informacji nie potwierdza jeszcze, e dostawy dokonano w sposób poprawny, terminowy, bez opóźnień, czyli innymi słowy w sposób nale yty. Dokument stanowi w istocie zaświadczenie, wskazujące ogólnie na fakt wykonania w przeszłości pewnego zadania, nie pozwala jednak w aden sposób wywnioskować jakości wykonanych dostaw, w tym czy wykonano je nale ycie (porównaj: wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2011 roku, sygn. akt KIO 1683/11; wyrok KIO z 24 czerwca 2013 roku, sygn. akt 1348/13). Izba wskazuje równie , e drugi z załączonych przez Odwołującego do pisma z 17 września 2013 roku dokument

19 wystawiony przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości zawiera w swej treści zwrot:

Dostawa została wykonana nale ycie z zachowaniem ustalonego terminu. Izba wskazuje równie , e niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, e skoro Zamawiający zakwestionował referencję Odwołującego winien dokonać badania pozostałych referencji, a tego nie uczynił – po pierwsze, Odwołujący w aden sposób i w adnym miejscu odwołania nie wskazał uzasadnienia dla takiego twierdzenia, a po drugie Izba wskazuje, e z ka dej z tych referencji wynika potwierdzenie nale ytego wykonania zamówienia.

Izba dopuściła dowody zło one przez Odwołującego (dowód nr 2) - informację z firmy Lexmark International Polska Sp. z o.o. wraz z wydrukiem z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego oraz (dowód nr 3) - protokoły odbiorów sprzętu w lokalizacji kupującego (3 protokoły) potwierdzające realizację dostaw w terminie oraz brak uwag dotyczących realizacji dostawy oraz dowód zło ony przez Zamawiającego (dowód nr 4) umowa zawartą pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym oraz notę obcią ającą Odwołującego za opóźnienie terminu dostarczenia sprzętu i materiałów eksploatacyjnych jednak e Izba uznała, e dowody te nie mają adnej mocy dowodowej dla rozpoznania zarzutu i potwierdzają one jedynie fakt zawarcia pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym umowy

oraz potwierdzają uchybienia terminu w realizacji tej e umowy, co nie było sporne między stronami.

Zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu, Izba uznała za niezasadny. Izba nadmienia, e Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym to trybie konsekwencją wykluczenia wykonawcy z postępowania jest, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, uznanie oferty wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. W tym wypadku, przy uwzględnieniu trybu w jakim prowadzone jest postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, nie ma zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, którego naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący (porównaj wyrok KIO z 18 kwietnia 2012 roku sygn. akt 684/12, 686/12) Zarzut naruszenia art. 91, art. 91a ust 1 i art. 91 b ustawy przez zaniechanie oceny oferty Odwołującego i zaniechanie jego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych do podjęcia takich czynności, Izba uznała za bezzasadny w świetle nieuwzględnienia zarzutu 1 tj. naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust 4 ustawy przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z

20 postępowania, przez bezpodstawne przyjęcie, i Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu a tym samym jego oferta winna zostać odrzucona, pomimo braku podstawy prawnej i faktycznej dla dokonania tej czynności, który Izba uznała za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert zło onych w postępowaniu przez: PPHU SMK, COPY.NET, TFF pomimo, i są one niezgodne z treścią SIWZ, Izba uznała za niezasadny.

Wykonawca TFF oraz PPHU SMK zaoferowali w tabeli nr 3 drukarkę OKI ES3640a3 Zamawiający wymagał gramatury papieru: od 60 do 128 g/m2, ww. wykonawcy zaoferowali gramaturę papieru - od 60 do 300 g/m2. Na rozprawie pełnomocnik uczestnika postępowania odwoławczego PPHU SMK zło ył dowód (nr 5) oświadczenie OKI Systems Polska Sp. z o.o., zgodnie z którym dla drukarki OKI ES3640a3 dopuszczalna gramatura papieru to od 60 do 300 g/m2. Wykonawca COPY.NET w tabeli 3 zaoferował urządzenie Xerox Phaser 7500DT, gramaturę papieru - od 60 do 280 g/m2. Wykonawca COPY.NET dołączył do oferty oświadczenie Xerox Polska Sp. z o.o. (str. 22) zgodnie z którym, drukarka Xerox Phaser 7500DT obsługuje papier o gramaturze 60g/m2 z zachowaniem jakości wydruku.

Wskazać nale y, e Odwołujący oparł się w swoich twierdzeniach stanowiących uzasadnienie do tego zarzutu jedynie na informacjach pozyskanych ze strony internetowej, co wskazywał odwołując się do adresów stron internetowych, na których owe informacje zostały zawarte. Odwołujący nie przedstawił adnych argumentów potwierdzających zasadność jego twierdzenia, bowiem informacje pozyskiwane ze stron internetowych, a dokładniej w tym przypadku odwołanie do strony internetowej, nie stanowi wystarczającego dowodu powodującego obalenie treści oświadczenia zło onego przez wykonawcę w treści oferty oraz dodatkowych oświadczeń zło onych na okoliczność potwierdzenia oferowanego parametru. Tym samym informacje na jakie powołuje się Odwołujący (jednocześnie ich nie wykazując) nie mogą być podstawą podwa enia prawdziwości oświadczeń wykonawców (porównaj: wyrok KIO z 19 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 719/11; wyrok KIO z 22 października 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 2196/10; wyrok KIO z 14 stycznia 2013 roku sygn. akt KIO 2890/12; wyrok KIO z 5 czerwca 2013 roku sygn. akt KIO 1208/13).

W zakresie oferty COPY.NET podniesiono dodatkowo argument, e inny wykonawca, który zaoferował sprzęt to samy został odrzucona, ze względu na brak spełnienia wymagań SIWZ, jednak e Odwołujący pominął fakt, e wykonawca ten zaoferował w tabeli 3

21 w punkcie 6 gramaturę papieru - od 67 do 220 g/m2 czyli faktycznie niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, co jednocześnie nie stanowi dowodu na okoliczność

niespełnienia wymagań technicznych przez urządzenie zaoferowane przez COPY.NET .

Wykonawca TFF oraz PPHU SMK zaoferowali w tabeli nr 3 drukarkę OKI ES3640a3.

Zamawiający w SIWZ w rozdziale V punkcie 13 wymagał załączenia do oferty dokumentów potwierdzających, e oferowane drukarki spełniają określone przez Zamawiającego e zaoferowane drukarki produkowane są wymagania - (b) dokument poświadczający, zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń do e oferowane przez ww. wykonawców przetwarzania obrazu.

Odwołujący zarzucił, urządzenie nie figuruje na publikowanych w Internecie listach zgodności produktów z Energy Star, z których wydruk powszechnie traktowany jest przez Zamawiających, jako dokument potwierdzający zgodność z normą Energy Star. Nale y podkreślić, e Odwołujący nie kwestionował – co oświadczył na rozprawie – e urządzenia zaoferowane przez wykonawców TFF oraz PPHU SMK spełniają wymagania dotyczące Energy Star natomiast kwestionował ich oznakowanie.

Wskazać nale y, e zarówno TFF (str. 39) jak i PPHU SMK (str. 25) załączyli do oferty oświadczenie, z treści którego wynika, e drukarki marki OKI, model: B721, B930 oraz ES3640 produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń do przetwarzania obrazu, co za tym idzie posiadają oznakowanie towarowe na obudowie. Zamawiający nie określił jakim dokumentem ma się wykazać wykonawca składający ofertę w celu poświadczenia , e zaoferowane drukarki produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń do przetwarzania obrazu, tym samym to wykonawcy decydowali o rodzaju dokumentu, który zło ą a ocenie podlegać powinna treść dokumentu tzn. czy potwierdza spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby dokumenty przedstawione przez ww. wykonawców są zgodne ze SIWZ oraz potwierdzają wymaganie Zamawiającego co do poświadczenia, e oferowane drukarki są produkowane zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń do przetwarzania obrazu.

Zamawiający nie wymagał przedstawienia wydruków list zgodności produktów z Energy Star.

Przedstawiony przez Odwołującego na rozprawie dowód (nr 1) - wyciąg ze strony internetowej w języku angielskim wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem - oświadczenie zamieszczone na stronie EnergyStar dotyczące znakowania produktów nie zmienia nic w ramach oceny dokumentu (wymaganego w SIWZ) jaki mieli w postępowaniu zło yć wykonawcy. Wskazać bowiem nale y jeszcze raz, e nie są oceniane w postępowaniu intencjonalne zało enia - w tym miejscu Odwołującego a odnoszące się do powszechnego

22 stosowania wydruków z list zgodności produktów z Energy Star - lecz faktycznie określone wymagania przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił równie od jakiego podmiotu ma pochodzić dokument potwierdzający, e zaoferowane drukarki produkowane są zgodnie z programem znakowania efektywności energetycznej Energy Star dla urządzeń do przetwarzania obrazu. Uczestnik postępowania odwoławczego zło ył na rozprawie dowód (nr 5) - oświadczenie OKI Systems Polska Sp. z o.o. potwierdzające wcześniejsze oświadczenie dołączone do oferty i oświadczenie zawarte w ofercie w tabeli nr 3 punkt 26, zgodnie z treścią którego urządzenie OKI ES3640a3 produkowane jest zgodnie z normą Energy Star i posiada oznaczenie Energy Star. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowo oceny dokumentów zło onych przez wykonawców TFF oraz PPHU SMK.

Wykonawca PPHU SMK zaoferował w tabeli nr 1 drukarkę Hewlett Packard LJ P3015dn, Zamawiający wymagał dopuszczalnej gramatury papier: od 65 do 160g/m2. PPHU SMK zaoferował gramaturę papieru: 60-199 g/m2. Odwołujący wskazując, e zgodnie ze specyfikacją techniczną tego urządzenia, zalecaną gramaturą nośników dwustronnych jest gramatura papieru 60-120 g/m2 uznać nale y więc, e zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań, bowiem wymagana przez zamawiającego gramatura papieru nie jest realizowana na wszystkich podajnikach urządzenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i nie zgadza się z tym, e dla ka dego podajnika jakie posiada oferowane urządzenie nale ało spełnić wymóg parametru dotyczącego gramatury papieru, bowiem nie wynika to z treści zawartych w tabeli nr 1. Zaznaczyć nale y, e ocenie nie podlegają intencje, do których

odwoływał się Odwołujący lecz faktycznie podane informacje. Zgodnie ze specyfikacja techniczną podajnik nr 1 zaoferowanego urządzenia spełnia wymagania dotyczące gramatury papieru określone w punkcie 5 tabeli nr 1 i zaoferowane przez PPHU SMK natomiast podajnik nr 2 spełnia wymagania określone w punkcie 7 tabeli nr 1 (specyfikacja techniczna - strona 20 oferty). Zgodnie ze twierdzeniami Odwołującego drukarka Hewlett Packard LJ P3015dn posiada podajnik uniwersalny, ręczny na 100 arkuszy A4 lecz zaoferowanie podajnika na 500 arkuszy na nie spełnia wymagań Zamawiającego. Izba wskazuje, e Zamawiający w punkcie 7 tabeli w sformułował w zakresie podajników papieru, wymagane minimalne parametry techniczne w następujący sposób: A4 na min. 250 arkuszy, uniwersalny, ręczny, kopert formatu definiowanego do A4, opcjonalnie min. 1 podajnik na 500 arkuszy (zamawiający nie dopuszcza u ycia dwóch podajników po 250 arkuszy ka dy).

Zamawiający nie określił szczególnych wymagań dotyczących podajnika na 500 arkuszy poza jednoznacznym wskazaniem, e nie dopuszcza u ycia dwóch podajników po 250 arkuszy ka dy. Ocena spełnienia ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań przedmiotowych dokonywana musi być zgodnie z literalnym brzmieniem określonych w

23 SIWZ wymagań, wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja wymagań co do przedmiotu zamówienia. Z treści ww. parametrów wynika jednoznacznie, e Zamawiający opcjonalnie wymagał podajnika papieru A4 minimum 1 podajnika na 500 arkuszy i nie przypisał dodatkowych parametrów jak uczynił to w przypadku podajnika na minimum 250 arkuszy, uniwersalnego, ręcznego, kopert formatu definiowanego do A4. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty PPHU SMK.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 24 ust 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki TFF, pomimo zło enia przez tą spółkę nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów urządzeń, co mo e mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Odwołujący w treści odwołania, odnosząc się do zaoferowanej gramatury papieru w tabeli 3 punkt 6, wskazał równie , e Wykonawca składa nieprawdziwe informacje w celu otrzymania przedmiotowego zamówienia i wprowadza Zamawiającego w błąd, co do spełniania przez oferowany sprzęt minimalnych parametrów technicznych. Zamawiający wymagał gramatury papieru: od 60 do 128 g/m2, wykonawca TFF zaoferował gramaturę papieru - od 60 do 300 g/m2. Odwołujący nie wykazał, e zaoferowane przez wykonawców urządzenie nie spełnia minimalnego, wymaganego przez Zamawiającego parametru gramatury papieru (co zostało opisane wy ej), brak zatem wykazania niezgodności przedmiotu oferowanego z wymaganym przedmiotem zamówienia powoduje, e zarzut składania nieprawdziwych informacji jest bezzasadny. Nale y równie e zaznaczyć, Odwołujący nie wykazał w odwołaniu ani na rozprawie spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Odwołujący w treści odwołania wskazał równie na naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy, bowiem wykonawca TFF pomimo wezwania Zamawiającego nie uzupełnił tłumaczenia deklaracji CE dla oferowanego urządzenia poniewa tłumaczenie poprawione w odniesieniu do daty nie jest tłumaczeniem załączonej deklaracji. Przedstawiony przez spółkę oryginał dokumentu w języku angielskim oraz tłumaczenie ró nią się listą standardów spełnianych przez drukarkę laserową B930&ES9130. Izba wskazuje w tym miejscu, e Odwołujący skonstruował bardzo ogólny zarzut bowiem nie wykazał na czym ma polegać owa niezgodność, ró nica w liście spełnianych przez laserowa standardów drukarkę B930&ES9130. Izba zwraca uwagę, e zarzuty jakie stawia Odwołujący winny być

24 sformułowane w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowień, które potwierdzają wskazane podstawy prawne zarzutu. Zarzuty prawne konkretyzują się bowiem, przez podanie kwestionowanych czynności Zamawiającego lub zaniechania czynności przez Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów w sposób ogólny, przez jedynie podanie podstawy

prawnej (artykułu) oraz ogólnego wskazania nieprawidłowości nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jakie to naruszenie wskazywał Odwołujący w odwołaniu, Izba uznała, i działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez zasadę równego traktowania Odwołującego wykonawców i zachowania uczciwej Zasada równego traktowania konkurencji. wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na ka dym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale tak e środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Izba wskazuje, e postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania i zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.

25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

…………………………………… …………………………………… …………………………………… 26