Postanowienie KIO 257/16 z 7 marca 2016

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą » Modernizacja elektrofiltrów bloków 1-3 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Turów «.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25.02.2015 r. pod nrem 2015/S 039-067599.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 17.02.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy

Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie.

Wykonawca RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 26.02.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że wartości podane przez wykonawcę Balcke-Dürr bazujące na innych niż wskazane w SIWZ parametrach nie odpowiadają wartościom, które byłyby ustalone i możliwe do osiągnięcia gdyby przyjęto do ich ustalenia parametry wskazane w SIWZ; dotyczy to przyjęcia parametrów do określenia zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ, w ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby w 3 treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień treści oferty w celu ustalenia jakie wartości parametrów spalin na wlocie do elektrofiltru zostały przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr do wyliczenia gwarantowanej ilości powietrza transportowego układu odpopielania węgla gwarancyjnego;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr, a co za tym idzie przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że wykonawca Balcke-Dürr podał w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarła w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby z treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr, mimo że złożenie oferty przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w ten sposób, że wykonawca Balcke-Dürr świadomie zaniżył gwarantowane zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania, a co za tym idzie wykonawca Balcke-Dürr zawarł w treści oferty rozwiązanie (instalację) wprost (bezpośrednio) niezgodne z wymaganiami SIWZ, a także niezgodną z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym (która to wiedza i doświadczenie wynika chociażby w treści opinii firm specjalistycznych stanowiących załączniki do odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r.), a to wyłącznie w celu nieuzasadnionego uzyskania możliwie największej liczby punktów (w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert), a w konsekwencji w celu nieuzasadnionego uzyskania zamówienia;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp – przez sformułowanie i interpretację treści SIWZ przez zamawiającego w sposób

4 powodujący, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika z faktu, że zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ potwierdził, dopiero na etapie wyboru oferty wykonawcy Balcke-Dürr, że treść SIWZ w istocie nie pozwala na skuteczne ustalenie zgodności treści złożonych ofert z treścią SIWZ, a co za tym idzie nie pozwala na zastosowanie w sposób prawidłowy przyjętych kryteriów oceny ofert.

Zarzucana w pkt 1 i 2 niezgodność treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr z SIWZ wynika z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz treści odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec czynności zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.

Parametr zużycia sprężonego powietrza zdefiniowany w SIWZ jako „gwarantowana wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania przy obciążeniu 100% WMT na węglu gwarancyjnym” jest – poza ceną – kluczowym do ustalenia kolejności ocen ofert wg bilansu kryteriów określonych w SIWZ. Podstawą do wyznaczenia jego wartości jest nie tylko zaoferowane przez wykonawcę rozwiązania instalacji transportu popiołu, ale przyjęta ilość popiołu do przetransportowania w warunkach określonych w definicji tego parametru tj. przy 100% WMT i spalaniu węgla gwarancyjnego.

Sformułowany w pkt 6 zarzut naruszenia wskazanych przepisów ustawy wynika z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO wobec czynności zamawiającego, w których wykonawca Balcke-Dürr podał wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego, jaka została przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty, przez przyjęcie w ofercie innych niż wymagane przez zamawiającego parametrów założeniowych dotyczących stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:

1. zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Balcke-Dürr; 5
2. zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert w celu sprawdzenia zgodności oferty wykonawcy Balcke-Dürr z wymogami opisanymi przez zamawiającego w treści SIWZ (z uwzględnieniem oświadczeń wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO) wraz z ewentualnym zobowiązaniem zamawiającego do wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji do: a) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niespełniającej wymogów SIWZ względnie b) wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr z postępowania z uwagi na podanie przez wykonawcę Balcke-Dürr nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a co za tym idzie odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr, względnie c) odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr z uwagi na to, że złożenie oferty przez wykonawcę Balcke-Dürr stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, względnie d) zobowiązania zamawiającego do unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

1. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.

Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy w świetle treści oferty wykonawcy Balcke-Dürr (z uwzględnieniem oświadczeń wykonawcy Balcke-Dürr wynikających z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. wniesionych do Prezesa KIO), dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, zebranych dowodów i treści SIWZ możliwe jest, aby ilością gwarantowanego powietrza transportowego podaną przez wykonawcę Balcke-Dürr wytransportować ilość pyłu wynikającą z parametrów i warunków określonych w SIWZ.

Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie z odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. (sygn. KIO 2861/15) oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r. (sygn. KIO 31/16), w tym w szczególności w zakresie ustaleń poczynionych w trakcie rozprawy przeprowadzonej przed Krajową Izbą 6 Odwoławczą, a znajdujących odzwierciedlenie treści protokołu z tej rozprawy oraz zebranych dowodów, a także w postaci uzasadnienia wyroku KIO z 25 stycznia 2016 r. w zakresie ustalenia wyliczenia ilości pyłu do transportu dla węgla gwarancyjnego dokonanego przez wykonawcę Balcke-Dürr przy formułowaniu treści oferty oraz ustalenia, że wykonawca Balcke-Dürr przyjął w ofercie inne niż wymagane przez zamawiającego parametry założeniowe dotyczące stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru.

Argumentacja odwołującego W przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykonawca Balcke-Dürr złożył wraz z innymi oferentami 07.10.2015 r. ostateczną ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 6 – Formularz oferty wykonawcy Balcke-Dürr).

Po złożeniu ofert zamawiający sporządził i udostępnił wykonawcom protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN) (Załącznik nr 7 – Protokół), w którym przedstawił zaoferowane przez wykonawców ceny i gwarantowane parametry techniczne (w tym zaoferowany przez wykonawcę Balcke-Dürr poziom zużycia sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania tj. 1720 m 3USf /h).

1. 12.2015 r. w piśmie PMR-ELT/8406/4139/2015 zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ALSTOM Power Sp. z o.o. (Załącznik nr 8 – ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY).
2. 12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Załącznik nr 9 – Odwołanie).
3. 01.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr złożył odwołanie nr 2 wobec czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Załącznik nr 10 – Odwołanie nr 2), w którym, w uzasadnieniu opisuje, jakie parametry winien uwzględnić wykonawca składający ofertę. Postępowania, które toczyły się przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO/2861/15 i KIO/31/16) zostały zakończone wydaniem wyroku z 25 stycznia 2016 r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania wykonawcy Balcke-Dürr.

W konsekwencji zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, w wyniku czego odrzucił ofertę poprzednio uznanej za najkorzystniejszą uznając tę ofertę, zgodnie z wyrokiem KIO, za nieodpowiadającą treści SIWZ.

1. 02.2016 r. odwołujący otrzymał pocztą elektroniczną pismo od zamawiającego (Załącznik nr 11 – ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY), w którym zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Balcke-Dürr. W piśmie tym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę wykonawcy ALSTOM, ponieważ jej treść nie odpowiada treści 7

SIWZ, a mianowicie: „... wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Alstom innych, niż wymagane przez zamawiającego, parametrów dotyczących stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru, co skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ, oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy”.

1. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy przed złożeniem ofert kierowali do zamawiającego wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W odpowiedziach zamawiający skonkretyzował informacje dotyczące parametrów, które powinien uwzględnić wykonawca składający ofertę. W szczególności: a. W odpowiedzi na pytanie nr 17 z 08.04.2015 r. dotyczące parametrów technologicznych spalin dla poszczególnych węgli wyspecyfikowanych w pkt 1.5.2.3 SIWZ, zamawiający wyjaśnia, że pkt 1.5.2.6 SIWZ podaje parametry nominalne spalin, a więc stężenie zapylenia spalin wynoszące 80 g/Nm 3 należy traktować jako wartość nominalną. b. W odpowiedzi na pytanie nr 23 z 25.05.2015 r. zamawiający wskazał, że „wartość stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru” wynosi 80 mg/Nm 3 i „wartość ta dotyczy już przypadku zwiększonego strumienia pyłu lotnego wywołanego zwiększeniem ilości sorbentu dodawanego do kotła” oraz „wartość ta dotyczy już spalin wilgotnych przy aktualnym poziomie tlenu”.
2. W odpowiedziach na pytania wykonawców nr 17 i 23 zamawiający potwierdził, że miarodajnymi parametrami do doboru instalacji są wartości określone w pkt 1.5.2.6 SIWZ. Takie stanowisko zawarł również zamawiający w piśmie ZAWIADOMIENIE O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY z 17.02.2016 r.
3. Zamawiający w sposób jednoznaczny podał w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na pytania parametry spalin (tj. stężenie zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm 3 natężenie przepływu spalin 980 000 Nm 3 /h przy 100% WMT) pozwalające w sposób jednoznaczny wyliczyć ilość wypadu pyłu w elektrofiltrze w warunkach objętych przedmiotowym SIWZ.
4. Zamawiający w pkt 2.2.3 SIWZ określił, że:

„System odbioru i transportu popiołu musi obejmować: – Istniejące leje Podgrzewaczy Powietrza, – Wszystkie leje elektrofiltru”.

8

1. Zamawiający w pkt 3.1.2 SIWZ określił, że zakres realizacji zadania dla instalacji odpopielania obejmuje „Wymianę przesyłaczy popiołu wraz z armaturą i osprzętem pod lejami elektrofiltrów i lejami II ciągu kotła”.
2. Dla podanego w treści SIWZ zapylenia spalin 80 g/Nm3 (spaliny wilgotne, aktualny tlen) ilość pyłu, którą należy wytransportować z elektrofiltru będzie wynosić ok. 78,0 t/h. (potwierdza to swoimi wyliczeniami w swoich odwołaniach także wykonawca Balcke-Dürr) i tę wartość powiększoną o wypad pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza II ciągu kotła oferenci powinni przyjąć do określenia zużycia powietrza transportowego przez układ odpopielania, także w warunkach gwarancyjnych.
3. SIWZ nie daje podstaw do założenia przez wykonawcę Balcke-Dürr zawartego w jego odwołaniu z 30.12.2015 r., że dla węgli gwarancyjnych „stężenie zapylenia na dolocie do elektrofiltru jest proporcjonalnie mniejsze, a ilość pyłu lotnego koniecznego do odprowadzenia wynosi ok. 51 t/h”. Również pozostali wykonawcy oferenci nie zadali pytań o podanie tych parametrów (natężenie przepływu oraz stężenie zapylenia spalin), co potwierdza, że parametry podane w pkt 1.5.2.6 SIWZ były i są wystarczająco jasno i precyzyjnie określone.
4. Zatem w SIWZ nigdzie nie ma formalnych i technicznych podstaw, by do obliczenia ilości pyłu koniecznego do wytransportowania z elektrofiltru, a tym samym potrzebnej ilości powietrza transportowego przez układ odpopielania na węglu gwarancyjnym należało przyjąć inne niż w pkt 1.5.2.6 SIWZ parametry spalin dające mniejsze wartości stężenia

zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru, a tym samym mniejszy wypad pyłu z elektrofiltru i w konsekwencji mniejszą ilość powietrza transportowego.

1. Opierając się na podanych w pkt 1.5.2.6 SIWZ i w odpowiedziach na pytania parametrach spalin, dla określenia ilości powietrza transportowego na węglu gwarancyjnym i przyjmując wg zamawiającego stężenie pyłu w spalinach na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm 3 , proste obliczenia wykazują, że ilość pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Taką wielkość potwierdził również wykonawca Balcke-Dürr w swoim odwołaniu nr 2 z 08.01.2016 r., przy czym odniósł tę wartość tylko do wypadu pyłu z elektrofiltru.
2. W załącznikach do odwołania z 30.12.2015 r. wykonawca Balcke-Dürr przedstawił opinie i wyliczenia firm specjalistycznych dotyczące prawidłowego zużycia ilości powietrza transportowego w zależności od ilości pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i 9 przewidzianego do transportu. Z wyliczeń tych wynika, że do przetransportowania jednej tony pyłu potrzebne jest nie mniej niż 27,27 + 32,28 m 3 powietrza. Oznacza to, że przy podanym w ofercie przez wykonawcę Balcke-Dürr zużyciu sprężonego powietrza transportowego 1720 m 3usr /h całkowita maksymalna ilość pyłu (tj. razem dla pyłu z elektrofiltru oraz pyłu z lejów podgrzewaczy powietrza), która może być przetransportowana przez zaoferowaną przez niego instalację odpopielania dla warunków gwarancyjnych (wg pkt 1.5.2.6 SIWZ) wynosi maksymalnie:

Q = 1720 [m 3usr /h] / 27,27 [m 3usr /t] = 63,07 [t/h] pyłu.

Tymczasem do oferty należało podać zużycie sprężonego powietrza transportowego przez układ odpopielania w warunkach gwarancyjnych dla ilości pyłu wprowadzanej do elektrofiltru i przewidzianej do transportu, obliczonej biorąc pod uwagę stężenia pyłu w spalinach na wlocie do elektrofiltru 80 g/Nm 3 . Dla takiej wartości ilość pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu wynosi 78,4 t/h. Tę ilość pyłu należy powiększyć o dodatkową ilość pyłu pochodzącą z instalacji odpopielania z lejów podgrzewaczy powietrza.

Nie ulega wątpliwości, że przyjęta przez wykonawcę Balcke-Dürr wartość zużycia sprężonego powietrza transportowego jest znacząco zaniżona, ponieważ nie uwzględnia wartości zapylenia spalin przed elektrofiltrem wskazanej przez zamawiającego.

Parametr ilości sprężonego powietrza do przetransportowania popiołu stanowi jeden z podstawowych kryteriów doboru systemu transportu i odbioru popiołu. Jeżeli wykonawca przyjął go na poziomie niższym niż to podaje SIWZ, to jego oferta w zakresie oferowanego systemu transportu popiołu jest: – niezgodna z SIWZ, – nieporównywalna z innymi ofertami.

W związku z tym, wobec przyjęcia w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr innych, niż wymagane przez zamawiającego parametrów dotyczących stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru skutkuje, że rozwiązanie oferowane przez wykonawcę Balcke-Dürr nie odpowiada treści SIWZ i oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

Pzp.

Niezależnie od tego w ocenie odwołującego wykonawca Balcke-Dürr świadomie i celowo zaniżył wartość stężenia zapylenia spalin na wlocie do elektrofiltru w stosunku do wartości podanej przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniżył ilość pyłu wprowadzanego do elektrofiltru i przewidzianego do transportu i co za tym idzie zużycie powietrza transportowego przez układ odpopielania. Dlatego też w ocenie odwołującego tak przyjęte przez wykonawcę Balcke-Dürr założenia, które legły u podstaw sformułowania treści oferty, w istocie dotyczą rozwiązania (instalacji) wprost (bezpośrednio) niezgodnej z 10 wymaganiami SIWZ, a także niezgodnej z wiedzą branżową i doświadczeniem zawodowym.

Takie zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr wskazuje na podanie przez wykonawcę Balcke-Dürr w trakcie postępowania nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik postępowania.

Ponadto, opisane zachowanie wykonawcy Balcke-Dürr świadczy o tym, że oferta wykonawcy Balcke-Dürr została złożona w celu uzyskania zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (przez podanie nieprawdziwych informacji nieuzasadnione uzyskanie w ten sposób wyższej punktacji w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert).

Zatem wybór przez zamawiającego oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako najkorzystniejszej, w świetle powyższego zachowania wykonawcy Balcke-Dürr, stanowi jednocześnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.

Dotychczasowe zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, jak również dotychczasowe zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp może świadczyć o tym, że w istocie interpretacja postanowień SIWZ stosowana przez zamawiającego (a w istocie braki treściowe SIWZ) nie pozwala ustalić w jaki sposób zamawiający dokonywał oceny zgodności treści ofert z treścią SIWZ. Przemawia to za zasadnością zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący uzasadnia podniesienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp z zw. z art. 91 ust. 1 Pzp na tym etapie postępowania albowiem dopiero zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy Balcke-Dürr jako niezgodnej z treścią SIWZ, wobec jednoznacznego stanowiska wykonawcy Balcke-Dürr wynikającego z treści odwołania wykonawcy Balcke-Dürr z 30.12.2015 r. oraz odwołania nr 2 wykonawcy Balcke-Dürr z 08.01.2016 r., dało podstawę do sformułowania takich zarzutów.

Warto też zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający zwracał się do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści ofert czy też o wyjaśnienie treści dokumentów składanych wraz z ofertą. Takiego wezwania jednak zamawiający nie skierował do odwołującego, co jest kolejną okolicznością przemawiającą za tym, że wyłącznie oferta odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający swoim zachowaniem dopuścił się naruszenia przepisów ustawy oraz mając na uwadze całokształt argumentacji natury prawnej i faktycznej wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione.

11

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 26.02.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 26.02.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 02.2016 r. wykonawca Balcke-Dürr z siedzibą w Warszawie, ul. Augustówka 24, 02-981 Warszawa złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
2. 02.2016 r. wykonawca Hamon Reserch-Cottrell Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Kolonii RFN złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.03.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 Pzp.

Argumentacja zamawiającego:

Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Balcke-Dürr za niepodlegającą odrzuceniu i poinformował o tym emailem z 29.12.2015 r. Tym samym, termin na wniesienie od tej czynności odwołania upłynął 8.01.2016 r. Następne czynności wynikające z wyroku KIO z 25 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2861/15 i KIO 31/16) nie odnosiły się do czynności

wykluczenia wykonawcy Balcke-Dürr (zarzut 4) lub odrzucenia oferty wykonawcy Balcke-Dürr (zarzuty 1, 2 i 5), bądź wezwania wykonawcy Balcke-Dürr do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty (zarzut 3). Również termin na wniesienie odwołania w stosunku do treści specyfikacji upłynął znacznie wcześniej (zarzut 6).

Zamawiający powołał się na podobne postanowienia KIO o sygn. KIO 792/11, 1251/11, 191/10.

12

Po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, pism oraz wyjaśnień i stanowisk stron zaprezentowanych podczas posiedzenia – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«, a przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się […] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania znane były odwołującemu od 29.12.2015 r. tj. od dnia zawiadomienia przez zamawiającego wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nie podjęciu czynności o wykluczeniu wykonawcy Balcke-Dürr bądź odrzuceniu oferty wykonawcy Balcke-Dürr. Jednak odwołujący stwierdza, że dowiedzieć się mógł o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania dopiero z odwołania wniesionego przez wykonawcy Balcke-Dürr w postępowaniu o sygn. akt 2861/15, które zostało wniesione 31.12.2015 r. i w tym samym dniu zamawiający przesłał kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym i obecnemu odwołującemu, zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego«.

Z tego powodu bieg terminu na wniesienie odwołania przez obecnego odwołującego zaczął biec od 29.12.2015 r., a nawet jeżeliby przyjąć argumentację odwołującego, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania obecny odwołujący dowiedział się dopiero z treści ówczesnego odwołania, to i tak termin ten zaczynał swój bieg od 31.12.2015 r., a więc kończył się 8.01.2016 r., a zgodnie z wyliczeniami obecnego odwołującego 10.01.2016 r. Dlatego wniesienie odwołania 26.02.2016 r. nie może być poczytane z wniesienie odwołania w ustawowym terminie.

13 Zasada koncentracji środków ochrony prawnej nakłada na każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach zgłaszania środków ochrony prawnej – stawiania zarzutów zamawiającemu w odpowiednim terminie, aby te zarzuty mogły być również bardzo krótkich terminach rozpoznane. Koncentracja ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym odpowiada podstawowemu postulatowi szybkiego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.

Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca

w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert. Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania – po nakazanej z całkiem innych względów ponownej ocenie ofert – wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań (tak również postanowienie z 18 lutego 2013 r. sygn. akt 246/13).

W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący wniósł odwołanie dopiero po wydaniu przez KIO wyroku 25 stycznia 2016 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2861/15 i 31/16. W sentencji wyroku KIO nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ale zgodnie z uzasadnieniem wyroku ta nowa czynność zamawiającego miała się ograniczyć tylko do oferty jednego wykonawcy i nie obejmowała swoim zakresem oferty wykonawcy Balcke-Dürr. Tak też postąpił zamawiający i odrzucił ofertę tamtego wykonawcy i zmienił ranking ofert powiadamiając 17.02.2016 r. o nowym wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc Izba stwierdza, że nie zaszły żadne nowe okoliczności, które umożliwiałyby obecnemu odwołującemu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej w stosunku do uchybień mających znaleźć się w ofercie wykonawcy Balcke-Dürr, czyli wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 2 marca 2011 r., sygn. akt KIO 336/11.

Izba stwierdziła tam, że ponowne dokonanie przez zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu, co do istoty.

Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym 14 jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą środkami ochrony prawnej.

15 Reguła ta znajduje odzwierciedlenie między innymi w przepisach art. 92, art.182, art.

185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 Pzp. Reguła koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, co raz to nowe powody i wady oferty, stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny termin na odwołanie od czynności czy zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert.

Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą niniejszego postanowienia znajdują odzwierciedlenie zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów powszechnych (m.in.: KIO z 22 maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO 1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18 luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia 2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12;).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania –

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący

……………………………… 16