Wyrok KIO 2496/17 z 4 stycznia 2018

Zamawiający – Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup komputerów stacjonarnych, drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych oraz dostawa produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2017 roku, pod numerem 2017/S 124-253146.

Dnia 16 listopada 2017 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

KIO 2496/17 Dnia 27 listopada 2017 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. S.A., M. sp. z o.o. S.K.A., S. sp. z o. o. (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum DMS”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum A.P.N.P. S.A., „K.” Sp. z o.o. (dalej:

„konsorcjum APN”), - zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum APN, - zaniechaniu odrzucenia oferty W. S.A., - zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum I. S. Sp. z o.o., O. P. S.A. (dalej: „konsorcjum IS”), - zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum A. D. S. S.A., A. P.S.A. (dalej: „konsorcjum A.”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia ofert: konsorcjum APN, W., konsorcjum IS oraz konsorcjum A. pomimo, że ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust 1 pkt 7b oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum APN i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia de facto nie wniósł skutecznie wadium, a przynajmniej nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu

4 zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 ustawy Pzp;

1. art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN, konsorcjum A., konsorcjum IS do uzupełnienia dokumentów;
3. art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN do uzupełnienia pełnomocnictw;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN i konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.

4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych przez konsorcjum APN informacji zawartych w postaci wykazu dostaw/usług i dokumentów potwierdzających należytą ich realizację;

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert konsorcjum APN, W., konsorcjum IS i konsorcjum A.,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert konsorcjum APN, W., konsorcjum IS i konsorcjum A.,
5. nakazanie zamawiającemu wezwanie konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień,
6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje 2 miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty konsorcjum APN oraz pozostałych ofert, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (po wezwaniu do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). Kwestionowanie ofert znajdujących się na dalszych pozycjach zwiększa szanse odwołującego na pozyskanie zamówienia.

Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia

5 zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołana.

Pisma procesowe złożyli również wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego, tj. konsorcjum APN oraz wykonawca W..

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników złożone w pismach postępowania odwoławczego, procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części, zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 1 – dotyczący konsorcjum APN i sposobu licencjonowania.

Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN w złożonej w postępowaniu ofercie, wypełniając formularz ofertowy nie określiło sposobu licencjonowania, czego wymagał zamawiający.

Powyższe świadczy o konieczności odrzucenia oferty konsorcjum APN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu sprzeczności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ponadto oferta konsorcjum APN jest także sprzeczna z rozdz. IX pkt 14 s.i.w.z. o treści: „Oferta powinna być złożona na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ".

Zamawiający w załączniku nr 3 do s.i.w.z. - formularz ofertowy do pkt 2 dotyczącego dostawy oprogramowania gotowego poczynił uwagę o następującej treści: „W pkt 2

6 Wykonawca wskazuje tylko te licencje, które są samodzielnym przedmiotem obrotu - ich wartość nie została skalkulowana w cenie Sprzętu, określonego w pkt 1, lub innego Oprogramowania Gotowego, określonego w pkt 2. Jeśli wartość określonej licencji została skalkulowana w cenie Sprzętu i jest z nim powiązana (licencja OEM) lub wartość została skalkulowana w cenie innego Oprogramowania Gotowego Wykonawca wskazuje to w punkcie dotyczącym określonej kategorii licencji np. licencje oprogramowania systemu operacyjnego komputerów stacjonarnych zostały ujęte w cenie Sprzętu wskazanego w pkt 1 a) i b) formularza ofertowego. Określając oferowane licencje Wykonawca określa również sposób licencjonowania (licencje nieograniczone, licencje na urządzenie, licencje na rdzeń, licencje na użytkownika itp.).”.

W ocenie Izby zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty konsorcjum APN, co było czynnością wadliwą i mająca wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego konsorcjum DMS.

Z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy wynika bowiem, iż wykonawca konsorcjum APN w treści swojej oferty nie określił sposobu licencjonowania oferowanych przez siebie produktów, co w sposób bezpośredni stanowi jej sprzeczność (oferty) z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zamawiający żądał podania tej informacji w treści opracowanej przez siebie dokumentacji. Okolicznością bezsporną jest, że wymaganie to zostało postawione we wzorze formularza oferty. Zamawiający twierdził, iż wymaganie to należy traktować jedynie jako instrukcję i tylko w odniesieniu do zaoferowania przez wykonawców rozwiązania równoważnego. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić, albowiem należy zauważyć, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z jej wszystkimi załącznikami stanowi jej nierozerwalną całość, a treść należy odczytywać łącznie. Nadto zamawiający w żadnej części swojej dokumentacji nie podał, że ww. wymagane dane żądane są tylko informacyjnie i tylko w odniesieniu do rozwiązań równoważnych, co oznacza, że każdy z wykonawców miał obowiązek podania sposobu licencjonowania oferowanych produktów. Dane takie stanowić będą essentialia negotii przyszłej umowy, a brak ich zdefiniowania wywołuje skutek w postaci negocjowania treści oferty w odniesieniu do elementów, które mają znaleźć się w umowie. Negocjacje takie są zaś wprost zakazane treścią przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła

również stanowiska konsorcjum APN, że samo podanie ilości licencji, samo w sobie potwierdza sposób licencjonowania. Wskazać bowiem należy, iż z żadnej części oferty konsorcjum APN nie wynika jaki sposób licencjonowania wykonawca ten zaoferował, a możliwości jest przynajmniej kilka. Tym samym wada oferty konsorcjum APN wprost wpisuje się w dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a to oznacza, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty konsorcjum APN, na podstawie tego przepisu.

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut ten Izba uznała za zasadny.

7

Zarzut nr 2 – dotyczący konsorcjum APN i wadium.

Odwołujący podniósł, iż gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego z członków konsorcjum APN, tj. A.P.N.P. S.A., (…), tymczasem wykonawcą składającym ofertę w postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. W treści gwarancji APN jednoznacznie zdefiniowano „Wykonawcę” - A.P.N.P. S.A. Z treści tej gwarancji wynika, że gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną przez „Wykonawcę” - A.P.N.P. S.A. Istotny jest fakt, że w treści gwarancji APN nie wskazano przy zdefiniowanym „Wykonawcy”, że działa on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. Nadto pełnomocnictwo konsorcjalne załączone do oferty APN zostało udzielone później, niż data wystawienia gwarancji APN. Także z treści tego pełnomocnictwa nie wynika, aby lider miał uzyskać wadium, lecz wynika z niego jedynie, że lider miał je wnieść zamawiającemu.

Zdaniem odwołującego wykonawca zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam wykonawca, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. W takiej sytuacji oferta konsorcjum APN powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten wbrew przepisom prawa de facto nie wniósł skutecznie wadium, a przynajmniej nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 ustawy Pzp, a zaniechanie jej odrzucenia stanowi naruszenie wskazanych przepisów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie opisał w jakiś szczególny sposób treści gwarancji wadialnej składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. nie zawarł dodatkowych wymogów formalnych w przypadku, gdy ofertę wspólną będą składali wykonawcy, więcej niż jeden, powszechnie nazywani konsorcjum. Zamawiający w treści s.i.w.z. podał jedynie ogólne informacje, co do wysokości kwoty wadium, terminu jej wniesienia oraz formy.

Dodatkowo zamawiający podał jedynie, że cyt. „Wadium wnoszone w formach określonych w ust. 3 pkt 2)-5) musi zawierać oprócz sygnatury postępowania PK XF 261.11.2017 zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela z tytułu wystąpienia zdarzeń, o których mowa w art.

46 ust. 4a i 5 ustawy, przy czym: dokumenty te będą zawierały klauzule zapłaty sumy wadialnej na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, dokumenty te zostaną złożone w oryginale.”. Innych wymogów zamawiający nie określił.

8 Nie mniej, w ocenie Izby takie dodatkowe informacje czy wymagania w zakresie informacji mających znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji wadialnej nie muszą być przez zamawiającego wskazane, albowiem z ogólnie obowiązujących przepisów wprost wynika, że jeżeli wykonawcy składają swoją ofertę wspólnie, to gwarancja wadialna winna wskazywać wszystkich wykonawców lub jeżeli wykonawcy ustanowili pełnomocnika, który będzie działał i wykonywał wszystkie bądź określone czynności w imieniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to taka informacja winna znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści takiej gwarancji. Wymóg takiego wypełnienia treści gwarancji zabezpiecza bowiem zamawiającego, w przypadku uruchomienia procedury zatrzymania wadium. Abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej powoduje, że powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Nawet

gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Przede wszystkim zaś roszczenie o zawarcie umowy powstaje dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, tymczasem wadium powinno zabezpieczać ofertę wykonawcy już od momentu jej złożenia. Zatem nawet jeśli powstaje solidarna odpowiedzialność, to powstaje ona dopiero później, a wadium ma zabezpieczać ofertę przez cały okres jej związania — także kiedy nie ma solidarnej odpowiedzialności. Izba nie uwzględniła dowodu zgłoszonego przez konsorcjum APN, tj. złożonych dwóch pierwszych zaparafowanych stron umowy o współpracy, albowiem nie świadczą one wcale o jej zawarciu, lecz co najwyżej o parafowaniu dokumentu, co przecież nie ma żadnej doniosłości prawnej. Nadto nie jest pewne, konsorcjum APN tego nie udowodniło, że pozostałe postanowienia umowy nie wyłączają jakiejś szczególnej procedury związanej z powstaniem konsorcjum. Jak słusznie wskazał odwołujący, konsorcjum nie jest osobnym podmiotem prawnym, lecz grupą podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Konsorcjum nie jest uważane z mocy prawa za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu zaciągać prawa i obowiązki. Wobec powyższego istotne znaczenie może mieć okoliczność, który z członków konsorcjum np. odmówił zawarcia umowy, co powinno skutkować zatrzymaniem wadium. W samym dokumencie gwarancji APN wskazano, że „Złożenie żądania zapłaty oraz Oświadczenia Beneficjenta niezgodnie z postanowieniami Gwarancji albo brak potwierdzenia banku Beneficjenta, o których mowa powyżej, stanowią podstawę do odmowy przez Gwaranta wypłaty żądanej przez Beneficjenta kwoty”. Zatem oświadczenie złożone przez zamawiającego zawierające wskazanie, że jest ono składane w związku z udziałem w A.P.N.P. S.A. w postępowaniu w ramach konsorcjum lub w związku z działaniem innego wykonawcy wchodzącego w skład konsorcjum APN dawałoby wystawcy gwarancji możliwość uchylenia się od zapłaty. Takie oświadczenie byłoby bowiem sprzeczne

9 z treścią gwarancji APN, która jako wykonawcę definiuje wyłącznie A.P.N.P. S.A., a jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r., sygn. akt III CRN 70/94, dotyczącym odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Zgodnie z tym rozstrzygnięciem pomimo wystawienia gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie jej wystawca może się uchylić od zapłaty, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353 1 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Sąd Najwyższy także w wyroku z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II CSK 670/12 stwierdził, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Gwarancja APN tych wymagań nie spełnia, dlatego też Izba stwierdziła, że oferta konsorcjum APN podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowej sprawie wystąpiła okoliczność wyrażająca się stwierdzeniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Zarzut nr 3 – dotyczący konsorcjum APN i pełnomocnictwa.

Odwołujący podniósł, że konsorcjum APN załączyło w złożonej ofercie pełnomocnictwo konsorcjalne upoważniające lidera do działania w imieniu tego konsorcjum, które zostało udzielone w dacie 30 sierpnia 2017 roku (str. 58-59 oferty). Jednocześnie lider konsorcjum APN upoważnił p. J.P. do reprezentowania go w postępowaniu w dniu 7 sierpnia 2017 r. (str.

65 oferty). Pełnomocnictwo udzielone p. J.P. jest wadliwe, ponieważ: nie wynika z niego upoważnienie do reprezentowania konsorcjum, lecz jedynie upoważnienie do reprezentowania spółki A.P.N.P. S.A., w dniu udzielenia pełnomocnictwa p. J.P. lider konsorcjum APN nie był upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w imieniu „K.”

Sp. z o.o. - członka konsorcjum APN. P. J.P. powinna reprezentować w postępowaniu wszystkich członków konsorcjum APN, a nie tylko jego lidera. W związku z faktem, że osoba ta podpisała samodzielnie szereg dokumentów wchodzących w skład oferty, powinna posiadać umocowanie do reprezentowania wykonawcy - wszystkich członków konsorcjum, a nie tylko jednego z nich. Wobec powyższego, zamawiający

powinien wezwać konsorcjum APN do uzupełnienia pełnomocnictw, ze względów wskazanych powyżej. Zaniechanie wezwania do ich uzupełnienia stanowi naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.

10 Zdaniem Izby zarzut jest zasadny. Zasadą jest bowiem, która znajduje również swoje odzwierciedlenie w przepisach kodeksu cywilnego, iż nie można przenosić więcej praw niż się samemu posiada, z łac. Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet.

Izba w zakresie tego zarzutu nie podziela stanowiska prezentowanego przez zamawiającego, który twierdził, że działanie takiego pełnomocnika należy interpretować podobnie jak do działania za spółkę zarządu lub prokurenta i tym samym nie jest istotna data udzielenia pełnomocnictwa dla J.P. Dodatkowo należy podnieść, iż czynność prawna w postaci udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może być dokonana później niż udzielenie pełnomocnictwa dalszego. Podstawą pełnomocnictwa dalszego jest bowiem pełnomocnictwo główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna być następująca: w pierwszej kolejności udziela się pełnomocnictwa głównego, a dopiero potem pełnomocnictwa dalszego. Jednocześnie należy podkreślić, że specyfika i formalizm cechujący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwalają na zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i 104 do działań pełnomocnika/substytuta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 335/13). Żaden z dokumentów wchodzących w skład oferty konsorcjum APN nie wskazuje na upoważnienie lidera tego konsorcjum do udzielenia pełnomocnictwa J.P., w dniu jego udzielenia.

Izba uznała zarzut powyższy za zasadny, jednakże z uwagi na okoliczność, iż oferta konsorcjum APN, w ocenie podlega odrzuceniu, Izba nie nakazywała zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa.

Zarzut nr 4 – konsorcjum APN – komputery stacjonarne typ 1 i 2 – system operacyjny, Microsoft Office.

Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN jako komputer stacjonarny TYP 1 i TYP 2 zaoferowało komputer F. model (...). Na podstawie przeprowadzonego badania próbki odwołujący wskazał, że urządzenie zaoferowane jako komputer stacjonarny TYP 1 jest niezgodne z ww. wymaganiami zamawiającego, ponieważ zaoferowane urządzenie:

1. posiada zainstalowany system operacyjny Microsoft Windows 10 Professional 64 bit wymagający aktywacji, a zamawiający żądał niewymagającego aktywacji,
2. posiada Microsoft Office 2016 Standard wersja językowa PL 64 wymagający aktywacji, a zamawiający żądał niewymagającego aktywacji.

Zaś urządzenie zaoferowane jako komputer stacjonarny TYP 2 jest niezgodne z ww. wymaganiami zamawiającego, ponieważ, zaoferowane urządzenie posiada Microsoft Office 2016 Standard wersja językowa PL 64 wymagający aktywacji, a zamawiający żądał niewymagającego aktywacji.

11 Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący na rozprawie przedłożył dowód, tj. oświadczenia producentów D.(2) i H. oraz zdjęcia, gdzie na zdjęciu 1 i 2 wskazuje, jak powinno być aktywowane oprogramowanie, a zdjęcia 3 i 4, to zdjęcia z próbki konsorcjum APN, z których wynika, że takie oprogramowanie nie zostało aktywowane. Przystępujący konsorcjum APN, jako dowód przedłożyło wydruk z korespondencji e-mail, z której wynika jedynie, że produkty są licencjonowane „Per Device”.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że elementem próbki jest wskazane oprogramowanie. Jest ono częścią komputerów, zostało opisane przez zamawiającego w wymaganiach dla komputerów, ale co najważniejsze zamawiający wprost wskazał, że próbka ma zawierać oprogramowanie zgodne z ofertą wykonawcy. Oferta natomiast powinna być zgodna z załącznikiem nr 8 do s.i.w.z. - specyfikacja techniczna komputerów stacjonarnych, w tym zgodna z wymaganiem dla komputera stacjonarnego TYP 1 nr wymagania: P2-STA-SP-15 PKT 1 i 2 (str. 4 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) i TYP 2 w wymaganiu nr P2-STA-SP-37 w pkt 1 i 2 (str. 17 załącznika nr 8 do s.i.w.z.). Bez znaczenia, w ocenie Izby jest fakt, iż odwołujący na etapie oceny próbek dokonywanej przez

zamawiającego na prezentacji, nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń czy uwag do protokołu.

Liczy się bowiem końcowy efekt tej oceny – czynność zamawiającego. Istotna jest również okoliczność, związana ze stanem próbek. Próbka, jako część oferty winna wskazywać jednolity stan na każdym etapie jej badania czy oceny. Zatem próbka, która wpływa do zamawiającego wraz z ofertą winna wykazywać spełnienie wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami niezmiennie, przez cały okres związania ofertą. Tym samym nie jest istotne, kiedy odwołujący stwierdzi niezgodność treści oferty (próbki) z s.i.w.z., ważne jest aby była ona stwierdzona w terminie związania ofertą, jednocześnie w terminach umożliwiających wniesienie odwołania od wadliwej czynności zamawiającego. Nadto podnieść należy, że sam zamawiający w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie oświadczył, że cyt. „Oprogramowanie zostało zainstalowane ponownie po zakończeniu testu. Również po zakończeniu testu został zidentyfikowany brak aktywacji oprogramowania Microsoft Office zainstalowanego na komputerze Wykonawcy.”. Dalsze wyjaśnienia zamawiającego, że „(…) nie można wykluczyć, że na komputerze dostarczonym z ofertą oprogramowanie Microsoft Office zostało zainstalowane poprawnie (było aktywowane) a w wyniku wadliwej ponownej instalacji nie zostało aktywowane po przeprowadzeniu testu.”, nie mogą być uznane za wiarygodne, albowiem, tak jak to już wcześniej Izba wskazała, każda próbka ma potwierdzać zgodność z s.i.w.z. w całym okresie związania ofertą. Skoro zatem próbka nie spełnia wymagań treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to cała oferta konsorcjum APN podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe

12 potwierdzają zatem dowody złożone przez odwołującego. Zarzut powyższy Izba uznała za zasadny.

Zarzut nr 5 – konsorcjum APN – myszka, system diagnostyczny.

Odwołujący podniósł, iż przeprowadzone badanie próbki wskazało, że zaoferowane przez konsorcjum APN komputery stacjonarne TYP 1 i 2 posiadają myszki z oznaczeniem W47/16, co wskazuje na rok produkcji 2016. Przedmiotowe oznaczenie, nie oznacza np. daty wprowadzenia do obrotu, lecz właśnie rok produkcji. Oferta konsorcjum APN powinna zostać odrzucona z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – „Zestaw komputerowy musi być fabrycznie nowy, zakupiony w oficjalnym kanale sprzedaży producenta i posiadać pakiet usług gwarancyjnych kierowanych do użytkowników z obszaru Rzeczpospolitej Polskiej. Dostarczany sprzęt musi być fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2017 r.”.

Ponadto odwołujący podniósł, iż oferta Konsorcjum APN powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu sprzeczności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ zaoferowane przez konsorcjum APN komputery stacjonarne TYP 1 i 2, wbrew wyjaśnieniom tego wykonawcy, nie spełniają wymagań:

1. nr P2-STA-SP-19 pkt 2 (str. 10 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) oraz P2-STA-SP-41 pkt 2 (str. 21 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) „Zaimplementowany w BIOS system diagnostyczny z graficznym interfejsem użytkownika”,
2. nr P2-STA-SP-18 pkt 2 (str. 7 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) oraz P2-STA-SP-40 pkt 2 (str. 19 załącznika nr 8 do s.i.w.z.): „Pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy”, co ujawniło badanie próbki konsorcjum APN.

W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, iż oznaczenie podane na myszy komputerowej, jest oznaczeniem daty produkcji. W zakresie tego zarzutu Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez przystępującego konsorcjum APN, uznając jednocześnie, że decydującym dowodem w tej sprawie jest oświadczenie złożone przez producenta sprzętu, który potwierdził, że oznaczenie kwestionowane przez odwołującego to jedynie data modelowa produktu, a nie data jego produkcji.

Co do zarzutu dotyczącego wymogu graficznego interfejsu użytkownika zaimplementowanego w BIOS systemu diagnostycznego Izba stwierdziła, iż wobec rozbieżności definicyjnej rozumienia sformułowania „graficzny interfejs” oraz braku zdefiniowania tego wymagania przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny, albowiem oparty został on jedynie o własną (odwołującego) interpretację tego wymagania, a zgodnie

z przyjętą już i jednolitą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości i niejasności nie mogą

13 obciążać strony, co do której stawiane są zarzuty, mogące być różnie interpretowane przez strony i nie zostały jednoznacznie opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnej obsługi BIOS za pomocą myszy i klawiatury, to stwierdzić należało, że konsorcjum APN rzeczone wymaganie spełniło, albowiem w trakcie rozprawy zamawiający wskazał, że pewną czynność, tj. zainicjowanie programu odbywa się za pomocą myszy komputerowej, natomiast dalsza praca wymaga korzystania z klawiatury komputerowej. Podobnie jak wyżej, Izba wskazuje, że brak zdefiniowania przez zamawiającego zakresu wykorzystania myszy czy klawiatury komputerowej przy przyjęciu, że system wykorzystuje jeden i drugi osprzęt – czemu odwołujący nie zaprzeczył, oznacza spełnienie tego wymagania przez przystępującego konsorcjum APN.

Zarzuty powyższe Izba uznała za bezzasadne.

Zarzut nr 6 – konsorcjum APN – obudowa.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami załącznika nr 8 do s.i.w.z. nr P2-STASP-13 pkt 2 (str. 3 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) zamawiający wymagał dla komputera stacjonarnego TYP 1: „Obudowa fabrycznie przystosowana do pracy w orientacji pionowej i poziomej. Wyposażona w dystanse gumowe zapobiegające poślizgom obudowy i zarysowaniu lakieru [...]”. Analogiczne wymaganie postawił zamawiający dla komputerów TYP 2 - nr P2-STA-SP-35 pkt 2 (str. 15 załącznika nr 8 do s.i.w.z.). Zdaniem odwołującego, konsorcjum APN zaoferowało rozwiązanie niefabryczne, własnego wykonania, polegające na naklejeniu pasków taśmy gumowej na blachę. W ofercie W. oferującej to samo urządzenie takie nóżki nie występują. Zapewne taka ingerencja miała na celu dążenie do spełnienia punktów nr 5 wymagań przywołanych powyżej „Obudowa w jednostce centralnej musi być otwierana bez konieczności użycia narzędzi (wyklucza się użycie standardowych wkrętów, śrub motylkowych, śrub radełkowych)”. Fabryczne rozwiązanie służące przystosowaniu komputera do pracy w pozycji pionowej przewiduje przymocowanie do boku obudowy komputera plastikowych podstawek, wyposażonych w gumowe podkładki. Zdaniem odwołującego naklejenie pasków gumowych przez konsorcjum APN stanowi rozwiązanie niefabryczne.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem konsorcjum APN przedstawiło dowód w postaci oświadczenia producenta, który jednoznacznie oświadczył, że „dystanse te (fabrycznie montowane gumowe dystanse) mocowane (naklejane) są na bocznej ściance komputera, zarówno w układzie poziomym (…), jaki w pionowym (…).

W rezultacie komputer jest wyposażony w dwa zestawy dystansów, z których każdy jest montowany (naklejany) na innej bocznej ściance komputera.”.

14 Ponadto, dowody zgłoszone przez odwołującego potwierdzają jedynie, iż na rynku w standardowych komputerach znajdują się określone rozwiązania. Dowody nie potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez konsorcjum APN, nie jest fabryczne. Trudno również Izbie uwierzyć, że naklejanie podkładek dystansowych samodzielnie „w garażu” przez konsorcjum APN byłoby możliwe, albowiem przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawę ok. 6 300 komputerów, i trudno sobie wyobrazić jaki nakład sił, kosztów i czasu potrzebny byłby wykonawcy na samodzielne dostosowanie obudowy komputera do wymagań zamawiającego. Nadto wskazać należy na obowiązek dostarczenia fabrycznych komputerów w fabrycznych, oryginalnych opakowaniach.

Zarzut nr 7 – konsorcjum APN – niefabryczny system diagnostyczny.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymaganiem P2-STA-SP-13 pkt 8 (str. 4 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) dla komputera stacjonarnego TYP 1 oraz wymaganiem P2-STA-SP-35 pkt 8 (str. 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) dla komputera stacjonarnego TYP 2: „Oferowany system diagnostyczny nie może wykorzystywać minimalnej ilości wolnych slotów na płycie głównej, wymaganych w specyfikacji wnęk zewnętrznych oraz nie może być uzyskany przez konwertowanie, przerabianie innych złączy na płycie głównej, nie wymienionych

w specyfikacji, a które nie są dedykowane dla systemu diagnostycznego.”.

Odwołujący podniósł, iż płytka zawiadująca panelem „diagnostycznym” w komputerze stacjonarnym TYP 1 i 2 zaoferowanym przez konsorcjum APN wpięta jest w złącze opisane na płycie głównej jako TPM, a wiec nie „dedykowane dla systemu diagnostycznego”, co wiązało się z konwertowaniem/przerobieniem złącza. Odwołujący przedłożył jako dowód dokumentację producenta F., gdzie wskazano, że płyta główna posiada wlutowany moduł TPM oraz dodatkowy slot TPM, który jednakże jest przeznaczony do podłączenia modułu TPM dedykowanego na rynek chiński.

Konsorcjum APN przedłożyło szereg dokumentów/oświadczeń przedstawiciela producenta F. w Polsce, który oświadczył, że: „(…) dokumentacja dotycząca ww. komputerów, dostępna na stronach internetowych producenta F., dotyczy standardowej konfiguracji ww. komputerów, która różni się od konfiguracji ww. komputerów zaoferowanej w ww. postępowaniu (…), jest konfiguracją fabryczną oferowaną przez producenta F.”, „(…) zostaną zakupione w oficjalnym kanale sprzedaży producenta”, „(…) wskaźnik zasilania (dioda LED zasilania) nie jest systemem diagnostycznym, a w szczególności nie jest systemem diagnostycznym wymaganym w ww. postępowaniu”, „(…) przy produkcji komputerów stacjonarnych korzysta z wielu dostawców podzespołów/komponentów komputerowych i oprogramowania (…).”.

Wszystkie te oświadczenia Izba uznała za wiarygodne, co nie oznacza, że odwołujący postawił niezasadny zarzut. Wskazać bowiem należy, że płytka zawiadująca panelem

15 „diagnostycznym” w komputerze stacjonarnym TYP 1 i 2 zaoferowanym przez konsorcjum APN jest efektem modyfikacji dokonanych w fabrycznym komputerze producenta F.. Nadto w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wyraźnie postawił wymóg, że oferowany system diagnostyczny nie może wykorzystywać minimalnej ilości wolnych slotów na płycie głównej, wymaganych w specyfikacji wnęk zewnętrznych oraz nie może być uzyskany przez konwertowanie, przerabianie innych złączy na płycie głównej, nie wymienionych w specyfikacji, a które nie są dedykowane dla systemu diagnostycznego.

Konsorcjum APN, zaoferowało rozwiązanie, w którym moduł diagnostyczny został podłączony do slotu TPM, który nie jest dedykowany do systemu diagnostycznego. Sama definicja TPM wskazuje, że jest to moduł odpowiedzialny za szyfrowanie np. dysków czy generowanie liczb pseudolosowych, a jak to wynika z instrukcji oraz wyjaśnień odwołującego, czemu zamawiający i przystępujący konsorcjum APN nie zaprzeczyli, wolny slot TPM może być wykorzystany jako opcja, ale tylko na rynek chiński. Tym samym wykorzystanie wolnego slotu na module TPM, który służy do szyfrowania i przerobienie go w celu podłączenia modułu diagnostycznego, stanowi w ocenie Izby, niedozwoloną treścią s.i.w.z. modyfikację płyty głównej, co z kolei powoduje stwierdzenie, że oferta konsorcjum APN jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i winna być odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznała zarzut za zasadny.

Zarzut nr 8 - konsorcjum APN – BIOS, Testy BAPCO.

Odwołujący podniósł, że konsorcjum APN dokonało niedozwolonych modyfikacji BIOS, aby zapewnić poprawne działanie komputerów w związku z dokonanymi ingerencjami w zakresie systemu diagnostycznego, o których mowa powyżej. Taka ingerencja jest sprzeczna z § 6 załącznika nr 7 do s.i.w.z. Zasady przeprowadzenia prezentacji oferowanych zestawów komputerowych, który stanowi, że „[...] Nie dopuszcza się stosowania ooerclockingu, oprogramowania wspomagającego pochodzącego z innego źródła niż fabrycznie zainstalowane oprogramowanie przez producenta, ingerowania w ustawieniach BIOS (tzn. wyłączanie urządzeń stanowiących pełną konfigurację), jak również w samym środowisku systemu (tzn. zmniejszanie rozdzielczości, jasności i kontrastu itp.)”. Zdaniem odwołującego, w związku z faktem, że ewentualna modyfikacja wersji BIOS może spowodować uzyskanie innej liczby punktów w tym teście, a zatem uzyskane podczas badania próbki wyniki należy uznać za niemiarodajne, a w konsekwencji nie można uznać, że oferta konsorcjum APN spełnia te wymagania.

Co do zarzutu dotyczącego BIOS, Izba stwierdziła, że konsorcjum APN w swoim komputerze zastosowało system BIOS, który wg. oświadczenia przedstawiciela producenta F. „(…) w szczególności oświadczamy, że wersja BIOS R1.9.0.SR.5 dedykowana do

16

oferowanych komputerów (…) będzie obowiązywać przez cały okres eksploatacji komputerów. Opcja tzw. „zamrożenia wersji BIOS” w ofercie F. dla konsorcjum APN została uwzględniona i wyceniona jako dodatkowa pozycja (…).”. Zdaniem Izby oferowana wersja BIOS, możliwa do opracowania i udostępnienia przez producenta, nie spełnia jednak wymagania zamawiającego, co do możliwości jej aktualizacji do najnowszych dostępnych wersji, albowiem jest wersją „zamrożoną”. Oznacza to, że zamawiający otrzyma wersję BIOS, która nie będzie mogła być aktualizowana albowiem poprzez aktualizację utraci wiele funkcji, których wymagał zamawiający w s.i.w.z. Zamawiający żądał dostarczenia oprogramowania umożliwiającego upgrade i instalację m.in. BIOS-u z certyfikatem zgodności producenta do najnowszej dostępnej wersji. Zamrożenie wersji BIOS powoduje to, że zamawiający nie będzie miał dostępu do najnowszych wersji BIOS. Taka sytuacja pozwala sądzić że ww. wersja BIOS została stworzona tylko pod to przedmiotowe postępowanie i nigdy nie będzie rozwijana ani nie będą „łatane" tzw. luki bezpieczeństwa.

Izba uznała zarzut za zasadny.

Odnośnie testów Babco, odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że ewentualna modyfikacja wersji BIOS spowodowała uzyskanie innej liczby punktów w tym teście. Zarzut bezzasadny.

Zarzut nr 9 – konsorcjum APN – urządzenia wielofunkcyjne.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdz. III pkt 5 s.i.w.z.: „Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą wypełnionych i podpisanych przez Wykonawcę formularzy specyfikacji technicznych, zgodnie z wymaganiami technicznymi zawartymi w …”. Wśród formularzy, które należało złożyć wymagany był również załącznik Nr 13 do OPZ Specyfikacja techniczna urządzeń wielofunkcyjnych. Konsorcjum APN nie wypełniło przedmiotowego załącznika - nie wpisało parametrów technicznych oferowanego sprzętu.

Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że oferta konsorcjum APN nie została sporządzona w sposób wymagany przez zamawiającego i uchybienie to, w ocenie Izby dyskwalifikuje tę ofertę z oceny, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczna z treścią s.i.w.z. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że zamawiający znając symbol urządzenia może samodzielnie ustalić, czy spełnia ono ustalone przez niego parametry. Oczywistym jest bowiem i powszechnie znanym, że każde urządzenie można konfigurować w różny sposób. Skoro zatem wykonawca nie wypełnił wymaganej przez zamawiającego tabeli to de facto zamawiający nie może być pewny, co w istocie zawiera oferta złożona przez takiego wykonawcę. Wady tej nie

17 sposób konwalidować, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczonych negocjacji treści oferty. Zarzut zasadny.

Zarzut nr 10 – konsorcjum APN – warunek doświadczenia.

W zakresie w jakim odwołujący zarzut powyższy wycofał, Izba pozostawiła go bez rozpoznania, tj. w zakresie pkt 1 i 2 z odwołania (strona 16 i 17).

Odwołujący podtrzymał zarzut w zakresie pkt 3. Zdaniem odwołującego, z dokumentów złożonych przez konsorcjum APN wynika, że wykonawca ten nie złożył dowodów określających czy wszystkie dostawy/usługi wskazane przez tego wykonawcę w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dotyczy to zamówień umieszczonych w wykazie w pozycji 6, 7, 10 i 11. Jeśli jednak dowody te zostały złożone, to należy podkreślić, że w sposób bezzasadny zamawiający zaniechał ich odtajnienia. Samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było bardzo ogólne i odwoływało się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych informacji (str. 66-70 oferty). Należy jednak wskazać, że istota zastrzeżenia pozostałych informacji jest inna, wobec czego już z tego względu dokonane zastrzeżenie jest wątpliwe. Ponadto, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że utajnieniu podlegają m.in. dokumenty w pkt 6 wykaz dostaw/usług, oprócz tych wykonanych przez K. Sp. z o.o., a w pkt 5 zastrzeżono m.in. wszystkie referencje wystawione dla A.P.N.P. S.A. Przede wszystkim, dokonane zastrzeżenie opiera się na utajnieniu tożsamości kontrahentów, to tożsamość kontrahenta

jest zgodnie z treścią wyjaśnień tą informacją, którą konsorcjum APN chce chronić. Należy tutaj podkreślić, że w części tajnej oferty znalazły się także niektóre referencje wystawione dla A.P.N.P. S.A., co świadczy o niekonsekwencji podejmowanych działań i przeczy tezom dokonanego zastrzeżenia, skoro tego samego typu informacje są traktowane w różny sposób. Zaniechanie odtajnienia dokumentów poświadczających należyte wykonanie dla pozycji 6,7,10 i 11 wykazu jest zupełnie bezzasadne, ponieważ tożsamość kontrahentów została ujawniona przez samo konsorcjum APN w złożonym wykazie dostaw/usług, który został zawarty w jawnej części dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

Zatem interes, który miałby być chroniony tym zastrzeżeniem odpadł. Co więcej, poszczególne zamówienia zostały wykonane dla podmiotów udzielających zamówień publicznych, co dodatkowo wskazuje na bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, bowiem umowy te korzystają z przymiotu jawności. Jedynym wymiernym skutkiem dokonanego zastrzeżenia jest uniemożliwienie konkurencji weryfikacji oferty konsorcjum APN w tym zakresie. Z ostrożności odwołujący wskazał, że utajnione dokumenty nie zawierały w całości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (choć konsorcjum APN wskazywało tylko na tożsamość kontrahentów), zatem powinny być odtajnione w pozostałym zakresie.

18 W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił, iż zastrzeżenia poczynione przez konsorcjum APN w zakresie ochrony informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy, iż odwołujący posługuje się ogólnymi twierdzeniami, nie popartymi żadnymi dowodami. Odwołujący nie wskazał jakie to podmioty faktycznie zostały wskazane w dokumentach przedłożonych przez konsorcjum APN, ani nawet nie próbuje ich zidentyfikować. Tym samym uznać należało, że procedury, czynności i zobowiązania, na które powołuje się w swoim piśmie konsorcjum APN znajdują swoje zastosowanie i faktycznie dają realny skutek, który z kolei może dawać temu wykonawcy realną szansę na pozyskanie korzystniejszych warunków współpracy z firmami, w odniesieniu do których istnieje obowiązek zachowania poufności informacji. Zarzut Izba uznała za bezzasadny.

Zarzut nr 11 – wykonawca W. – sposób licencjonowania.

Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum APN. Zarzut powyższy Izba uznała za zasadny z argumentacją jak przy konsorcjum APN.

Zarzut nr 12 – wykonawca W. – komputery stacjonarne typ 1 i 2 – system operacyjny, Microsoft Office.

Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum APN. Zarzut powyższy Izba uznała za nieudowodniony, a tym samym za bezzasadny. Izba zwraca uwagę, iż co prawda komputery oferowane przez wykonawcę W., są komputerami, które posiadają oznaczenie tożsame z oznaczeniami komputerów konsorcjum APN, jednakże nie oznacza to, że w tym przypadku nie zastosowano rozwiązań innych niż w komputerach oferowanych przez konsorcjum APN. Odwołujący w odniesieniu do oferty wykonawcy W. nie przedstawił żadnego dowodu dotyczącego stawianego zarzutu odmiennie niż to poczynił w odniesieniu do konsorcjum APN, gdzie w ramach środków dowodowych przedstawił zdjęcia z próbek przedłożonych przez tego wykonawcę. Dlatego też Izba stwierdziła jw.

Zarzut nr 13 – wykonawca W. – myszka, monitory, system diagnostyczny.

Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum APN, za wyjątkiem monitorów.

W odniesieniu do myszki oraz systemu diagnostycznego, Izba podtrzymuje argumentację jak przy tożsamych zarzutach dotyczących konsorcjum APN.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego monitorów, odwołujący podniósł, że monitory tego wykonawcy złożone w ramach próbki zostały wyprodukowane przed 2017 roku. Okoliczność powyższa jest bezsporna, natomiast odwołujący błędnie wywodzi w tym zakresie

19 sprzeczność treści oferty wykonawcy W. z s.i.w.z. Podnieść bowiem należy, że w załączniku nr 8 do OPZ Specyfikacja techniczna komputerów stacjonarnych znajdują

się wymagania (P2-STA-SP-21 i P2-STA-SP-43) dotyczące produkcji komputerów nie wcześniej niż w 2017 roku. To wymaganie nie dotyczy jednak monitorów. Wymagania dotyczące monitorów znajdują się w załączniku nr 9 do OPZ Specyfikacja techniczna monitorów komputerowych, który nie zawiera wymagań w zakresie daty produkcji. Dlatego też Izba zarzut powyższy uznała za bezzasadny.

Zarzut nr 14 – wykonawca W. – obudowa.

Odwołujący podniósł, że wykonawca W. zaoferował rozwiązanie nie spełniające wymagania, że „Obudowa w jednostce centralnej musi być otwierana bez konieczności użycia narzędzi (wyklucza się użycie standardowych wkrętów, śrub motylkowych, śrub radełkowych) - pkt 5 powyższych wymagań. Fabryczne rozwiązanie służące przystosowaniu komputera do pracy w pozycji pionowej przewiduje przymocowanie do boku obudowy komputera plastikowych podstawek, wyposażonych w gumowe podkładki. Próbka złożona przez W. rzeczywiście takie otwory posiada w celu przykręcenia oryginalnych podstawek.

Próbka W. takie oryginalne podstawki zawiera, jednak ich zamontowanie uniemożliwia beznarzędziowe otwarcie obudowy komputera.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem wykonawca W. przedstawił dowód w postaci oświadczenia producenta, który oświadczył, że „Oferowane w niniejszym postępowaniu komputery F. (...) posiadają fabrycznie dostarczane gumowe dystanse zapobiegające poślizgom obudowy i zarysowaniu lakieru. Dystanse te przeznaczone są do zamocowania (naklejania) na bocznej ściance komputera. Komputery są w rozwiązanie, tj. wyposażone również alternatywne plastikowe nóżki z gumowymi podkładkami, które są przeznaczone do samodzielnego, beznarzędziowego montażu (śruba radełkowa) przez użytkownika w zależności od jego potrzeb.”. Wobec powyższego zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.

Zarzut nr 15 – wykonawca W. – niefabryczny system diagnostyczny.

Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum APN. Izba podtrzymuje argumentację jak przy zarzutach dotyczących konsorcjum APN.

Zarzut nr 16 – wykonawca W. – BIOS, testy Babco.

Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum APN. Izba podtrzymuje argumentację jak przy zarzutach dotyczących konsorcjum APN.

20 Zarzut nr 17 – konsorcjum IS – system operacyjny, Microsoft Office.

Odwołujący w zakresie tego zarzutu, poza pisemnym stanowiskiem, nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby zasadność stawianych zarzutów. Dlatego też Izba uznała zarzut odwołującego za bezzasadny.

Zarzut nr 18 – konsorcjum IS – oprogramowanie.

Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący wycofał ten zarzut, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.

Zarzut nr 19 – konsorcjum A. – oprogramowanie antywirusowe.

Odwołujący podniósł, iż konsorcjum A. zaoferowało w postępowaniu oprogramowanie antywirusowe producenta K.(2) model: (...). W stosunku do tego oprogramowania podnoszone są bardzo istotne zarzuty jakoby wspierało ono działalność służb obcego państwa.

W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego złożonym na rozprawie, gdzie zamawiający podał, iż w związku z doniesieniami prasowymi, na które m.in. powołuje się odwołujący, zwrócił się do odpowiednich służb z wnioskiem o stanowisko, czy w zakresie ww. oprogramowania zachodzi podstawa do ew. odrzucenia oferty. Zamawiający uzyskał odpowiedź, jednakże z uwagi, iż objęta została ona określoną procedurą poufności, nie mógł jej okazać Izbie, w której odpowiednie służby nie stwierdziły okoliczności dotyczących zagrożenia bezpieczeństwa państwa, a tym samym nie ziściła podstawa do odrzucenia oferty. Nadto wskazać należy, że odwołujący nie przestawił żadnych dowodów na okoliczności podnoszone w tym zarzucie. Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Zarzut nr 20 – konsorcjum A. – oprogramowanie podsystemu HelpDesk oraz wsparcia

eksploatacji.

Odwołujący wycofał ten zarzut, w konsekwencji Izba pozostawiła go bez rozpoznania.

Zarzut nr 21 – konsorcjum A. – oprogramowanie systemu zarządzania tożsamością.

Odwołujący podniósł, iż konsorcjum A. zaoferowało dla Systemu Zarządzania Tożsamością oprogramowanie (...) wersja 7 - załącznik nr 1 do OPZ. Oprogramowanie to nie spełnia wielu wymagań zamawiającego. W szczególności, zamawiający w punkcie P2-SZTSP1 załącznika nr 1 do OPZ zdefiniował Centralne Repozytorium Informacji: „Centralne Repozytorium Informacji. Jest to centralna baza informacji o zarządzanych tożsamościach użytkowników do której synchronizowane są informacje z różnych podłączonych systemów.

21 Zwane dalej Centralne Repozytorium lub CRI". W punkcie P2-SZT-SP2 nr 1 do OPZ wskazał, że system zarządzania tożsamością musi posiadać wbudowane Centralne Repozytorium Informacji o użytkownikach i zasobach oparte na katalogu LDAP zgodnym z LDAP v3. Zaoferowane przez konsorcjum A. oprogramowanie nie spełnia tego wymagania.

Oprogramowanie (...) wersja 7 nie wykorzystuje katalogu LDAP jako centralną bazę informacji o zarządzanych tożsamościach użytkowników do której synchronizowane są informacje z różnych podłączonych systemów. Wykorzystuje ono natomiast relacyjną bazę danych jako centralną bazę informacji o zarządzanych tożsamościach użytkowników do której synchronizowane są informacje z różnych podłączonych systemów. Wynika to wprost z dostępnej publicznie informacji oraz wymagań instalacyjnych dla tego systemu do Zarządzania Tożsamością: http://www.iamidm.com/2016/06/S.(2)-identity-iq-70-supportedos.html.

Ponadto spełnienie szeregu wymagań załącznika nr 1 do OPZ, tj.: P2-SZT-SP-82, P2SZT- SP-83, P2-SZT-SP-84, P2-SZT-SP-85, P2-SZT-SP-86 wymaga zastosowania modułów monitorujących, które nie są dostarczane przez wskazanego producenta (…) i zaoferowany przez konsorcjum A. system ich nie zawiera.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W zakresie tego zarzutu podnieść należy, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, w przeciwieństwie do przystępującego konsorcjum A., które przedłożyło jako dowód korespondencję e-mail, tj. tłumaczenie oświadczenia producenta – firmy S.(2) wraz z oryginalnym oświadczeniem oraz drugie oświadczenie tego samego producenta, który potwierdził, że spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisanym przez zamawiającego.

Wobec powyższego Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), orzeczono jak w sentencji. Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, miało wpływ na wynik postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

KIO 2513/17

22 Dnia 27 listopada 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. D. S. S.A., A. P.S.A. (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum A.”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, tj.:

1. wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu złożonej przez konsorcjum APN;
2. zaniechanie odrzucenia oferty APN w sytuacji, gdy wypełniona jest dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż oferta jest niezgodna z treścią s.i.w.z. oraz w oparciu o art.

89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;

1. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DMS w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4

i 6 ustawy Pzp;

1. zaniechanie odrzucenia oferty W. S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.;
2. dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wartości prawa opcji;
3. ewentualnie, o ile nie zostaną uwzględnione zarzuty w zakresie czynności z pkt 5. powyżej, na zaniechanie dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp stawki roboczogodziny podanej przez APN, w oparciu o którą wyliczono wartość prawa opcji, w sytuacji poprawienia wartości prawa opcji.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

I. w zakresie oferty APN:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp a contrario poprzez dokonanie poprawki w ofercie APN w zakresie wyliczenia wartości prawa opcji i w konsekwencji brak odrzucenia oferty APN, podczas gdy niezgodność w treści oferty APN z treścią s.i.w.z. powinna skutkować odrzuceniem tej oferty, a poprawka dokonana przez zamawiającego prowadzi do niedozwolonej zmiany oferty w sposób wykraczający ponad art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp; Ponadto zachodzi też podstawa do zastosowania art. 89 ust 1 pkt 6, jako że oferta APN zawiera błąd w obliczeniu ceny;
2. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt I.1. - art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak poprawienia stawki za roboczogodzinę podaną przez APN, którą ten wyliczył w oparciu o wartość prawa opcji stanowiącej w jego ofercie 15 885 328,97 zł brutto, a która to została na skutek działania zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprawiona na kwotę 25 097 094,17 zł, co tym samym winno skutkować odpowiednim podniesieniem wysokości ww. stawki, stosunkowo do dokonanej poprawki w taki sposób, aby zakładana przez APN ilość godzin pozostała taka sama;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty APN, podczas gdy ta nie spełnia wymagań s.i.w.z. w następującym zakresie :
4. zaoferowany przez APN komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2-STA-SP-13 (typ 1) i P2-STA-SP-35 (typ 2) punkt 8, oraz identyfikatora

23 P2-STA-SP-13 i P2- STA-SP-35 punkt 1 (Wymagania zamieszczone w Załączniku nr 8 do OPZ);

1. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2STA-SP-19 (typ 1) i P2-STA-SP-41 (typ 2) punkt 2.;
2. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
3. zaoferowany komputer nie spełnia wymagania identyfikatora P2-STA-SP- 15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
4. dostarczone przez APN na prezentację myszki komputerowe będące elementem zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2 nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STASP-21 i P2-STA-SP-43 punkt 8;
5. oferta APN jest niezgodna z regulaminem zasad przeprowadzenia prezentacji ofertowanych zestawów komputerowych w zakresie określonym w § 4;
6. oferta APN jest niezgodna z regulaminem zasad przeprowadzenia prezentacji ofertowanych zestawów komputerowych w zakresie określonym w § 5;
7. oferta APN jest niezgodna w wymaganiem identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ I) i P2STA-SP-37 (typ II);
8. oferta APN nie zawiera dodatkowych materiałów eksploatacyjnych do drukarek do personalizacji kart mikroprocesorowych (pkt 1 ppkt 1) lit i) oferty – (…);
9. oferta APN jest niezgodna z wymaganiem identyfikatora P2-KRM-SP-36 - karta (…) nie występuje na publicznie dostępnych listach kart posiadających certyfikowany układ elektroniczny;
10. oferta APN jest niezgodna z wymaganiem określonym w Załączniku nr 4 do OPZ, gdzie należało podać nazwę oprogramowania dostarczanego wraz z kartami służącego do zarządzania częścią elektroniczną blankietu karty;
11. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty w sytuacji, gdy stawka za roboczogodzinę w wysokości 50 zł netto jest rażąco niskim kosztem, której zasadności APN nie wykazał jak też poprzez brak pokrycia kosztów eksploatacyjnych do drukarki do personalizacji kart mikroprocesorowych;
12. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN, z uwagi na jego zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów jej wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;

1. art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty APN.

II. w zakresie oferty DMS

24

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty , podczas gdy oferta ta jest niezgodna z s.i.w.z., a dokładnie z pkt 4.1 ppkt 10) Opisu Przedmiotu Zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty DMS w sytuacji, gdy na skutek jej niezgodności z s.i.w.z., wskazanym w pkt II.1. powyżej, podana cena zawiera błędy w obliczeniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty w sytuacji, gdy stawka za roboczogodzinę w wysokości 60 zł netto jest rażąco niskim kosztem, a DMS nie wykazał, iż nie jest rażąco niskim kosztem;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DMS, z uwagi na jego zamiar świadczenia usługi poniżej kosztów jej wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; III. w zakresie oferty W. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty W., w sytuacji gdy ta nie spełnia s.i.w.z., tj.:
5. zaoferowany przez W. komputer Typ 1 i Typ 2 F. /(...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2-STA-SP-13 (typ 1) i P2- STA-SP-35 (typ 2) punkt 8 oraz wymagania identyfikatora P2-STA-SP-13 i P2- STA-SP-35 punkt 1;
6. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2STA-SP-19 (typ 1) i P2-STA-SP-41 (typ 2) punkt 2;
7. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
8. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...) nie spełnia wymagania identyfikatora P2STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
9. dostarczone przez W. na prezentację monitory będące elementem zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2, nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA- SP-21 i P2-STA-SP-43 punkt 8 Załącznika nr 8;
10. dostarczone na prezentację myszki komputerowe będące elementem zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2, nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA- SP-21 i P2-STA-SP-43 punkt 8;
11. dostarczone na prezentację zestawy komputerowe nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ I) i P2-STA-SP-37 (typ II).

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

I. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; II. odrzucenie ofert APN, DMS oraz W. w oparciu o podstawy z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp; III. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak też dokonania ponownej punktacji; IV. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

25 Jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania tj.:

1. wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiego kosztu, w części jawnej i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa;
2. wezwań zamawiającego w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
3. ofert wykonawców, złożonych w postępowaniu;
4. protokołów prezentacji z oferowanych zestawów komputerowych przeprowadzonych w dniach 27-29 września 2017 r.;
5. protokołu z postępowania;
6. procedury przeprowadzania testów;
7. wyników testów;
8. protokołów weryfikacji zgodności;
9. wyjaśnień wykonawców w zakresie treści oferty; - na okoliczność ich treści.

Odwołujący wskazał, iż interes prawny odwołującego został naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności zamawiającego objęte odwołaniem uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę i zajął 4 miejsce pod względem ilości uzyskanych punktów w kryterium oceny ofert. Jednakże, wobec tego, iż zamawiający zaniechał swoich powinności, oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów PZP odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie odwołującemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie niniejszego odwołania czyni zadość wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Nadto, odwołujący ma interes prawny w kwestionowaniu wszystkich ww. trzech ofert, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania wobec APN, nastąpi zmiana punktacji ofert dalszych, co ma w szczególności znaczenia wobec wykonawców sklasyfikowanych na miejscach 3 i 4 (odwołującego).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego w zakresie oferty złożonej przez konsorcjum DMS, tj. w zakresie dotyczącym niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. oraz błędu w obliczeniu ceny dot. kwoty za szkolenia (str. 15 odwołania).

26 Konsorcjum DMS wniosło sprzeciw, co do uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu odwołania.

Pozostali wykonawcy zgłaszający przystąpienie – po stronie zamawiającego, sprzeciwu nie zgłosili.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 1 - 2– konsorcjum APN - zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i poprawienia oferty APN.

W rozdziale III pkt 12-13 s.i.w.z. zamawiający zastrzegł możliwość korzystania z prawa opcji. Zamawiający określił, że wartość usług i dostaw zlecanych w ramach opcji nie może przekroczyć 40% wynagrodzenia wykonawcy. Konsekwentnie zamawiający określił sposób obliczenia ceny oferty w Formularzu oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), w którym wskazał, że wartość opcji powinna stanowić 40% wartości zamówienia podstawowego bez opcji.

Konsorcjum APN podał w ofercie wartość zamówienia objętego opcją, która nie stanowi 40%

wartości zamówienia podstawowego. Kwota stanowiąca 40% z kwoty 64 742 735,42 zł brutto wynosi nie 15 885 328,97 zł, a 25 097 094,17 zł. Z kolei kwota 15 885 328,97 stanowi 24,54% kwoty zamówienia podstawowego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała zaś wprost, iż kwota zamówienia objętego ma być wyliczona w oparciu

27 o określony procent wartości zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazał, że wymóg s.i.w.z. dotyczący opisu sposobu wyliczenia cen w ofercie był wymogiem obligatoryjnym i bezwarunkowym, koniecznym do spełnienia przez wykonawców. Jego niespełnienie winno skutkować odrzuceniem takiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podobnie uznała KIO w wyroku z 11 sierpnia 2010 r. (KIO/1591/10). W przywołanym orzeczeniu KIO wskazała, że wartości podane w ofercie nie były zgodne z wartościami procentowymi za poszczególne części, czyli były niezgodne ze specyfikacją, co uzasadniało odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wartości procentowe były bezwzględnie wymagane. Dodatkowo, analogiczne stanowisko znajduje się w wyroku KIO z 3 sierpnia 2017 r. (KIO 1521/17), gdzie KIO uznała, że niezgodność w obliczeniu ceny oferty ze stawką procentową, stanowi również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wyliczenie zatem nawet części wartości oferty w postaci ceny zamówienia objętego opcją, w sposób niezgodny z narzuconą stawką procentową, skutkuje niezgodnością z s.i.w.z. takiej oferty, jak też cena oferty zawiera błędy w obliczeniu, które w trybie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie mogą być przez zamawiającego poprawione.

Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższej argumentacji, odwołujący wskazał, iż poprzez modyfikację wartości zamówienia objętego opcją, należało też poprawić stawki za roboczogodzinę w sposób analogiczny, czyli w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Konsorcjum APN wyliczyło wartość roboczogodziny w oparciu o ww. wartość opcji. Tym samym, zamawiający dokonując poprawki w zakresie wartości opcji tj. podnosząc ją do kwoty 25 097 094,17 zł brutto, winien to samo uczynić w zakresie stawki za roboczogodzinę, przy zachowaniu takiej samej ilości godzin APN. Wobec powyższego, zamawiający winien dokonać poprawki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i zmienić stawkę APN z 50 zł netto (61,50 zł brutto) na stawkę 78,99 zł netto (97,16 zł brutto). Powyższe miałoby istotny wpływ na punkty przyznane w kryterium oceny ofert w zakresie liczby punktów w kryterium Koszt usług związanych z rozwojem podsystemów technicznych.

Zarzut powyższy, Izba uznała za bezzasadny, albowiem jak to wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli obowiązek przeliczenia prawa opcji wg. określonego przez zamawiającego wzoru, tym samym błąd, który popełniło konsorcjum APN dało się konwalidować w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Podnieść bowiem należy, że w tym przypadku chodziło o proste wyliczenia matematyczne wg. wzoru podanego przez zamawiającego. Brak jest w tym przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do właściwej treści oferty, nie występuje tutaj jakakolwiek możliwość niedozwolonych negocjacji.

W tym miejscu, wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 18 grudnia 2014 roku, o sygn. akt X Ga 522/14, gdzie Sąd podniósł, iż „Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, że przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawki oczywistej omyłki rachunkowej jest odniesienie dokonanej poprawki do całości oferowanego przez Wykonawcę

28 świadczenia. Poprawienia oferty Zamawiający jest zobowiązany dokonać w szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z elementów składających się na ofertę. Celem bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia- oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.”.

Biorąc pod uwagę powyższe, w tej części zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.

W odniesieniu do zarzut ewentualnego, dotyczącego zaniechania zamawiającego poprawienia stawek za roboczogodzinę, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego w tym zakresie jest niezasadne, albowiem w zakres prawa opcji nie wchodziły jedynie czynności serwisowe (usługi) ale też dostawa sprzętu oraz oprogramowania. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział III ust. 12) wskazał bowiem,

że „W okresie obowiązywania Umowy, do dnia zakończenia obowiązywania gwarancji Zamawiający może w ramach Prawa Opcji: a) zlecać Wykonawcy Usługi rozwoju Podsystemów Technicznych, b) zlecać Wykonawcy dostarczenie jednostek Sprzętu lub licencji Oprogramowania nabywanych w ramach Zamówienia Podstawowego. Zamawiający może dokonywać zleceń realizacji usług lub dostaw, objętych Prawem Opcji wielokrotnie w okresie wskazanym w zdaniu pierwszym do momentu wykorzystania limitu środków, określonych w ppkt 2).”. Tym samym, Izba uznała zarzut odwołującego za bezzasadny.

Zarzut nr 3 – konsorcjum APN - dotyczący niezgodności zaoferowanych produktów z wymaganiami s.i.w.z. – system diagnostyczny slot TPM.

Odwołujący podniósł, iż w zaoferowanym przez konsorcjum APN komputerze, system diagnostyczny był zamontowany w zewnętrznej wnęce 3,5", podpięty do płyty głównej przez port opisany na laminacie płyty głównej jako TPM. To oznacza, że został on uzyskany przez konwertowanie i przerabianie innych złączy na płycie głównej. Zgodnie z dokumentacją płyty głównej F. D3532 http://support.ts.fuiitsu.com/IndexDownload.asp?SoftwareGuid= B4DDF78C-9A41-411C-AA9C-32798231CA96 (jest to płyta główna komputera F. (...)) istnieje możliwość zrealizowania funkcjonalności TPM w dwojaki sposób: poprzez TPM wbudowany w płytę główną bądź poprzez wyjmowany moduł TPM (sekcja TPM / TPM Module support). Na stronie 5 tej dokumentacji wskazano, że piny zajęte przez system diagnostyczny służą do instalacji modułu TPM w drugi wspomniany wcześniej sposób.

Odwołujący przedłożył w celu wykazania zarzutu dowody. Dowodem nr 1 był fragment dokumentacji płyty głównej wraz tłumaczeniem - strona 1, 5, 8. Na schemacie płyty głównej na czerwono został zakreślony slot w którym został umieszczony moduł diagnostyczny, a wg opisu jest przeznaczony na moduł TPM. Kolejnym dowodem (dowód 2) było pismo wysłane

29 do F. z prośbą o odpowiedź na pytanie czy złącze opisane jako TPM Module jest dedykowane dla modułu systemu diagnostycznego (pismo bez odpowiedzi). Trzecim dowodem były zdjęcia przedstawiające wnętrze komputera stacjonarnego Typ 1, pod nazwą F. (...), dostarczonego i oferowanego przez APN, wykonane w dniu 2017/11/23, w siedzibie zamawiającego, podczas wglądu do próbek. Na zdjęciach widać, że moduł diagnostyczny podłączony szarym kablem jest osadzony w slocie przeznaczonym dla modułu TPM.

Czwartym dowodem (dowód 4) były także zdjęcia, przedstawiające wnętrze komputera stacjonarnego Typ 2, pod nazwą F. (...), dostarczonego i oferowanego przez APN, zdjęcie wykonane w dniu 2017/11/23, w siedzibie zamawiającego, podczas wglądu do próbek. Na zdjęciach widać, że moduł diagnostyczny podłączony szarym kablem jest osadzony w slocie przeznaczonym dla modułu TPM.

Izba dopuściła dowody złożone przez odwołującego i uznała, że potwierdzają one okoliczności podnoszone jako zarzuty odwołania. W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).

Zarzut nr 4 – konsorcjum APN – graficzny interfejs.

Odwołujący podniósł, iż w zaoferowanym przez konsorcjum APN komputerze D957/E90+ jest dostępny system diagnostyczny ale nie w postaci graficznej tylko tekstowej, albowiem system diagnostyczny nie posiada menu, symboli (ikonek), okien wyświetlanych na całym ekranie lub jego części.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).

Zarzut nr 5 – konsorcjum APN – upgrade BIOS

Odwołujący wskazał, iż zamawiający w ramach wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ 1) i P2- STA-SP-37 (typ 2) odnośnie komputerów stacjonarnych zażądał dostarczenia oprogramowania umożliwiającego upgrade i instalację m.in. BIOS-u z certyfikatem zgodności producenta do najnowszej dostępnej wersji. Nawiązując do punktu 5b wymagania występującego pod podanymi identyfikatorami, przed instalacją BIOS-u powinna istnieć możliwość sprawdzenia przy użyciu połączenia internetowego z automatycznym przekierowaniem informacji o danej aktualizacji. Świadczy to o tym, że aktualizacja BIOS-u z użyciem tego oprogramowania zawsze będzie tożsama z aktualizacją BIOS-u dokonaną

samodzielnie po pobraniu aktualizacji ze strony producenta. Po dokonaniu aktualizacji BIOS-u (którymkolwiek sposobem), ten straci część funkcji wymaganych w ramach wymagania identyfikator P2-STA-SP-18 (typ 1) i P2-STA-SP-40 (typ 2).

30 Na poparcie swej argumentacji odwołujący złożył m.in. dowód w postaci filmu (dowód 1) nagranego w dniu 28 listopada 2017 roku, w Kancelarii Notarialnej I. M. podczas aktualizacji BIOS. W filmie przedstawione są funkcjonalności dostępne na komputerach takich samych jak dostarczonych na demonstrację rozwiązania w siedzibie zamawiającego. Na komputerach tych jest BIOS w wersji 5.0.0.12 R1.9.0.SR.5. Podczas nagrania filmu została wykonana aktualizacja BIOS do wersji dostępnej na stronie producenta. Po wykonaniu aktualizacji BIOS do ww. wersji komputer utracił niektóre funkcje wymagane w OPZ. Izba dopuściła ww. dowody stwierdzając, iż potwierdzają ona zasadność stawianych zarzutów.

W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17), stwierdzając, iż zamawiający nie ma możliwości wykonania aktualizacji BIOS bez utraty wymaganych funkcjonalności w OPZ.

Zarzut nr 6 – konsorcjum APN – brak podania proponowanego rozwiązania.

Odwołujący podniósł, iż zamawiający w ramach wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ 1) i P2- STA-SP-37 (typ 2) odnośnie komputerów stacjonarnych wymagał - oprócz podania, czy komputer spełnia podane wymagania - podania proponowanego rozwiązania.

Tymczasem w ofercie konsorcjum APN podano, że komputer F. (...) jest wyposażony w system operacyjny i oprogramowanie biurowe w odpowiednich wersjach i/lub konfiguracjach, natomiast w przypadku pozostałego oprogramowania potwierdzono wyłącznie jego zgodność z minimalnymi wymaganiami postawionymi w s.i.w.z.