Wyrok KIO 2443/21 z 30 września 2021

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz stawki roboczogodziny wynikającej z kosztorysu ofertowego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...................................

Sygn. akt

KIO 2443/21

Zamawiający - Gmina Miejska Kraków - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na stadion Korony - rewitalizacja w zakresie budynku klubowego (znak postępowania: NZ.273.102.2021.AMA).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lipca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00103254/01.

W dniu 16 sierpnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Węgrzcach oraz Z. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany M. w Miechowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GIPSBUD sp. z o.o. - jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazanymi postanowieniami SWZ Rozdz. XIV „Sposób obliczenia ceny” pkt. 2 zdanie drugie;
2. art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, jako oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GIPSBUD sp. z o.o. - jako oferty, która zawiera cenę rażąco niską, wykazującej wprost niezgodność z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp;
4. art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp - koszt pracy przyjęty przez wybranego wykonawcę jest następstwem błędu w obliczeniu ceny lub kosztu;
5. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferta firmy GIPS-BUD z siedzibą w Krakowie, która podlega odrzuceniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 sierpnia 2021 r.;
2. dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy GIPS-BUD z siedzibą w Krakowie;
3. dokonania ponownej oceny ofert;
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.

Odwołujący wskazał, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny, przyjęta przez wybranego wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej - nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa praca oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa.

Odwołujący podniósł, że dokonując oceny poprawności treści oferty - sporządzonego przez wybranego wykonawcę kosztorysu ofertowego (stanowiącego zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego treść oferty), nie można pominąć dokonania oceny przyjętych do kalkulacji - „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust.3 pkt 4 ustawy Pzp), jakie ponosić będzie pracodawca (wykonawca), w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie Zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił

wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne.

Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.1320) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy.(t.j.

Dz.U. z2020 poz. 1920 ).

Odwołujący uzasadniał, że w skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 52 niedziele; 52 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu - po za niedzielą pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1920).

Odwołujący stwierdził, że pewien problem jawi się w odniesieniu do 13 dni ustawowo o dniach wolnych od pracy. Zgodnie z przepisami art.130 §2 ustawy Kodeks pracy - każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2021 liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosiła 9. Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 365 - (52 + 52 + 9 ) = 252 dni robocze w roku 2021.

Odwołujący wskazał, że pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art.154 §1 pkt.1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszy o dalsze 23 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III „Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku - średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku wynosi: 252 - (23 + 12) = 217 dni roboczych/w roku 2021. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (217 dni/rok * 8 godz./dzień) / 12 miesięcy/rok = 144,67 godz./miesiąc.

Kwestia obowiązku uwzględniania okresu urlopu pracownika oraz płatnej niezdolności do pracy (w tym przypadku absencji chorobowej) przy określaniu kosztów wykonania zamówienia, w zakresie stawki roboczogodziny, wynika również wprost z przepisów § 6 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (...), który stanowi, iż godzinowe stawki robocizny kosztorysowej muszą obejmować, między innymi, płace uzupełniające, w tym - wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności. Tak więc, dopiero powyższy rachunek daje podstawę do określenia minimalnej stawki godzinowej.

Odwołujący wskazał, że uwzględniając wiążące pracodawcę przepisy poniższych aktów prawnych:

1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz.1320);
2. ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.266 wraz ze zmianami);
3. ustawy budżetowej na rok 2021 z dnia 20 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 190);
4. ustawy z dnia 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1205) oraz wydanego w delegacji do tej ustawy - rozporządzenia Ministra Rodziny i Polityki Społecznej z dnia 16 marca 2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie różnicowania stopy procentowej składki na ubezpieczenie społeczne z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych w zależności od zagrożeń zawodowych i ich skutków (Dz.U. z dnia 17 marca 2021 r. poz. 489) - do rachunku Odwołujący przyjął stawkę 1,20 zgodnie z poz. 38 załącznika do rozporządzenia,
5. ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207),
6. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. bezspornym jest, iż pracodawca zatrudniając w 2021 r. pracownika z minimalnym wynagrodzeniem 2.800 złotych miesięcznie, będzie ponosił miesięcznie łączny koszt w wysokości 3.360,28 złotych. Stąd, kosztorysowa stawka 1 godziny pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w 2021 r. nie może być niższa niż:
7. 360,28 złotych/ m-c : 146,67 godz./m-c = 23,23 złotych/godz.

Do powyższego wyliczenia należałoby doliczyć szereg dodatkowych kosztów, związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp. oraz uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy (art.92 §1 pkt.1 ustawy Kodeks pracy), które zostały pominięte, z uwagi na fakt, iż są kształtowane indywidualnie przez poszczególnych pracodawców.

Odwołujący uzasadniał, że według, zawartego 8 kwietnia 2014 Porozumienia, największych polskich organizacji pracodawców i pracowników budownictwa, w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce - stawka roboczogodziny w 2021 r. nie może być niższa niż 23,43 zł/godz. Przyjęcie przez wybranego Wykonawcę stawki roboczogodziny w kwocie 21,00 zł/godz. dowodzi, iż kosztorys ofertowy został sporządzony z naruszeniem przepisów, wskazanych powyżej aktów prawnych - ustaw lub rozporządzeń.

Z uwagi na fakt, iż Odwołującemu nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest, iż Odwołujący nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania.

Konkludując Odwołujący wskazał, że w świetle zaistniałego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów prawa, nie może być spornym, iż przyjęta przez wybranego Wykonawcę kalkulacyjna stawka roboczogodziny w kwocie 21,00 zł/godz. została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zwłaszcza niezgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy lub zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przy czym, Odwołujący z oczywistych powodów nie jest w stanie wskazać, czy jest to następstwem popełnionego błędu czy świadomego działania wybranego wykonawcy. Fakt ten jednak Zamawiający zignorował, nie wzywając - przynajmniej - wykonawcy, do złożenia niezbędnych wyjaśnień i dokonał wyboru oferty, z wadliwie skalkulowaną ceną, jako ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący, wnosząc o uwzględnienie odwołania, wniósł również o dokonanie przez Izbę prounijnej wykładni prawa, w zakresie dotyczącym bezspornego naruszenia prawa przez Zamawiającego, aprobującego ewidentne naruszenia przez wybranego Wykonawcę przepisów prawa pracy lub praw socjalnych (np. ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta złożona przez GIPS-BUD sp. z o.o. w Krakowie nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również wykonawca ten nie przyjął do ustalenia ceny swojej oferty kosztów pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zgodnie z pkt IX 15 SWZ wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie załączonych do SWZ przedmiarów robót, z podaniem jednostkowych robót oraz nośników cenotwórczych stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich (R+S), zysku (R+S+Kp). W oparciu o powyższe wykonawca GlPS-BUD sp. z o.o. dołączył do swojej oferty kosztorys ofertowy, z którego wynika, że zastosował następujące czynniki cenotwórcze:

a. stawkę roboczogodziny - 21,00 złotych b. wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (naliczane do R i S) - 70% c. wskaźnik narzutu zysku (naliczany do R+kp i S+Kp) - 14%.

W związku z powyższym, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, stawka roboczogodziny według kosztorysu ofertowego sporządzonego przez GIBS-BUD sp. z o.o. do ustalenia ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu wyniosła 21,00 złotych netto i nie prowadzi do ustalenia kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny oferty na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia. Stawka ta jest stawką netto i została ustalona na poziomie powyżej stawki minimalnej robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych remontowych dla województwa małopolskiego, miasta Kraków w II kwartale 2021 r., która według Informatorów SEKOCENBUD wynosiła 18,30 zł netto.

Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie stawka roboczogodziny kosztorysowej z pojęciem wartości minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia w Polsce dla robót budowlanych w 2021 roku, która według zawartego w dniu 8 kwietnia 2014 roku porozumienia, największych polskich organizacji pracodawców pracowników budownictwa, w sprawie stosowania promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce wynosi 23,43 zł, ale co należy podkreślić, jest to stawka brutto. Dodatkowo, jak można ustalić w oparciu opracowanie Sekocenbudu dot. kalkulowanych stawek godzinowych obliczonych na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w Il kwartale 2021 r. wartość minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia wyniosła 22,81 złotych brutto.

Tymczasem stawka roboczogodziny kosztorysowej brutto obliczana jest według następującego wzoru: stawka roboczogodziny netto x (1+wskaźnik narzutu kosztów pośrednich/100%) x (1+wskaźnik narzutu zysku/100%). Uzyskany w ten sposób wynik odpowiada rynkowym cenom usług budowlanych wrażonych w zł/roboczogodzinę.

Wskazana przez GIPS-BUD Sp. z o.o. stawka roboczogodziny kosztorysowej brutto daje kwotę 35,70 zł brutto bez wskaźnika narzutu zysku. W konsekwencji łatwo dostrzec, że jest to stawka wyższa, niż wskazana wyżej minimalna godzinowa stawka wynagrodzenia.

Dodatkowo odwołując się do „stawek wolnorynkowych” robocizny kosztorysowej prezentowanych w wydawnictwie SEKOCENBUDU dla Krakowa minimalna cena robocizny kosztorysowej netto za Il kwartał 2021 r. oscylowała w przedziale od 18,30 do 24,50 złotych, dając średnią stawkę na poziomie 21,57 złotych netto, gdzie wykonawca zaoferował stawkę roboczogodziny w wysokości 21,00 złotych netto. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż wskazanie przez Wykonawcę stawki kosztorysowej roboczogodziny zbliżonej do średniej stawki netto obowiązującej w Krakowie w Il kwartale 2021 r., uprawniałoby Zamawiającego do stawiania w tym miejscu zarzutu rażąco niskiej ceny, czy stawki poniżej minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia.

Powyższe stanowisko, co do relacji stawki roboczogodziny kosztorysowej oraz minimalnej godzinowej stawki wynagrodzenia, zostało również zaprezentowane w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 3304/20, utrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.04.2021 r., sygn. akt XXI Il Zs 20/21.

Zamawiający zwrócił uwagę, że porównując oferty złożone do niniejszego postępowania, przez Odwołującego oraz GIPS-BUD sp. z o.o. można dostrzec, iż różnica w wartości netto złożonych ofert (1.014.605,70 złotych i 1.000.305,46 złotych) wyniosła zaledwie1,41% na korzyść GIPS-BUD sp. z o.o. Zamawiający wskazał, iż jak wskazuje się w orzecznictwie, punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winny być przede wszystkim: ustalona szacunkowa wartość zamówienia, ceny zaoferowane przez innych wykonawców oraz ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 10.05.2016r, sygn. akt KIO 616/16; zawarte w nim wywody zachowują pełną aktualność w aktualnym stanie prawnym). Podkreślał, że za rażąco niską cenę uznaje się cenę nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, bez możliwości generowania zysku. Ponadto za rażąco niską cenę uznaje się również cenę oderwaną całkowicie od realiów rynkowych.

Przedstawiona przez GIPS-BUD sp. z o.o. kalkulacja kosztorysowa, w świetle powołanych wyżej stawek SEKOCENBUDU - kryterium cen rynkowych, porównania z szacunkową wartością zamówienia oraz porównanie z ofertą Odwołującego, nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, pod kątem rażąco niskiej ceny, jak również możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia ani powszechnie obowiązującymi przepisami, w tym co do minimalnego

wynagrodzenia za pracę.

W konsekwencji za niezasadne należy uznać zarzuty Odwołującego, co do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy GIPS-BUD sp. z o.o., albowiem oferta tego wykonawcy spełniała warunki zamówienia, nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie zawierała rażąco niskiej ceny ani błędów w obliczeniu ceny. Brak było zatem jakichkolwiek podstaw do tego, aby Zamawiający mógł odrzucić wspomnianą ofertę. Zatem Zamawiający był w pełni uprawniony, w świetle art. 239 ustawy Pzp, do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2021 r Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 września 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem IV pkt 14 SWZ, zamawiający, na podstawie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie realizacji zamówienia, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ.

Wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.).

Zgodnie z rozdziałem IX pkt 15 SWZ, wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie załączonych do SWZ przedmiarów robót, z podaniem cen jednostkowych robót (wartości jednostkowej robót) oraz nośników cenotwórczych tj. stawki roboczogodziny, kosztów pośrednich (R+S), zysku (R+S+Kp).

Formuła ta będzie obowiązywać przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.

Stosownie do treści rozdziału XIV pkt 2 SWZ, łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz planowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Cena brutto podana w ofercie winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia itp.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą, zgodnie z postanowieniami SWZ - Rozdz. IX pkt 6 ppkt 8 - „Kosztorys ofertowy sporządzony wg załącznika nr 4 do SWZ.”

Zgodnie z § 4 ust.1 projektu umowy (załącznik nr 2 do SWZ), Wykonawca za

wykonanie prac zgodnie z zakresem, o którym mowa w § 1 niniejszej umowy oraz realizację pozostałych obowiązków określonych w niniejszej umowie otrzyma wynagrodzenie w kwocie szacunkowej ............. Złotych brutto (słownie: ...........) obliczone w oparciu kosztorys powykonawczy na podstawie ilości wykonanych i odebranych prac i niezmiennych cen jednostkowych, określonych w kosztorysie ofertowym, który stanowił element oferty

Wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr NZ..................., w którym oferta Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, określane dalej w treści umowy „wynagrodzeniem umownym”.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienie ofertę złożył wykonawca GIPS-BUD Sp. z o.o. z ceną 1 230 375,72 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 1 302 085,01 zł.

W złożonym kosztorysie ofertowym wykonawca GIPS-BUD Sp. z o.o. oświadczył, iż do kalkulacji ceny ofertowej przyjął następujące podstawy kalkulacji (strona tytułowa kosztorysu):

Stawka r-g: 21,00 zł Cennik materiałów: Sekocenbud - Cennik materiałów - 1 kwartał 2021 - ceny Średnie Cennik sprzętu: Sekocenbud - Cennik sprzętu - 1 kwartał 2021 - ceny średnie Narzuty: Koszty pośrednie 70,00%R+70,00%S Zysk 14,00%R+14,00%S+14,00%Kp(R)+14,00%Kp(S) VAT 23,00% Zamawiający nie wezwał wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. w trybie art. 224 ustawy Pzp.

W dniu 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Mając na uwadze wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, z tym jednak zastrzeżeniem, iż ww. wykonawca winien zostać wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz stawki roboczogodziny wynikającej z kosztorysu ofertowego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie Pzp przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.” Dalej wskazać należy, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

A zatem aby odrzucić ofertę wykonawcy z powodu ww. okoliczności konieczne jest uprzednie uruchomienie procedury wyjaśniającej cenę lub koszt, w ramach której wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej lub danego kosztu oraz przedstawienia dowodów. Tym samym brak zastosowania procedury wyjaśniającej uniemożliwia odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (arg. a contrario z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy poza sporem było to, iż Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności wskazane w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty nie mogły być niższe niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz winny być zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przypomnieć bowiem należy, że w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. wynosi 2 800,00 zł

(brutto). Jednocześnie przy kalkulacji ceny oferty wykonawca winien uwzględnić przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy Pzp). Podkreślić należy, iż Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie skorzystał z procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i nie wezwał wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności w zakresie określonym art. 224 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyznała rację Odwołującemu, że wskazana przez wykonawcę GIPS - BUD Sp. z o.o. stawka roboczogodziny wynikająca z kosztorysu ofertowego na poziomie 21 zł winna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie określonym art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba zgodziła się także z twierdzeniem Odwołującego, że koszty robocizny stanowią istotną część składową ceny oferty, a jako takie wymagają szczegółowego wyjaśnienia.

Przede wszystkim podkreślić należy, iż wobec braku uruchomienia względem wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. procedury wyjaśnienia poziomu ceny oferty lub kosztu nie są znane na obecnym etapie założenia kalkulacyjne przyjęte przez ww. wykonawcę, w tym w szczególności w zakresie kosztów pracy i wskazanej w kosztorysie ofertowym stawki roboczogodziny. Nie wiadomo zatem, czy przyjęte przez GIPS - BUD Sp. z o.o. założenia kalkulacyjne nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Warto również zauważyć, iż wykonawca GIPS BUD Sp. z o.o. nie przystąpił do przedmiotowego postępowania odwoławczego, nie podejmując tym samym próby wyjaśnienia kwestionowanej przez Odwołującego wysokości stawki roboczogodziny.

Izba stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, jakoby stawkę godziny kosztorysowej zaoferowaną przez GIPS - BUD Sp. z o.o. (21 zł netto) należało powiększyć o wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (70%), co daje kwotę 35,70 zł brutto, a zatem wyższą niż minimalna stawka godzinowa wynagrodzenia, wobec braku jakichkolwiek wyjaśnień ww. Wykonawcy, uznała za nieuzasadnione. Przede wszystkim wskazać należy, iż Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, że wykonawca GIPS - BUD Sp. z o.o. w powyższy sposób skalkulował cenę oferty, tj. że część kosztów pracy ujął w „kosztach pośrednich”. Nie znając założeń przyjętych przez wykonawcę GIPS BUD Sp. z o.o. do kalkulacji ceny oferty, trudno z góry przyjąć stanowisko Zamawiającego za prawidłowe. Wobec braku jakichkolwiek wyjaśnień ww. Wykonawcy nie sposób założyć jakie elementy związane z kosztami pracy zostały ujęte w stawce roboczogodziny, jakie w kosztach pośrednich, a w konsekwencji w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kalkulacji całość kosztów ponoszonych przez pracodawcę. Posiłkując się w tym zakresie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. nr 130 poz. 1389, które to rozporządzenie zgodnie z art. 97 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) zachowuje moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 34 ust. 2 ustawy Pzp) należy wskazać, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Z kolei stosownie do treści § 1 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia, pod pojęciem kosztów pośrednich należy rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu.

W tym miejscu zauważyć należy, iż jakkolwiek ww. rozporządzenie znajduje zastosowanie do sporządzania kosztorysów inwestorskich, to jednak Strony postępowania odwoławczego były zgodne, że jego przepisy można w drodze analogii stosować do kosztorysów sporządzanych przez wykonawców. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie odparł twierdzeń Odwołującego, który stał na stanowisku, że to w stawce roboczogodziny kosztorysowej zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia należy uwzględnić całość kosztów, jakie pracodawca ponosi w związku z zatrudnieniem określonych osób. Jak wynika z kolei z wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego w treści odwołania, których prawidłowości nie podważał Zamawiający minimalna stawka godziny pracy pracownika zatrudnionego na podstawie stosunku pracy w 2021 r. nie może być niższa niż 23,23 zł, co zdaniem Odwołującego oznacza, że przyjęta przez GIPS-BUD Sp. z o.o. stawka roboczogodziny na poziomie 21 zł nie odpowiada przepisom powszechnie obowiązującego prawa. Za bez znaczenia Izba uznała argumentację prezentowaną przez Zamawiający, iż

stawka 23,23 zł obliczona przez Odwołującego czy też przyjęta na mocy porozumienia z dnia 8 kwietnia 2014 r. największych polskich organizacji pracodawców pracowników budownictwa, w sprawie stosowania promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce stawka roboczogodziny w wysokości 23,43 zł to kwoty brutto, skoro wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji całość kosztów ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Stanowiska Zamawiającego nie potwierdza także wynikająca z informatora SEKOCENBUD stawka minimalnej robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych remontowych dla województwa małopolskiego, miasta Kraków w II kwartale 2021 r. na poziomie 18,30 zł netto oraz średnia stawka na poziomie 21,57 złotych netto, podczas gdy wykonawca GIPS-BUD Sp. z o.o. zaoferował stawkę 21 zł netto. Podkreślić należy, że Zamawiający nie ma na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wiedzy jaki jest całościowy koszt pracodawcy - GIPS - BUD Sp. z o.o. (kwota wynagrodzenia powiększona o dodatkowe koszty, które ponosi pracodawca zgodnie z przepisami prawa pracy oraz zabezpieczenia społecznego) przyjęty do kalkulacji ceny oferty, a jak już wskazano powyżej przyjęcie a priori, że stawkę roboczogodziny należy powiększyć o 70% kosztów pośrednich, podczas gdy koszty te zasadniczo dotyczącą kosztów ogólnych budowy czy kosztów zarządu, nie jest uzasadnione.

W istocie stanowisko Zamawiającego oparte zostało na przypuszczeniach dotyczących sposobu zbudowania ceny ofertowej przez GIPS - BUD Sp. z o.o., opartych na ogólnych danych wynikających z SEKOCENBUDU, w oderwaniu od rzeczywistych i całościowych kosztów założonych przez pracodawcę - wykonawcę GIPS - BUD Sp. z o.o. do kalkulacji ceny, nieznanych obecnie Zamawiającemu.

Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz stawki roboczogodziny wynikającej z kosztorysu ofertowego. Dopiero złożone przez ww. Wykonawcę wyjaśnienia w powyższym zakresie mogą stanowić podstawę ewentualnego odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Złożone przez wykonawcę GIPS-BUD Sp. z o.o. wyjaśnienia w powyższym zakresie winny zostać poddane ocenie pod kątem ewentualnego ziszczenia się pozostałych podstaw odrzucenia oferty, w tym w szczególności w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 oraz 10 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty GIPS - BUD Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne podniesione przez Odwołującego w treści odwołania w istocie sprowadzały się do rozstrzygnięcia kwestii, czy oferta wykonawcy GIPS - BUD Sp. z o.o. podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, w tym ewentualnego nakazania Zamawiającemu wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień ceny lub kosztu (s. 10 odwołania). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

...................................

17