Wyrok KIO 2297/13 z 8 października 2013

Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Stargardzie Szczecińskim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „konserwacja sygnalizacji świetlnych oraz aktywnych znaków drogowych zlokalizowanych na ulicach i drogach powiatowych powiatu stargardzkiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 września 2013 r., poz. 354534.

W dniu 23 września 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu wykonawcę Jarosława R., prowadzącego działalność gospodarczą w Barnimie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez wykonawcę ElTraf w Wołczkowie.

W dniu 27 września 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. czynności odrzucenia zło onej przez siebie oferty,
2. czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty zło onej przez wykonawcę El-Traf,
3. zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust.

3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący argumentował, e nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, aby miał obowiązek dostarczenia dowodów na to, e cena nie jest ra ąco niska. Nie zgadzał się równie ze stanowiskiem, e cię ar wykazania, i zaoferowana cena nie jest ra ąco niska spoczywa na wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonał on jasnych wyjaśnień, podając nawet podstawy poczynionych oszczędności. Ponadto wywodził, e zamawiający badał tylko i wyłącznie część oferty a mianowicie cenę ryczałtową z pkt 1 oferty a nie badał pozostałej części oferty, gdzie została wskazana roboczogodzina, koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk, M-G pracy sprzętu w sytuacji, gdy pozycje te były wy sze nawet o ponad

2 100% od pozostałych ofert. Argumentował, e część ceny oferty z pkt 1 to elementy, które nie generują wysokich kosztów. Dodatkowo sam zamawiający nie stwierdził, e cena jest ra ąco niska a jedynie, e za taką mo e zostać uznana co prowadzi do wniosku, e oferta nie mo e być odrzucona bo nie wypełniły się przesłanki odrzucenia oferty, a tym samym zastosowania art. 89 ustawy Pzp. Wywiódł, e do samego objazdu i sprawdzania sygnalizacji na bie ąco nie jest potrzebny sprzęt.

Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Przedstawił uzasadnieniei faktyczne i prawne.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę zło oną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego skierowanie do odwołującego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. wyjaśnienia odwołującego, zawiadomienie zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego i rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zło one w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Oferta odwołującego – w świetle kryteriów oceny ofert – była ofertą najkorzystniejszą.

Zarzucał on zamawiającemu niezasadne odrzucenie swej oferty. Ustalenie, i zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu uniewa nienia tej czynności, czego efektem mo e być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyra a się w utracie korzyści, jakie wią ą się z uzyskaniem zamówienia i niewątpliwe ma związek z

3 zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Powy sze wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ustalono, e zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 346.860,00 zł brutto (pkt 8 protokołu postępowania). Kwotę tę zamawiający oszacował na podstawie średniej ceny utrzymania i konserwacji jednego punktu świetlnego wynikającej z umów łączących zamawiającego z wykonawcami usług na konserwacje sygnalizacji świetlnych. Do wyceny konserwacji przyjęto 20 zł netto z konserwacje punktu świetlnego, tj.

322 punktów = 3 aktywne znaki x 20 zł x 36 miesięcy , co dało kwotę 234.000 zł netto. DO

usunięcia usterek przyjęto 8 awarii w roku, średnia cenę usunięcia – 2.000 zł netto x 3 lata co daje kwotę 48.000 zł netto. Łączna wartość szacunkowa zamówienia to 282.000 zł netto, co przy uwzględnieniu podatku od towarów i usług daje kwotę 346.860 zł brutto (wniosek o rozpoczęcie postępowania, w aktach sprawy).

Zamawiający określił w Rozdziale IV pkt B SIWZ, e oferty w postępowaniu będą klasyfikowane przy uwzględnieniu następujących kryteriów oceny ofert:

1. Cena ryczałtowa za miesięczną konserwację sygnalizacji świetlnej - 80%
2. Pozostałe elementy - 20%, - roboczogodzina R - 3% - koszty pośrednie Kp od (R,S) - 5% - koszty zakupu materiałów - 5% - zysk od (R,S,Kp) - 4% - m-g pracy sprzętu - 3% Sprecyzowano, e ka da z tych pozycji będzie oceniana oddzielnie.

Do upływu terminu składania ofert oferty zło yli wykonawcy, którzy zaoferowali następujące stawki:

1. odwołujący: a) cena ryczałtowa za konserwację: 2.091,00 zł, b) roboczogodzina – 123,00 zł, c) koszty pośrednie – 30%, d) koszty zakupu materiałów – 2%, e) zysk – 3%, f) m-g pracy sprzętu – 50 zł/mg
2. wykonawca Tomasz G., Gur-Sped

4 a) cena ryczałtowa za konserwację: 3.567,00 zł, b) roboczogodzina – 25,00 zł, c) koszty pośrednie – 60%, d) koszty zakupu materiałów – 10%, e) zysk – 10%, f) m-g pracy sprzętu – 80 zł/mg

1. wykonawca El-Traf, a) cena ryczałtowa za konserwację: 3.496,89 zł, b) roboczogodzina – 16,00 zł, c) koszty pośrednie – 60%, d) koszty zakupu materiałów – 1%, e) zysk – 5%, f) m-g pracy sprzętu – 80 zł/mg
2. wykonawca Marek B., Elmontex a) cena ryczałtowa za konserwację: 4.378,80 zł, b) roboczogodzina – 12,00 zł, c) koszty pośrednie – 35%, d) koszty zakupu materiałów – 1%, e) zysk – 1%, f) m-g pracy sprzętu – 45 zł/mg Pismem z dnia 16 września 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie ceny ryczałtowej za miesięczną konserwację sygnalizacji świetlnej.

Pismem z dnia 18 września 2013 r. zło ył wyjaśnienia odnoszące się do niektórych elementów oferty mających wpływ na sposób ustalenie ceny ryczałtowej za miesięczną konserwację sygnalizacji. Wyjaśnienia odwołującego częściowo pozostawały w sprzeczności z treścią oferty zło onej zamawiającemu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje.

Zarzuty nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ

5 na wysokość ceny. Dostrze enia wymaga, e co do zasady istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w zło onej ofercie jak i domniemanie co do tego, e nie ma ona charakteru ra ąco niskiej. To domniemanie zakłada, e oferty wskazują ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania zamówienia ponoszone przez wykonawcę a tak e pewien zysk. Domniemanie to upada z chwilą wystosowania do wykonawcy wezwania do zło enia wyjaśnień. Z momentem wezwania to na wykonawcy spoczywa obowiązek ujawnienia czynników, które umo liwią zamawiającemu prawidłową weryfikację biorąc równie pod uwagę wskazówki wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa określa równie sposób dokonywania oceny wyjaśnień wskazując, e oceniając je zamawiający powinien brać pod uwagę czynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).

Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp skierowana jest do zamawiającego.

Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach wymieniać wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, e mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Celem zło enia wyjaśnień jest umo liwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie zło enie ogólnego zapewnienia, e wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy te nosi ona znamiona ra ąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najwa niejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaanga owania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie mar ę wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co mo e uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do konieczności zło enia przez wykonawcę wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień podzielono stanowisko wyra ane wcześniej w orzecznictwie. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające zło enie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, e zaproponowana oferta nie zawiera ceny ra ąco niskiej (tak te : wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06). „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać nale y za niedostateczne i zasługujące na

6 zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:

X Ga 127/08). Z omawianego powodu uznaje się tak e, e wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, nale y uznać za niezło one (tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).

Przenosząc powy sze rozwa ania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e opisanych wy ej wymogów dot. konkretności, szczegółowości, umotywowania i precyzji nie spełniły wyjaśnienia, które odwołujący zło ył zamawiającemu. Wyjaśnienia zło one przez odwołującego nale ało uznać za nazbyt ogólne, uniemo liwiające zamawiającemu dokonanie oceny, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności podkreślić nale y, e niezasadnym było stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie miał prawa do badania rzetelności kalkulacji jednego z elementów cenotwórczych, którym w przypadku analizowanego postępowania była cena ryczałtowa za miesięczną konserwację sygnalizacji świetlnej. Dostrze enia wymaga, e z art.

90 ust. 1 ustawy Pzp wynika, e składane w wyniku wezwania wyjaśnienia dotyczą „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”, a nie – „wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny”, czy ogólnie „ceny”. Zatem badanie rzetelności skalkulowania stawki miesięcznej za konserwację sygnalizacji świetlnej nie naruszało przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Najistotniejszym jednak w niniejszej sprawie był fakt, e stawka miesięczna za konserwację była odrębnie ocenianym kryterium oceny oferty, zaś kryterium to miało decydujące znaczenia dla wyboru oferty, gdy jego znaczenie określono na 80%. Z powy szego wynika, e oczekiwaniem zamawiającego było aby wykonawcy skalkulowali i obliczyli odrębnie stawkę za konserwację i odrębnie stawki odnoszące się do napraw. Skoro zamawiający zdecydował się oceniać wiele elementów cenotwórczych, a nie jednolitą cenę ofertową brutto, to oczywistym jest, e przedmiotem badania na podstawie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp mogły być wyłącznie odrębnie oceniane ceny, a nie jednolita cena ofertowa brutto, której wykonawcy nawet nie musieli wskazywać. Zatem z punktu widzenia ceny ra ąco niskiej mo na było badać rzetelność kalkulacji miesięcznej stawki za konserwację. W konsekwencji podejrzenie, e stawka za konserwację sygnalizacji świetlnej nie pozwoli na pokrycie kosztów wykonania prac związanych z tą usługą, obligowało zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Stawka miesięczna za konserwacje podana przez odwołującego stanowiła zaledwie 59,80% wartości stawki z drugiej oferty oraz jedynie 26,15% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na miesięczną konserwację (ustalonej w wysokości 7 995,00 zł brutto tj.

1. 820 zł brutto / 36 miesięcy). Zatem, w ocenie Izby zamawiający zasadnie powziął podejrzenia co do rzetelności kalkulacji stawki za konserwację i prawidłowo wezwał

7 wykonawcę do zło enia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, e zamawiający w wezwaniu z 16 września 2013 r. dokładnie wyjaśnił wykonawcy, dlaczego procedura wyjaśniająca jest uruchamiana i co powinno być przedmiotem wyjaśnień. Zamawiający podkreślił w pierwszej kolejności, e stawka za konserwację, w porównaniu z innymi cenami rynkowymi, wzbudza jego stawkami zaoferowanymi w postępowaniu jak równie podejrzenia. W konsekwencji za ądał zło enia dokumentu obejmującego „szczegółową kalkulację”. Co więcej, wskazano wyraźnie, e nale y wyspecyfikować wszystkie składniki cenotwórcze, tj. nakłady robocizny, sprzętu, materiałów oraz wysokości stawek jednostkowych jakie nale y ponieść, aby wykonać zamówienie w zakresie wymienionym w Specyfikacji technicznej w części C, pkt 1 do 7. Dostrze enia wymaga w tym miejscu, e zakres konserwacji, który nale ało uwzględnić kalkulując stawkę (pkt C. 1-7 specyfikacji technicznej) obejmował:

1. Prowadzenie dla ka dego obiektu sygnalizacji świetlnych zlokalizowanych na ulicach powiatowych w Stargardzie Szczecińskim - dziennika eksploatacji sygnalizacji świetlnej.
2. Dokonywanie oględzin sygnalizacji świetlnych trzy razy w tygodniu ( poniedziałek, środa, piątek), znaków aktywnych raz w tygodniu.
3. Utrzymanie w stanie czystości soczewek sygnalizatorów oraz znaków aktywnych.
4. Usuwanie awarii szaf sterowniczych sygnalizacji świetlnych oraz znaków aktywnych.
5. Usuwanie zauwa onych lub zgłoszonych nieprawidłowości w działaniu sygnalizacji świetlnych oraz znaków aktywnych.
6. Wykonywanie okresowych przeglądów szaf sterowniczych zgodnie z DTR.
7. Wykonywanie zgodnie z przepisami okresowych pomiarów ochrony przeciwpora eniowej i oporności izolacji przewodów i kabli zasilających.

W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo ocenił, e przedstawione mu przez odwołującego wyjaśnienia z 18 września 2013 r. nie odnosiły się do całego zakresu konserwacji wynikającego z pkt C specyfikacji technicznej, a ponadto były sprzeczne z treścią oferty zło onej przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał konieczności wyjaśnienia w jaki sposób obliczył miesięczny koszt utrzymania w stanie czystości soczewek sygnalizatorów oraz znaków aktywnych, koszt usuwania awarii szaf sterowniczych sygnalizacji świetlnych i znaków aktywnych, jak równie koszty związane z usuwaniem zauwa onych i zgłoszonych nieprawidłowości w działaniu sygnalizacji, jak równie koszty związane z wykonywaniem okresowych przeglądów szaf sterowniczych zgodnie z DTR (pkt 3-6 C specyfikacji technicznej). Skoro zamawiający pytał się o sposób skalkulowania ryczałtowej stawki, to

prawidłowe ustosunkowanie się do wezwania w tym zakresie wymagało wskazania, jaki zakres prac oszacowano przeciętnie w miesiącu (liczba szacowanych awarii,

8 nieprawidłowości, soczewek podlegających czyszczeniu, szaf podlegających przeglądowi) oraz jaki koszt tych prac zało ono. Takich informacji jednak pró no było szukać w wyjaśnieniach. Odwołujący napisał jedynie, e „sygnalizacje są wyposa one w nowe sterowniki i źródła światła, które nie wymagają du ych nakładów związanych z ich konserwacją. Jedyną rzeczą jaka mo e podlegać wymianie są bezpieczniki, których cena jest bardzo niska ok. 0,30 zł. za szt.".

Izba podziela stanowisko zamawiającego, e sprowadzenie oględzin sygnalizacji świetlnych trzy razy w tygodniu jedynie do objazdu pojazdem sygnalizatorów, stanowiło nieznajdujące oparcia w SIWZ ograniczenie zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, e wykonanie jednego objazdu to czas 3 godzin, przy zało eniu e roboczogodzina wynosi 10 zł, daje to nam wartość 30 zł. W miesiącu nale y wykonać 12 objazdów, co daje łączną wartość 360 zł. W ocenie Izby sformułowanie „oględziny”, w połączeniu z czynnościami z zakresu usuwania nieprawidłowości, awarii, utrzymania czystości sygnalizatorów świetlnych (pkt C 3-5 ST), nie mogą być przeprowadzone jedynie z samochodu w trakcie objazdu. W trakcie oględzin następuje sprawdzenie stanu i kompletności mocowania daszków nad sygnalizatorami, otworzenie i sprawdzenie szczelności szaf sterowych, sprawdzenie stanu uszczelek przy tych szafach, stanu i kompletności mocowania podzespołów, wizualna ocena celem stwierdzenia ewentualnych uszkodzeń lub aktów wandalizmu. Oświadczenie odwołującego, e ww. czynności zamierzał wykonywać w ramach „objazdu” padło dopiero na rozprawie, a nie w wyjaśnieniach. Zaś przedmiotem oceny Izby jest wszak czynność zamawiającego polegająca na ocenie zło onych mu przez wykonawcę wyjaśnień. W świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powy sze oznacza, e Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny zło onych ofert i składających się na nie dokumentów, czy wyjaśnień składanych zamawiającemu a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza – w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – mo e, jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie lub uniewa nienie czynności zamawiającego, co oznacza, e orzeczenie Izby nie zastępuje czynności zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem wyjaśnień zło onych przez niego w trakcie badania i oceny ofert i prawidłowość tej oceny jest przedmiotem badania na skutek wniesionego odwołania. Zatem przedstawienie przez wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert nowych wyjaśnień mających świadczyć o rzetelności skalkulowania stawki nie mogło podlegać ocenie zamawiającego, w

9 konsekwencji równie Izby. Zatem Izba uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie podniesionych zarzutów. Co do braku mo liwości zło enia dopiero na etapie postępowania odwoławczego wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny podzielono stanowisko wyra ane w orzecznictwie sądów okręgowych.

„Przedstawienie w skardze wniosków dowodowych dla wykazania tej okoliczności w postaci zeznań świadków i zestawienia wykonywanych umów na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne, poniewa ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przedłu enia (..) terminu udzielonemu do przedstawienia wyjaśnień. Z tego powodu wnioski dowodowe zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdy odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia art. 90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty.

Konwalidacja, uzupełnianie wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby tak e w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.” „ Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy zło yli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art.90 ust. 1 pzp powtórne umo liwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej

konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).

„W ocenie Sądu Okręgowego zło enie przez skar ącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na zło enie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, e informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umo liwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skar ącego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, e „dowody na poparcie swych twierdzeń strony mogą przedstawiać a do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca zło ył na ądanie Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, e nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09).

Dostrze enia wymagało, e odwołujący w swych wyjaśnieniach nie podał w jaki sposób oszacował miesięczne koszty u ycia - przy wykonywaniu czynności z zakresu konserwacji - podnośnika koszowego, samochodu dostawczego, agregatów i innych narzędzi. Odwołujący w trakcie rozprawy przyznał, e przedmiotem zamówienia objęta jest

10 konserwacja co najmniej dwudziestu sygnalizatorów świetlnych zawieszonych na wysokości, z których ka dy posiada trzy źródła światła. Wykonanie czynności polegających na utrzymaniu czystości soczewek sygnalizatorów i znaków aktywnych z pewnością wymagać będzie u ycia podnośnika, a czynności te nale y wykonać co najmniej kilka razy w roku, tak aby utrzymać źródła światła niezabrudzone. W wyjaśnieniach nale ało zatem podać przewidywaną miesięczną liczbę godzin pracy sprzętu i ponoszone z tego tytułu koszty.

Odwołujący w swych wyjaśnieniach nie podał w ogóle średniomiesięcznych kosztów u ycia tego sprzętu. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, e „…jako pracownikowi przysługuje mi korzystanie ze sprzętów tj. podnośnik koszowy, samochód dostawczy, agregaty i inne narzędzia na preferencyjnych warunkach”. W trakcie rozprawy sprecyzowano, e odwołujący jest pracownikiem firmy HSGT S.C. w Stargardzie, która e zajmuje się udostępnianiem sprzętu typu podnośniki koszowe. Izba stwierdziła, wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie pozostawały w sprzeczności z jego ofertą.

Odwołujący zło ył bowiem wraz z ofertą oświadczenie Pana Huberta Strzy ewskiego, w którym osoba ta deklarowała wsparcie dla odwołującego wyra ające się w mo liwości korzystania z podnośnika koszowego Wumag WT 260 o nr rej. ZST 12718, i samochodu dostawczego VW Lt 28 o nr rej. ZST 17479. A zatem odwołujący w wyjaśnieniach nie mógł się powoływać na to, e będzie korzystał ze sprzętu swego pracodawcy, skoro czynnik ten pozostawał w sprzeczności z planowanym przez samego wykonawcę sposobem wykonania usługi. Natomiast kosztów udostępniania odwołującemu sprzętu przez Pana Strzy ewskiego nie podano.

Izba stwierdziła równie , e niektóre z czynności konserwacyjnych ujętych w Specyfikacji Technicznej część C, pkt 4 i 5 mo e wykonywać jedynie osoba posiadająca właściwe uprawnienia w zakresie konserwacji dotyczące urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wy szym ni 1 kV. Nie było spornym pomiędzy stronami, e e odwołujący takich uprawnień nie posiadał. W ofercie wskazał jednak, zamówienie w części wymagającej uprawnień wykonywać będzie Pan Hubert Strzy ewski, posiadający świadectwo kwalifikacyjne nr 514/09-E1. Jako podstawę dysponowania tą osobą wskazano umowę zlecenie (załącznik nr 6 do oferty). Skoro odwołujący, w omawianym zakresie, nie będzie mógł wykonać zamówienia samodzielnie, to w kalkulacji kosztów osobowych winien podać sposób oszacowania i miesięczne koszty, jakie poniesie z tytułu zlecenia części prac zleceniobiorcy. Kalkulacji w tym zakresie wyjaśnienia nie przedstawiały.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, e stanowisko odwołującego przedstawione w trakcie rozprawy, e kosztów zlecenia nie ujęto w konserwacji, a zleceniobiorca nale ne wynagrodzenie uzyska w ramach napraw nie było zasadne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, w przypadku odrębnych kryteriów oceny ofert odnoszących się do ceny,

ka de z nich musi być kalkulowane odrębnie i rzetelnie. Oznacza to zakaz przenoszenia

11 kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi elementami ceny, zaś działanie takie w orzecznictwie Izby i sądów uznaje się za manipulowanie kryteriami oceny ofert i czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyra ane w tym zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13). A zatem niezasadne było twierdzenie, e koszt udziału zleceniobiorcy, posiadającego uprawnienia konieczne do wykonania niektórych czynności z zakresu konserwacji, mógłby być ujęty nie w stawce za konserwację, ale w stawkach dotyczących napraw rozliczanych od roboczogodziny, będących odrębnymi kryteriami oceny ofert.

Reasumując Izba stwierdziła, e zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego uznając, e nie zło ono mu szczegółowych i jednoznacznych wyjaśnień, które pozwalałyby na ustalenie, e stawkę za konserwację skalkulowano rzetelnie. Natomiast częściowo w zakresie, w jakim wyjaśnienia zostały zło one, pozostawały w sprzeczności z treścią oferty zło onej przez wykonawcę w postępowaniu.

Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu, tj. dzienników eksploatacji sygnalizacji, jak równie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, za jaką kwotę mo na wykonać zamówienie uznając, e wnioski te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, e okoliczności, jakie zgodnie z tezą mają zostać wykazane, nie posiadają adnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty odwołującego, przyczyną odrzucenia zło onej przez niego oferty była niekompletność i niespójność zło onych wyjaśnień, która uniemo liwiła zamawiającemu zbadanie czy wykonawca prawidłowo skalkulował cenę.

Powodem odrzucenia nie było zaś ustalenie, e odwołujący z pewnością zaoferował cenę ra ąco niską. Dowody wnioskowane przez odwołującego w aden sposób nie odnosiły się do kompletności i spójności wyjaśnień, jakie przedstawił zamawiającemu, a zatem zostały powołane jedynie dla zwłoki.

Wobec niepotwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba stwierdziła, e zamawiający nie naruszył art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdy oferta odwołującego podlegała odrzuceniu.

12 Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wy ej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Biorąc powy sze pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………….… 13