Wyrok KIO 2292/22 z 23 września 2022

Sygn. akt

KIO 2292/22

Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Kraj owych i Autostrad Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 1 — Rejon w Ostrowi Mazowieckiej, Część nr 2 - Rejon w Płońsku, Część nr 3 - Rejon w Przasnyszu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 października 2021 r. pod numerem 2021/S 208-544841.

Dnia 2 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1 i ust. 2, art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 516 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz.

1710 ze zm., dalej jako: „PZP”), odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz (2) AJW WARDEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono w zakresie Części nr 2.

Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami PZP czynności Zamawiającego polegających na: - wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o. o. z siedzibą w Kielcach (dalej jako: „Przedsiębiorstwo DUBR” lub „DUBR") i zaniechaniu odrzucenia oferty DUBR, z uwagi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej jako: „u.z.n.k.”), jak również zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny, - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Abramss sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TAR-POL” T. J. (Partner Konsorcjum), dalej jako: „Konsorcjum Abramss” z uwagi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., jak również zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny.

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - w dniu 26 sierpnia 2022 r. Odwołanie złożono w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia:

1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP przez wybór oferty DUBR, pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu i jako taka nie mogła być uznana za najkorzystniejszą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez: a. zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I

Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-1o.1o.o1z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, jak i całego Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, b. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia) w zw. z pkt. 5-3. i 5-55. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-1o.10.o1z Zarządzanie Kontraktem w zw. z par.

11 ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia), tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, jak i Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu;

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez: a. zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów jej świadczenia, b. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku poprzez zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów jej świadczenia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, z uwagi na nieprzedstawienie przez DUBR sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a także nieprzedstawienie wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par. n ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy (Tom II, Rozdział 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) oraz w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac obejmującej całkowity koszt świadczenia usług Zarządzania Kontraktem;
3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do udzielenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramss zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych;
4. art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez:

a. zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia), b. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, bowiem cena ofertowa nie została obliczona zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I, Rozdział I Specyfikacji Warunków Zamówienia).

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty DUBR jako najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty DUBR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

224 ust. 6 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,

1. odrzucenie oferty Konsorcjum Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP,
2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert, bez udziału oferty DUBR i Konsorcjum Abramss i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, spełnia wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która uzyskała 91,30 pkt. Pomimo to, za najkorzystniejszą została uznana oferta Przedsiębiorstwa DUBR, która winna podlegać odrzuceniu. Nadto odrzuceniu winna podlegać oferta Konsorcjum Abramss. Pozostałe oferty uzyskały mniejszą liczbę pkt niż oferty Odwołującego, DUBR i Konsorcjum Abramss.

Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.

Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść, wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami PZP.

W dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą okazała się oferta złożona przez Przedsiębiorstwo DUBR, z ceną 89 412 847,68 zł.

Nadto, Zamawiający, poinformował również o ofertach odrzuconych, jednak na liście tej nie znalazła się oferta Konsorcjum Abramss.

Wymagania określone w warunkach zamówienia wobec osób wykonujących pracę w Grupie prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem W Tomie I Rozdziale 1 SWZ IDW, Zamawiający: w pkt 6.3. wskazał, że: „Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SWZ — w szczególności w Tomie II. Powyższe wymagania określają w szczególności: a) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; b)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; c) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań”, w pkt 6.5. lit. a) zastrzegł, że: „Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać zastrzeżone przez Zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, kluczowe części zamówienia, tj. czynności wykonywane w ramach grupy prac nr 11 - „Zarządzanie Kontraktem”, w pkt 7.1. postawił wymaganie „(...) aby przedmiot zamówienia byt realizowany przez okres 48 miesięcy od daty wydania pierwszego zlecenia”, w pkt 17-3. wskazał, że „Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ”,

w pkt 17-4. wskazał, że „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie składniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności oznakowanie robót)”, w pkt 17.6. zawarł postanowienie, zgodnie z którym „W TER dla Grupy Prac nr 11 — ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM został ustanowiony limit. Przekroczenie ustanowionego w TER limitu spowoduje odrzucenie oferty”.

W Tomie II, Rozdziale 1 SWZ, Projektowane Postanowienia Umowy (dalej jako:

„PPU”), Zamawiający: - w par. 11 ust. 2 pkt 20 zawarł postanowienie o treści: Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia tj. osób tworzących Zespół ds.

Utrzymania Dróg oraz osób wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe). Powyższy wymóg dotyczy również Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, za pomocą których będzie realizowany przedmiot umowy, tj. zobowiązani są oni zatrudniać na podstawie stosunku pracy osoby skierowane przez nich do wykonywania w/w czynności”, - w par. 12 ust. 3 zawarł postanowienie o treści: „Wykonawca zorganizuje w dniu rozpoczęcia realizacji Umowy, o którym mowa w par. 3 ust. 1, co najmniej (...) Rejon w Płońsku — 2 brygady patrolowe oraz 2 brygady interwencyjne, (...) gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego.

Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy”.

W Tomie III SWZ zatytułowanym OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA z załącznikami (dalej jako: „OPZ”): - w pkt 4.1. Zamawiający określił wymagania ogólne i szczegółowe odnoszące się do zasad realizacji prac. Zgodnie z pkt 4.1. lit.b) „Wymagania szczegółowe dotyczące realizacji usług i robót objętych przedmiotem zamówienia w zakresie: materiałów, sprzętu, transportu, wykonania prac, kontroli ich jakości oraz odbioru prac określają właściwe dla danego asortymentu Szczegółowe Specyfikacje Techniczne — stanowiące Załącznik nr 4 do OPZ”, - w pkt 4.2. OPZ został określony wykaz Specyfikacji Technicznych całorocznego utrzymania dróg krajowych, w tym dla Grupy 11. ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM D.1o.1o.o1z - Zarządzanie kontraktem.

W Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D.1o.1o.o1z Zarządzanie Kontraktem stanowiącej załącznik nr 4 do OPZ (dalej jako: „SST D.1o.1o.o1z”), Zamawiający: - w pkt 5.2. dotyczącym Zarządzania Kontraktem wskazał m. in., że: „Celem prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jako odpowiedzialny za jakość wykonywanych prac oraz za ich zgodność z wymaganiami kontraktu w okresie jego trwania musi zapewnić niezbędny nadzór nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy.

W tym celu zapewni wymagany personel oraz zorganizuje Punkt Obsługi Kontraktu. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) w liczbie co najmniej osoby na część przedmiotu zamówienia (Rejon). Kierownik ds. Utrzymania Dróg zorganizuje Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby:

Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjno-finansowych (...) Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego”, - w pkt 5-3. dotyczącym prowadzenia Punktu Obsługi Kontraktu wskazał m.in., że:

„Wykonawca winien zorganizować pracę Zespołu ds. Utrzymania Dróg w taki sposób, aby zapewniona była całodobowa obecność przynajmniej jednego pracownika Zespołu poza godzinami pracy Zamawiającego. Wymaga się, aby pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds.

Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds. administracyjno — finansowych byli dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu POK) znajdującej się na terenie: (...) dla zadania nr 2 - siedziba Rejonu w Płońsku (...) (w odległości do 10 km od siedziby Rejonu), którego dana część zamówienia dotyczy. Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK (...)”

• w pkt 5-5.1. dotyczącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad patrolowych wskazał, że „Pracownicy brygad patrolowych gotowych do wykonywania zadań z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady patrolowej; - Członka brygady patrolowej w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2 osobowy (lider + członek brygady patrolowej) (...)”, - w pkt 5-5.2. dotyczącym szczegółowych wymagań w zakresie pracowników brygad interwencyjnych wskazał, że „Pracownicy brygad interwencyjnych gotowych do wykonywania zadań zgodnie z OPZ z uwzględnieniem podziału na: - Lidera brygady interwencyjnej; Członka brygady interwencyjnej w składzie dostosowanym do zakresu wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2-osobowy (lider + członek brygady interwencyjnej) (...)” - w pkt 5-5-5. dotyczącym dyspozycyjności brygady patrolowej i interwencyjnej wskazał, że, Wykonawca zorganizuje do dnia rozpoczęcia realizacji Umowy brygady patrolowe w ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...) oraz brygady interwencyjne w ilości: (...) w Rejonie Płońsk - min. 2 brygady (...). Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo i interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) (...)”.

W Tomie IV SWZ, zatytułowanym TABELE ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH (TER) dla Części nr 1. 2 i 3, w Tabeli Elementów Rozliczeniowych dla Rejonu w Płońsku w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, Zamawiający zamieścił następujące uwagi: - „Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m. in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności oznakowanie robót)”, - „Wartość grupy prac 11 — „Zarządzanie kontraktem” nie może przekroczyć sumy wartości grup 1-12”.

Minimalne koszty świadczenia usług dla Grupy prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem Minimalny skład stanowiskowy personelu związanego z realizacją Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem, przedstawia się następująco: - 1 stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg - 1 stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - 1 stanowisko Specjalisty ds. Administracyjno — Finansowych, - 1 stanowisko Specjalisty ds. Utrzymania Dróg, w ilości etatów zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy w POK, - 8 stanowisk dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych — 2 brygady patrolowe w składzie minimum 2-osobowym oraz 2 brygady interwencyjne w składzie minimum 2osobowym (2x2+2x2=8 stanowisk), w ilości etatów zapewniającej całodobową dyspozycyjność brygady patrolowej i interwencyjnej.

Przy czym: - w przypadku stanowisk Kierownika ds. Utrzymania Dróg i Zastępcy Kierownika ds.

Utrzymania Dróg, do kalkulacji ilości etatów wykonawca może przyjąć 1 etat lub dwa razy po 1/2 etatu, ponieważ Zamawiający wymaga obecności jednego z nich, i tylko w dni robocze w godzinach pracy Zamawiającego (700-15:00), - w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Administracyjno - Finansowych ilość stanowisk przewidziana w SWZ, jest równa ilości 1 etatu (7:00-15:00), - w przypadku stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania i 8 stanowisk dla pracowników dwóch brygad patrolowych i dwóch brygad interwencyjnych, wykonawca musi uwzględnić i wycenić taką ilość etatów, która zapewni ciągłą obsadę danego stanowiska.

Zakładając, że zarówno DUBR, jak i Konsorcjum Abramss przyjęli optymalny pod względem kosztów, tj. najtańszy możliwy wariant spełniający wymogi SST, PPU oraz wymogi wynikające z ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy - tj. przyjęli minimalne wynagrodzenie i brak godzin nadliczbowych (tj. praca po 8 godzin dziennie), dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i dla 8 stanowisk brygad patrolowych i interwencyjnych, to na każde stanowisko, które ma być obsadzone w sposób ciągły, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, należało przewidzieć 4,37 etatu, a wynika to z następujących wyliczeń:

• ilość godzin pracy pracownika w miesiącu: 167,2 godzin/m-c (średnia w latach trwania umowy z Zamawiającym, tj. od 2022 r. do 2026 r.), suma ilości dni pracujących w latach 2022-2026 podzielona na 60 miesięcy (5 lat) daje nam 167,2 godzin, - ilość godzin pracy pracownika w roku: 12 miesięcy w roku x 167,2 2006,4 godzin/rok, - ilość godzin w roku kalendarzowym: 24 x 365,5* = 8772 godzin/rok (*średnia — rok 2024 to rok przestępny), to wyliczenie jest konieczne z uwagi na ciągłą całodobową obsadę stanowisk brygad patrolowych i interwencyjnych oraz Specjalisty ds. Utrzymania Dróg i tym samym wykazanie, ile godzin ma cały rok kalendarzowy, kwota 365,5 stanowi sumę dni jakie maja lata 2022, 2023, 2024, 2025 i 2026 podzielona na 5 lat, - ilość etatów niezbędna do zapewnienia ciągłej obsady danego stanowiska to ilość dni w roku podzielona przez ilość godzin pracy pracownika w roku: 8772 / 2006,4 = 4,37 etatu/stanowisko.

Zwrócenia uwagi dodatkowo wymaga, że: - w 2022 roku dni wolnych mamy 114, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 365 w 2023 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365

w 2024 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 251, a cały rok ma 366 dni,- w 2025 roku dni wolnych mamy 115, dni pracujących mamy 250, a cały rok ma 365 dni, - w 2026 roku dni wolnych mamy 113, dni pracujących mamy 252, a cały rok ma 365 dni.

Zatem odpowiednio ilość godzin w dni pracujące w roku wynosi: dni,- w 2022 roku — 251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin, - w 2023 roku - 250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin, dni,- w 2024 roku - 251 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2008 godzin, - w 2025 roku - 250 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2000 godzin, - w 2026 roku - 252 dni pracujących x 8 godzin dziennie daje nam 2016 godzin.

Zatem odpowiednio ilość godzin w całym roku kalendarzowym wynosi: - w 2022 roku — 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin, - w 2023 roku - 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin, - w 2024 roku - 366 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8784 godzin, - w 2025 roku - 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin, - w 2026 roku - 365 dni w roku x 24 godziny (1 dzień) daje nam 8760 godzin.

Przyjęcie mniejszej ilości etatów spowodowałoby konieczność płacenia za godziny nadliczbowe oraz wypłacania dodatków za pracę w godzinach nadliczbowych, co w efekcie spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę równą sumie wypłaconych dodatków.

Przyjęcie większej ilości etatów, również spowodowałoby wzrost kosztów o kwotę wynagrodzeń za dodatkowe etaty.

Uwzględniając niezbędną ilość etatów na każde stanowisko, które ma być obsadzone w sposób ciągły, wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatu dla każdego stanowiska tego typu.

Dla 1 stanowiska Specjalisty ds. Utrzymania Dróg Wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 4,37 etatów, a dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych wykonawca musiał uwzględnić w wycenie 26,22 etatów, zgodnie z poniższym wyliczeniem: - 1 stanowisko x 4,37 etatu/stanowisko = 4,37 etatów,

• 8 stanowisk x 4,37 etatu/stanowisko = 34,96 etatów.

Reasumując, łączna i optymalna pod względem kosztów ilość etatów to: - 1 etat dla stanowiska Kierownik ds. Utrzymania Dróg i Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, - 1 etat dla stanowiska Specjalista ds. Administracyjno - Finansowych, - 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg, - 34,96 etatów dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych.

Razem daje to 41,33 etatów do obsadzenia i uwzględnienia w kosztach w ramach pozycji Zarządzanie Kontraktem (1 + 1 + 4,37 + 34,962 = 41,33 etatów).

Jak stanowi art. 6 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 ze zm.), wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art.

1. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r., poz. 1690 ze zm.), od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł.

Wynagrodzenie 3 010 zł brutto dla pracownika, to dla pracodawcy koszt 3 613 zł (wraz z kosztami pracodawcy, bez urlopów).

Zatem koszty pracownicze wynoszą 149 325.29 zł (41,33 etatów x 3 613,00 zł).

Przy czym koszty nie uwzględniają urlopów i pracy w godzinach.

Zgodnie z art. 152 KP „Pracownikowi przysługuje prawo do corocznego, nieprzerwanego, płatnego urlopu wypoczynkowego”. Zgodnie z art. 154 KP minimalny roczny „wymiar urlopu wynosi 20 dni”.

Dla każdego z 41,33 etatów wykonawca musi uwzględnić co najmniej 20 płatnych dni urlopu. W trakcie wypoczynku pracownika, wykonawca musi go zastąpić innym pracownikiem, żeby nadal spełniać wymóg odpowiedniej ilości personelu. Wiąże się to z dodatkowym kosztem po stronie wykonawcy: - 20 dni minimalnego urlopu w roku x 8 godzin/dzień = 160 godzin/rocznie przeznaczonych na urlop (dotyczy to oczywiście jednego etatu) - ilość godzin pracy pracownika w roku wynosi 2006,4 (12 x 167,2 = 2006,4 godzin/rok.

Zatem, aby zapewnić stałą obsadę danego etatu przez 2006,4 godziny w roku, wykonawca poniesie koszt wynagrodzenia za 2006,4 godziny pracujące w roku + 160 godzin przeznaczonych na urlop w roku, co daje łącznie 2166,4 godziny rocznie, co z kolei procentowo powiększa koszt zatrudnienia pracownika przez wykonawcę o 7,97% (bo jak 2 166,4 podzielimy przez 2 006,4 i odejmiemy 100% to wyjdzie 7,97%).

Zgodnie z art. 1518 KP „Pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę”.

Dla 1/3 pracowników związanych ze stanowiskami wymagającymi obsadzenia w sposób ciągły, tj. dla pracujących w porze nocnej (np. od 22:00 do 6:00), w kalkulacji kosztów należy przyjąć 20% dodatek do wynagrodzenia. Jeśli przyjmujemy pracę po 8 godzin dziennie, to na 24 godziny dziennie mamy 3 zmiany po 8 godzin, i jedna zmiana przypadnie nam w porach nocnych.

Z 4,37 etatów dla stanowiska Specjalista ds. Utrzymania Dróg i z 34,96 etatów dla 8 stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych i interwencyjnych, 1/3 to etaty „nocne”.

Jeśli dodamy ilość tych etatów (4,37 + 34,96) a następnie pomnożymy je o 1/3 (x 1/3) to wyjdzie nam suma etatów nocnych, tj. 10,20 etatów nocnych, do których należy doliczyć

20% dodatek do wynagrodzenia.

Zatem minimalny koszt pozycji „Zarządzanie Kontraktem” uwzględniający koszt zatrudnienia personelu zatrudnionego zgodnie z SWZ, tj. na podstawie stosunku pracy i w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę bez dodatków za nadgodziny wynosi 171 454,83 zł netto/m-c, bowiem: - KOSZT WYNAGRODZEŃ PODSTAWOWYCH wynosi -149 325,29 zł/m-c netto 41,33 etatów x 3 613 zł/m-c = 149 325,29 zł/m-c netto (ilość niezbędnych etatów pomnożona przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat bez urlopu i pracy w godzinach nocnych) - KOSZT DODATKOWEGO WYNAGRODZENIA ZA PRACĘ W PORZE NOCNEJ wynosi 9 473,29 zł/m-c netto 13,11 etatów x 3 613 zł/m-c x 20% 473,29 zł/m-c netto (suma etatów nocnych pomnożona przez minimalny koszt pracodawcy za jeden etat pomnożona przez 20% - dodatek do wynagrodzenia) - DODATKOWY KOSZT ZATRUDNIENIA PRACOWNIKA, WYNIKAJĄCY Z KONIECZNOŚCI ZAPEWNIENIA OBSADY ETATÓW W OKRESIE URLOPÓW WYPOCZYNKOWYCH wynosi - 12 656,25 zł/m-c netto 149 325,29 zł/m-c + 9 473,29 zł/m-c ) x 7,97% 12 656,25 zł/m-c netto (suma kosztu wynagrodzeń podstawowych i koszt dodatkowego wynagrodzenia za pracę w porze nocnej powiększona o procent wynikający z powiększenia kosztu zatrudnienia pracownika z uwagi na urlop) RAZEM: 149 325,29 zł + 9 473,29 zł + 12 656,25 zł = 171 454,83 zł/m-c netto Co istotne, kwota 171 454,83 zł/m-c netto, nie uwzględnia jakichkolwiek innych składników kosztów wchodzących w zakres Grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, takich jak, np. koszt paliwa do pojazdów patrolowych, oznakowanie robót, czy nawet zysku.

Oferta Konsorcjum Abramss Konsorcjum Abramss złożyło ofertę z ceną 98 944 706,24 zł brutto, z czego kwota 9 871 488,00 zł brutto (8 025 600,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt w zakresie Grupy prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem wskazany przez Konsorcjum wynosi 167 200,00 zł netto.

Według Odwołującego mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której Konsorcjum Abramss za wykonanie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę, która nawet nie uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ, tj. na podstawie stosunku pracy i w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę, nie mówiąc już o pozostałych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do pojazdów patrolowych.

Zaoferowana przez Konsorcjum Abramss cena za wykonanie prac z zakresu Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie kontraktem, została ustalona na takim poziomie (tak w skali miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który odzwierciedla nierealny poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz warunków zamówienia.

Oferta Przedsiębiorstwa DUBR DUBR złożyło ofertę z ceną 89 412 847,68 zł brutto, z czego kwota 8 052 000,00 zł brutto (6 600 000,00 zł netto) została przeznaczona na Grupę prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem w okresie trwania umowy, tj. 48 miesięcy. Z kolei miesięczny koszt w zakresie Grupy prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem wskazany przez DUBR wynosi 137 500,00 zł netto.

Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia również z sytuacją, w której DUBR za wykonanie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie kontraktem zaoferowało cenę, która nie uwzględnia minimalnych kosztów zatrudnienia personelu zgodnie z SWZ, tj. na podstawie stosunku pracy i w oparciu o minimalne wynagrodzenie o pracę, nie mówiąc już o pozostałych składnikach kosztów, tj. zysk, oznakowanie robót, czy koszt paliwa do pojazdów patrolowych.

Przedsiębiorstwo DUBR, podobnie jak Konsorcjum Abramss, zaoferowało cenę za wykonanie prac z zakresu Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, ustaloną na takim

poziomie (tak w skali miesiąca, jak i całego okresu trwania umowy z Zamawiającym), który odzwierciedla nierealny poziom kosztów, tj. nieuwzględniający powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz warunków zamówienia.

Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. (sprostowanym w dniu 21 czerwca 2022 r.)

Zamawiający wezwał DUBR do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. oraz art. 223 ust.

I Pzp, celem ustalenia, czy oferta DUBR zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ.

Zamawiający wskazał, że wątpliwości w ofercie DUBR wzbudziły niektóre oferowane przez DUBR ceny jednostkowe i w celu ustalenia czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania SWZ, konieczne stało się złożenie wyjaśnień przez DUBR w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 i Grupy prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej ryczałtowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych.

Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie, jakie elementy DUBR uwzględnił w ofercie określając cenę dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem, w tym podanie wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty transportu), kosztów pośrednich i zysku. Zamawiający zwrócił się nadto o wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych, mając na uwadze wymagania określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.

Zamawiający poprosił o przedłożenie przez DUBR szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych i Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.

II ust. 2 punkt 20 IPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji wskazanej usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego z przedstawionych etatów, a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite

16 zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ponadto, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia (w tym wyliczenia) w zakresie zgodności zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający również podniósł, że w przypadku, gdy DUBR nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Konsorcjum zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 PZP.

DUBR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazało, że załącznik nr 1 do wyjaśnień przedstawia sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia w zakresie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie kontraktem. W treści załącznika nr 1 DUBR przedstawiło tabelaryczne zestawienie zbiorcze kosztów ujętych w pozycji TER 11. W trzeciej kolumnie tabeli DUBR wskazuje przyjętą ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął 6 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 16 etatów. W czwartej kolumnie DUBR wskazuje przyjętą cenę/wartość — koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych DUBR przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami pracodawcy: 3 260 zł/m-c. W piątej kolumnie tabeli DUBR wskazuje na przyjęty „Procentowy udział w pracach grupy” a pod tabelą, wyjaśnia, że „Wskazany procent oznacza poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace w GRUPIE PRAC nr 11”.

W ocenie Odwołującego w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem podstawowej zasady dokonania wyboru oferty, która została oceniona jako

najkorzystniejsza, tj. regulacji zawartych w art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP. Zamawiający nie może wybrać oferty, która podlega odrzuceniu, tym samym wyłączony jest wybór oferty Przedsiębiorstwa DUBR. Druga w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert, jest oferta Konsorcjum Abramss, jednak oferta ta winna zostać odrzucona. Trzecia w kolejności co do uzyskanych pkt w ramach oceny ofert, jest oferta Odwołującego, niepodlegająca odrzuceniu - i jako taka winna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego naruszają także art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR i zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss, pomimo iż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.

Oferta złożona przez DUBR nie uwzględnia wymagań zawartych w SWZ, w szczególności wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt. 5-3. i 5-5-5 SST D-1o.10.o1 z w zw. z par. 11 ust. 2 pkt 20 PPU tj. obowiązku uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych, jak i całego Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.

DUBR w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazało że: - w piątej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR przyjęło „Procentowy udział w pracach grupy”, a pod tabelą wyjaśniło, że „Wskazany procent oznacza poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace w GRUPIE PRAC nr 11”. DUBR przyjęło 10% udział w pracach grupy dla Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz Zastępcy ds. Utrzymania Dróg, 5 Specjalistów ds. Utrzymania Dróg oraz Specjalisty ds. Administracyjno-Finansowych oraz 70% udział w pracach grupy dla stanowisk wchodzących w skład brygad interwencyjnych. Jedynie dla stanowisk wchodzących w skład brygad patrolowych DUBR przyjęło 100% udział w pracach grupy. Przedsiębiorstwo DUBR potwierdziło, że pozostałą część kosztów pracowniczych ujęło w innych pozycjach, a zgodnie z pkt. 17-4 IDW „Każda cena za jednostkę powinna obejmować wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w ST (a w szczególności oznakowanie robót)”, - w trzeciej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazało przyjętą ilość pracowników (etatów). Dla brygad patrolowych DUBR przyjął 6 etatów, a powinien przyjąć 17,48 etatów zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi na wstępie odwołania (2 brygady patrolowe x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* = 17,48 etatów). Dla brygad interwencyjnych DUBR przyjął 16 etatów, a powinien przyjąć 17,48 etatów (2 brygady interwencyjne x 2 pracowników w brygadzie x 4,37 etatów/stanowisko* = 17,48 etatów), gdzie *4,37 oznacza optymalną pod względem kosztów ilość etatów dla stanowisk pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych. Zgodnie zaś z pkt 5-5-5 SST D-1o.1o.o1z: „Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność brygad patrolowo i interwencyjnych, przez cały okres związania Umową (wliczając w to również dni wolne od pracy)". - w czwartej kolumnie tabeli w załączniku nr 1 do wyjaśnień DUBR wskazuje przyjętą cenę/wartość - koszt wynagrodzenia w przypadku pracowników. Dla pracowników brygad patrolowych i interwencyjnych DUBR przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami pracodawcy: 3 260 zł/m-c, a minimalny koszt pracodawcy to 3 613 zł/m-c (bez urlopów i dodatków za pracę w godzinach nocnych). DUBR zatem przyjął wynagrodzenia poniżej wysokości minimalnego wynagrodzenia.

Przyjęty przez DUBR koszt wynagrodzenia pracownika brygady patrolowej i interwencyjnej jest niższy niż wysokość minimalnego wynagrodzenia, stąd tym bardziej nie zawiera dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów. Skoro Zamawiający wymaga całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być uwzględnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem, czego DUBR nie uczynił. Zatem oferta

DUBR jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaś Zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził analizę porównawczą treści oferty DUBRE, w tym złożonych wyjaśnień z SWZ, do czego zobowiązywały jego przepisy PZP.

Oferta Abramss W tym przypadku zdaniem Odwołującego również mamy do czynienia z niezgodnością jej z warunkami zamówienia wynikającymi z pkt 17-3 i 17-4 IDW w zw. z pkt.

5-3. i 5-5-5. SST D-1o.1o.o1z w zw. z par. 11 ust. 2 pkt P PU tj. obowiązkiem uwzględnienia w cenie oferty całkowitych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również uwzględnienia w każdej cenie za jednostkę wszystkich składników kosztów, na które składają się również koszty związane z obowiązkiem zapewnienia całodobowej dyspozycyjności brygad patrolowych i interwencyjnych i jednego pracownika Zespołu ds.

Utrzymania Dróg, przez cały okres związania umową (wliczając w to również dni wolne od pracy) oraz konieczności zatrudnienia tak brygad patrolowych i interwencyjnych jak i Zespołu ds. Utrzymania Dróg w oparciu o umowę o pracę i tym samym konieczności przestrzegania przepisów w zakresie prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.

W SST D-1o.1o.o1z Zamawiający określił wymagania dotyczące dyspozycyjności poszczególnej kategorii personelu wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg, jak i samych brygad patrolowych i interwencyjnych. Dodatkowo, Zamawiający określił inne wymagania generujące koszty świadczenia usługi w tym zakresie, np. koszty oznakowania robót. Pomimo to, Konsorcjum Abramss ustaliło koszty świadczenia usług w zakresie Zarządzenia Kontraktem poniżej minimalnych kosztów. Taka cena nie obejmuje samych kosztów osobowych świadczenia tego typu usług, pomijając również całkowicie inne konieczne koszty.

Uwzględniając wymagania sposobu obliczenia ceny oferty wskazane w pkt 17-3 i 174 IDW, a dotyczące tego, by zarówno cena ofertowa, jak też każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia lub jego części (obejmowała wszystkie składniki kosztów) — należy wskazać, iż tak obliczona cena jednostkowa przez Konsorcjum Abramss, jak też cena oferty - nie spełniają warunków zamówienia.

Skoro koszt ma być wskazany przez Konsorcjum Abramss w TER w sposób całkowity (pkt 17-3 i pkt 17-4. IDW), to nie można wskazać go w danej pozycji w sposób częściowy.

Wskazane w TER dla Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem ceny, zostały wskazane w sposób częściowy. Narusza to warunki zamówienia. Najprawdopodobniej, pozostała część kosztów z tej pozycji została przeniesiona do innych pozycji — takie działanie narusza postanowienia IDW, a tym samym potwierdza niezgodność ofert z warunkami zamówienia.

Istnienie podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Abramss i DUBR potwierdza wydany w sprawie innego zamówienia publicznego Zamawiającego (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr Az, S7, S8, DK 50, DK 92, nr postępowania GDDKiA.O.WA.D-3.2413-9.2021), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 marca 2022 r. (sygn. XXIII Zs 9/22), oparty na analogicznych podstawach faktycznych. W tamtej sprawie — tak postanowienia SWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny, jak też ceny ofertowe zostały sformułowane podobnie jak na gruncie tego postępowania. Sąd wskazał zaś, iż: „Sąd Okręgowy stoi tu (...) na stanowisku, iż takie zachowanie wykonawcy (wykazywanie kosztów w dowolnych pozycjach) jest niezgodne z warunkami zamówienia, które sformułował zamawiający. Przyjmując bowiem nawet, iż w pkt 17-3 SWZ posłużono się pojęciem cena „powinna” obejmować całkowity koszt, to pkt 17.2 zawiera już sformułowanie nie budzące wątpliwości, tj. nakaz, iż wykonawca „musi” przy obliczaniu ceny uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER. Ten nakaz stanowił zatem podstawę wykładni postanowień SWZ oraz podstawę oceny prawidłowości oferty”, nadto, że "W ocenie Sądu Okręgowego w niniejszym stanie faktycznym doszło do nieuprawnionego, niezgodnego z postanowieniami SWZ przesunięcia kosztów pomiędzy pozycjami TER, co skutkować też miało uzyskaniem nieuprawnionego wyniku w postaci wyboru ofert dokonujących tych przesunięć wykonawców.

Takie "przerzucanie” kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą ocenę

oferty do drugiego, nazwane "inżynierią cenową”, uznawane jest za czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. (str. 19-21 uzasadnienia wyroku).

Wykonawcy DUBR i Abramss, formułując swoje oferty nie tylko nie uwzględnili nakazów i zakazów odnoszących się do sposobu obliczenia ceny, ale ewidentnie nie uwzględnili również wymogów zapewnienia, by wskazany zakres prac był realizowany przy pomocy pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, skoro przy wskazanych przez nich cenach nie jest możliwe zagwarantowanie pokrycia kosztów wynagrodzeń tych pracowników. Tym samym zaistniały podstawy do odrzucenia ofert wykonawców, jako niezgodnych z warunkami zamówienia.

Zarówno oferta DUBR, jak i Konsorcjum Abramss zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku, tj. zaoferowanie świadczenia usługi poniżej kosztów jej świadczenia.

Art. 3 u.z.n.k. jest zbudowany z dwóch części. W art. 3 ust. 1 ustawodawca zamieścił klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji, natomiast w ust. 2 wskazał przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku (art. 15 u.z.n.k.). Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale 2 u.z.n.k.) lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 r., I ACa 93/08, LEX nr 446211).

Z kolei art. 15 u.z.n.k. definiuje czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku. Chroni on bodaj najważniejszą sferę aktywności profesjonalnej przedsiębiorców, jaką jest wolność działalności na rynku (zob. M. Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, wyd. II, red. M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 15).

Nie każde utrudnianie dostępu do rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie takie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej.

Oczywistym jej skutkiem może być „utrudnianie” innym uczestnikom danego rynku dostępu do niego, byleby czynione to było w sposób zgodny z pożądaną, a więc uczciwą rywalizacją.

Jak podkreślił Prezes UOKiK (pismo z 4.02.2003 r., Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr 1, poz. 240), nie każde utrudnienie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Jest nim tylko takie utrudnienie, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Z kolei C. Banasiński i M. Bychowska (Utrudnianie... , s. 11) podkreślają, że utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wówczas, gdy nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji (zob. E. Nowińska, K. Szczepanowska Kozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).

Art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Sprzedaż poniżej kosztów, o której stanowi przywołany wyżej przepis (określana mianem sprzedaży po cenach „drapieżnych” - predatory pricing) lub sprzedaż z niezwykle wąskim marginesem zysku jest w niektórych krajach wprost zakazana w prawie zwalczającym nieuczciwą konkurencję (np. w Belgii, we Francji, w Hiszpanii i Szwajcarii). W wielu państwach sprzedaż taka jest zakazana prawem antymonopolowym (np. w Japonii, USA, Wielkiej Brytanii). Jest również praktyką niedozwoloną w prawie europejskim (art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. U. z 2004 poz. 90 nr 864/2 ze zm.)

Czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych poniesionych przez sprawcę czynu. Powodem niskich kosztów nie mogą być działania nielegalne. W szczególności jeżeli niespotykanie niskie ceny surowców byłyby skutkiem nieuiszczenia podatków, opłat celnych, składek ZUS itp., to wówczas należałoby przyjąć, że doszło do sprzedaży poniżej kosztów własnych (zob. E. Nowińska, K. SzczepanowskaKozłowska [w:] E. Nowińska, K. Szczepanowska-kozłowska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 15).

Na gruncie tej sprawy, zaoferowanie realizacji zamówienia poniżej podstawowych kosztów jakie wykonawca poniesie w związku z jego wykonaniem - kosztów osobowych,

22

związanych z wypłatą wynagrodzenia w wysokości co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę — stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Ceny ofertowe wskazanych wykonawców zostały sztucznie zaniżone, przez co wykonawcy ci próbowali wpłynąć na wybór ich ofert, jako najkorzystniejszej, pomimo . iż uwzględniając warunki zamówienia, oferta taka nie została sporządzona prawidłowo. Takie działanie jest uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na naruszenie rynkowych reguł uczciwego konkurowania (zob. wyr. KIO z 14 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2734/14).

Zaoferowane ceny w części dotyczącej Grupy prac nr 11 Zarządzanie Kontraktem są cenami dumpingowymi (niepokrywającymi kosztów), zastosowanymi w celu opanowania rynku i wyeliminowania konkurentów. Zaoferowanie takiej ceny - nawet jeśli cała zaoferowana cena ofertowa nie może być uznana za rażąco niską w rozumieniu PZP — jest przejawem nieuczciwej konkurencji. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 10 listopada 2020 r., sygn. KIO 2680/20, LEX nr 3107166). Takie działanie miało na celu eliminację innych wykonawców, którzy zaoferowali ceny uwzględniające prawidłowo ustalony koszt realizacji przedmiotowego zadania z możliwości uzyskania zamówienia (w tym Odwołującego.). Takie działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i godzi bezpośrednio w interesy innych wykonawców, a konsekwencją tego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia takich ofert.

Odwołujący uważa, że działanie Zamawiającego narusza również art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, skoro Zamawiający dokonał wyboru oferty DUBR. pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez DUBR wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny, z uwagi na nieprzedstawienie przez DUBR sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, a także nieprzedstawienie wyjaśnień w szczególności w zakresie przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych oraz Zespołu ds. Utrzymania Dróg wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem zgodnie z par.

11 ust. 2 pkt 20 PPU oraz w zakresie zaoferowania ceny jednostkowej w ww. grupie prac obejmującej całkowity koszt świadczenia usług Zarządzania Kontraktem.

W art. 224 ust. 6PZP ustawodawca jednoznacznie przesądził, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym.

Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (zob. np. wyrok KIO z 25 września 2018 r., KIO 1827/18, LEX nr 2585656; wyrok KIO z 23 maja 2019 r., KIO 815/19, LEX nr 2691004).

Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie (tak wyrok KIO z 16 marca 2021 r., KIO 600/21).

Zamawiający wezwał DUBR do wyjaśnienia czy oferta DUBR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych. mając na uwadze wymagania określone w SWZ, w tym w zakresie ilości wymaganego personelu, wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.

Co więcej, Zamawiający poprosił o przedłożenie przez Konsorcjum szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny pozycji ilości roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych i zespołu ds. utrzymania dróg wraz z odzwierciedleniem w ilości etatów niezbędnych do realizacji zadań wskazanych w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem

zgodnie z 11 ust. 2 punkt 20 PPU. Zamawiający zwrócił się o wskazanie ilości etatów koniecznych do realizacji wskazanej usługi wraz z określeniem kosztów związanych z funkcjonowaniem każdego z przedstawionych etatów. a także przedstawienie kalkulacji obejmującej całkowite zestawienie kosztów w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem.

Zamawiający oczekiwał szczegółowej i wyczerpującej informacji na temat sposobu

24 uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe i rzeczowe oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty.

Zamawiający oczekiwał nadto wyjaśnień i wyliczeń w zakresie zgodności zastosowanych stawek z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściyw.ch dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w sposób jasny i wyraźny sygnalizował Konsorcjum, że „Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób ( ... ) wykonujących czynności związane z usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg (brygady interwencyjne i patrolowe)”, pouczając jednocześnie Konsorcjum, że jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.

DUBR w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadniło sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych przy jednoczesnym spełnieniu wymogu zatrudnienia personelu na umowę o pracę w kontekście obowiązujących przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, w tym przyjętych do wyceny powyższych pozycji ilości roboczogodzin osób wykonujących pracę w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem wraz z odzwierciedleniem ilości etatów niezbędnych do realizacji tych zadań, ponadto potwierdziło, że pozostałą część kosztów pracowniczych ujęło w innych pozycjach, wbrew postanowieniu zawartym w pkt. 17-4 IDW.

W złożonych wyjaśnieniach DUBR w zakresie Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem lakonicznie wskazało, że chociażby dla brygad patrolowych niezbędne jest 6 etatów, a dla brygad interwencyjnych 16 etatów, stroniąc jednocześnie od szczegółowego wyjaśnienia tej kwestii. Zgodnie z uzasadnionymi wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego, dla brygad patrolowych należało przyjąć 17,48 etatów, a dla brygad interwencyjnych - 17,48 etatów. Nadto, DUBR błędnie przyjął koszt wynagrodzenia pracownika wraz kosztami pracodawcy na kwotę 3 260 zł/m-c, podczas gdy minimalny koszt pracodawcy to: 3 613 zł/mc (bez urlopów i dodatków za pracę w godzinach nocnych). Co więcej, DUBR kompletnie pominął kwestię dodatkowych kosztów za pracę w godzinach nocnych i kosztów urlopów.

Zamawiający wymagał całodobowej dostępności brygad, to te koszty również powinny być uwzględnione w pozycji Zarządzanie Kontraktem. Zatem DUBR nie podał żadnych informacji odnoszących się do kosztów pracy.

W ocenie Odwołującego podanie samej „suchych” informacji, dodatkowo błędnych, w żaden sposób nie omówionych nie stanowi dostatecznego wyjaśnienia przyjętych kosztów pracy. Do składników wynagrodzenia zaliczane są: wynagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy), inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Wobec braku przedstawienia jakichkolwiek informacji przez DUBR odnoszącej się do kwestii przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny oferty kosztów pracy nie sposób ocenić jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, prawa pracy czy zabezpieczenia społecznego.

DUBR nie podało żadnych szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa. Proste wskazanie wysokości płacy minimalnej (dodatkowo przyjętej w błędnej wysokości), bez jakiegokolwiek omówienia faktycznie przyjętych kosztów pracy, nie stanowi rzetelnego wyjaśnienia kluczowych aspektów zaakcentowanych w treści wezwania, jakie Zamawiający wystosował do DUBR

w swoich wyjaśnieniach poprzestało wyłącznie na niczym nie popartych twierdzeniach.

W treści wyjaśnień DUBR brak jest jakichkolwiek dalszych informacji w zakresie przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty kosztów pracy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń DUBR i zgodności przyjętych założeń z obowiązującymi przepisami prawa, w świetle czego nie sposób uznać, aby DUBR udzieliło rzetelnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w którym to właśnie kwestia kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy była szczególnie podkreślona. W wyjaśnieniach DUBR nie sposób odnaleźć informacji na temat przyjętej na potrzeby kalkulacji cen ofertowych wysokości wynagrodzenia pracowników, nie mówiąc o omówieniu kwestii uwzględnienia w wyliczeniach pozapłacowych kosztów pracy obciążających z tego tytułu pracodawcę. Na podstawie treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia jakie faktycznie koszty pracy i na jakim poziomie zostały uwzględnione przez DUBR.

Obowiązkiem DUBR było przedstawienie dowodów, że cena nie jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na którą wskazuje PZP.

PZP nie określa katalogu dowodów, które DUBR zobowiązane było złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie DUBR potwierdza argumentację przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez Zamawiającego ocenie. Natomiast PZP wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości.

Tymczasem, DUBR w zasadzie nie zadośćuczyniło wezwaniu Zamawiającego.

Za niewystarczające w tym zakresie uznać należy poprzestanie na przedstawieniu przez DUBR lakonicznych wyjaśnień, które stanowią jedynie oświadczenia własne DUBR. DUBR nie przedłożyło jakichkolwiek szczegółowych wyjaśnień potwierdzających i uwiarygadniających w jakikolwiek sposób przyjęte koszty pracy czy też inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny. Brak przedstawienia szczegółowych danych w odniesieniu do kwestii kosztów pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami winna zatem powodować, że ocena wyjaśnień złożonych DUBR dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie Wliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. W tym przypadku mamy do czynienia z wyceną istotnej części składowej zamówienia - Grupy Prac nr 11 — Zarządzanie Kontraktem. „Przez użyte sformułowanie "istotna część składowa zaoferowanej ceny" nie należy uznawać wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia, które ma istotne znaczenie merytoryczne.” (wyr. KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. KIO 69/22).

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył również art. 224 ust. 1 w zw. z art.

223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do udzielenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum Abramms zawiera rażąco niską cenę

27 w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w szczególności zakresie Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem w zakresie ceny jednostkowej za 1 miesiąc zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych.

Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.

Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert

czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe. Istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego (zob. np. wyrok KIO z 3.04.2017 r., KIO 519/17, LEX nr 2275700).

Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie od tego, czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia.

Istotne, aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów składających się na zamówienie (zob. A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 224).

Z kolei, przepis art. 223 ust. PZP przyznaje zamawiającemu uprawnienie w toku badania i oceny ofert do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących również treści złożonych ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia.

Zaoferowane ceny jednostkowe przez Konsorcjum Abramss nie obejmują całkowitego kosztu świadczenia usługi Zarządzania Kontraktem, a tym samym realizacja Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem będzie musiała być finansowana z cen jednostkowych z innej grupy prac, ewentualnie nie będzie miała pokrycia w uzyskanym

28 wynagrodzeniu. Za ceny na poziomie zaoferowanym przez Konsorcjum Abramss nie sposób wykonać czynności wchodzących w zakres Zarządzania Kontraktem, zgodnie z wymogami określonymi w SWZ. Tym samym, Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Abramss do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie przepisów, czego zaniechał.

Na kanwie oferty Konsorcjum Abramss mamy do czynienia z wyceną istotnej części składowej zamówienia - Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem. Zamawiający winien żądać od Konsorcjum Abramss szczegółowych wyjaśnień. Na marginesie jednak podnieść należy, że wyjaśnienia te nie będą mogły być wiarygodne i przedstawiać uzasadnionej kalkulacji oferty, skoro nie sposób sformułować takiej ceny gwarantując spełnienie wymagań SWZ.

Bez względu więc na wyjaśnienia przedstawione ewentualnie przez Konsorcjum Abramss, jego oferta również podlega odrzuceniu — z innych wskazanych w odwołaniu względów.

Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia tak oferty DUBR i Konsorcjum Abramss, pomimo iż zawierają one błąd w obliczeniu ceny, bowiem ceny ofertowe nie zostały obliczone zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w pkt 17-3. i 17-4 IDW. Zatem zaistniały również podstawy do odrzucenia ofert w oparciu o art. 226 ust. pkt 10 PZP, który nakazuje Zamawiającemu takie działanie w przypadku, gdy oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny.

Skoro ceny ofertowe DUBR i Konsorcjum Abramss nie zostały obliczone zgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym w SWZ — uznać należy, iż wykonawcy ci dopuścili się w tym zakresie błędów. Nie można wszak wówczas uznać, iż wykonawcy dokonali prawidłowej wyceny danych, konkretnych pozycji, a co za tym idzie całej ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny z jej obliczeniem podanym w dokumentacji przetargowej.

Tego rodzaju błędu nie można poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, skoro nie jest to oczywista omyłka rachunkowa. W innym wypadku, Zamawiający poprawiając te błędy dokonałby ingerencji w wysokość samej ceny ofertowej, co byłoby niedopuszczalne.

Tym samym, przedmiotowe oferty podlegają odrzuceniu a limine.

W przepisie art. 226 Pzp ustawodawca zawarł zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty. Norma prawna art. 226 Pzp nakłada zatem na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy powstanie choćby jedna okoliczność określona w tym przepisie (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2022).

W ofertach, tak DUBR, jak i Konsorcjum Abramss, cena jednostkowa pozycji Zarządzanie Kontraktem została wyceniona w przedziale od 137 500,00 do 167 200,00 zł/mc netto. Żadna z tych kwot nie zapewnia Zamawiającemu zatrudnienia wymaganego w SWZ

personelu, a zgodnie z SWZ wykonawcy mieli obowiązek ująć w cenie jednostkowej tej pozycji wszystkie koszty związane z jej wykonaniem. Oferty wykonawców zostały skalkulowane niezgodnie z SWZ, zawierają błąd w obliczeniu ceny za kluczową część zamówienia - tj. pozycję w TER dla Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem, są rażąco niskie i ich zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Sygn. akt

KIO 2320/22

W dniu 5 września 2022 roku w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej jako „Odwołujący 3” lub „PRDM”. Odwołanie złożono w zakresie części 2 postępowania, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1) zaniechania uznania oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach („DUBR”) za zawierającą rażąco niską cenę i, w konsekwencji, odrzucenia tej oferty; (2) zaniechania uznania oferty złożonej przez „DUBR” za niezgodną z warunkami zamówienia SWZ i, w konsekwencji, odrzucenia tej oferty; (3) zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: (1) konsorcjum wykonawców w składzie Abramms Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TAR-POL” T. J. z siedzibą w Targówce („Konsorcjum Abramms”), (3) konsorcjum wykonawców w składzie: „AJW WARDEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie, WARDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Radzyminie (łącznie „Konsorcjum Wardex”), (4) konsorcjum wykonawców w składzie: Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wegarten Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wegarten BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (łącznie „Konsorcjum Polbud”), (5) konsorcjum wykonawców w składzie: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Konsorcjum Rokom”), mimo że oferty tych wykonawców (w tym ich istotne części składowe) powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; (4) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DUBR, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna z wymogami SWZ.

Odwołujący 3 zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp tj.: (1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że Jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (w szczególności w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem), co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez DUBR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR; pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Grupy Prac nr 11 - Zarządzania kontraktem), w szczególności minimalnych kosztów Zespołu ds. Utrzymania Dróg (w kontekście wymogu całodobowej obsługi zamówienia), co stanowi o niezgodności oferty DUBR z ust. 5.2 i 5.3 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-10.10.01z v.1 ora § 11 ust. 2 pkt 20 oraz z § 12 ust. 2 i 3 Projektowanych Postanowień Umowy, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez DUBR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (3) art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DUBR, pomimo że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę (co oznacza, że oferta DUBR jest niezgodna z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę); (4) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe ofert tych wykonawców (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem) wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do

jego wykonania, nie uwzględniają nawet minimalnych, ustawowo narzuconych kosztów wykonania Zamówienia, co też winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a następnie o ile wykonawcy nie złożyliby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające - odrzuceniem oferty tych wykonawców, czego jednak Zamawiający zaniechał; a w konsekwencji (5) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

PRDM wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenie oferty złożonej przez: DUBR; (3) wezwanie Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert (w zakresie kosztów Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem); (4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący 3 podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący 3 może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił wyjaśnienia wykonawcy DUBR oraz wezwał do wyjaśnień Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, iż oferty tych wykonawców są rażąco niskie oraz niezgodne z SWZ (w przypadku oferty DUBR). W takim przypadku oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Celem wyjaśnienia Odwołujący 3 zaznaczył, że zakwestionowanie oferty Konsorcjum Rokom (odrzuconej przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zostało dokonane z ostrożności, jedynie na wypadek, w którym wykonawca ten wniesie odwołanie kwestionując zasadność odrzucenia Jego oferty.

Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Oferta złożona przez wykonawcę DUBR została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, wykonawca ten nie obalił bowiem domniemania rażąco niskiej ceny. Udzielone przez DUBR wyjaśnienia potwierdzają, że oferta ta powinna zostać odrzucona nie tylko z uwagi na RNC, ale i z powodu niezgodności z warunkami zamówienia.

Jeśli chodzi o oferty Konsorcjum Abramms, Konsorcjum Wardex, Konsorcjum Polbud oraz Konsorcjum Rokom, to powinny one zostać zweryfikowane pod kątem RNC.

Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert.

Odwołujący podkreślił znaczenie wyceny ujętej w Grupie Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. Zakres prac ujęty w tej pozycji ma jest bowiem wyjątkowo istotny charakter, wadliwość wyceny dotyczącej Zarządzania Kontraktem w bezpośredni sposób może bowiem przełożyć się na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego. Właściwa wycena Zarządzania Kontraktem winna, z uwagi na zakres i charakter świadczonych usług, zostać sporządzona ze szczególną dbałością o aspekt zgodności m.in. z przepisami dotyczącymi

32 kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Musi umożliwiać bowiem prawidłową realizację całego kontraktu, w tym kluczowych jego elementów, za jakie uznać należy te związane z reagowaniem na nieprzewidywalne zjawiska drogowe, jak wypadki, kolizje czy inne incydenty zagrażające życiu i zdrowiu uczestników ruchu. Jeśli bowiem Zamawiający nie dokonuje weryfikacji na etapie badania ofert wykonawców w tym kardynalnym i podstawowym zakresie, gdzie w sposób łatwy jest w stanie oszacować minimalny koszt zasadniczej części Grupy Prac nr 11, to nie będzie w stanie ustalić, że dany wykonawca realizuje zamówienie w sposób zgodny z odrębnymi przepisami prawa.

Oferta DBUR

Zamawiający wezwał DUBR do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC w odniesieniu do Grupy Prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem. W treści Wezwania Zamawiający nakreślił oczekiwany zakres informacji, obowiązkiem DUBR było zatem: a) wyjaśnienie, jakie elementy zostały uwzględnione w Grupie Prac nr 11; b) podanie wartości kosztów bezpośrednich (wartość robocizny, wartość pracy sprzętu, koszty transportu), kosztów pośrednich i zysku; c) wyjaśnienie oraz przedstawienie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych; d) przedłożenie szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych do wyceny liczb roboczogodzin brygad patrolowych, interwencyjnych i Zespołu ds. Utrzymania Dróg.

DUBR odpowiedział na wezwanie. Poza obszernym przywołaniem stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów Pzp, DUBR podnosił, że różnica pomiędzy wyceną miesięcznego Zarządzania Kontraktem w Jego ofercie (137 500 zł netto) a wyceną przyjętą przez Zamawiającego (151 250 zł netto ) wynosi jedynie 9,02%. W dalszej części DUBR usiłuje wykazać, że Zamawiający nie powinien nabrać wątpliwości co do wyceny DUBR.

DUBR poświęca temu zagadnieniu więcej miejsca niż rzetelnemu odniesieniu do treści wezwania. Tego typu argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie - jeśli bowiem, w opinii wykonawcy, instytucja zamawiająca nadużywa swojego prawa (przejawem takiego nadużycia może być skierowanie do wykonawcy nieuzasadnionego wezwania do udzielenia wyjaśnień), to czynność ta powinna zostać zakwestionowana poprzez wniesienie odwołania.

Brak skorzystania ze środka ochrony prawnej nakłada na wykonawcę obowiązek przedłożenia wyjaśnień.

Samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne.

Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru.

Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami.

W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego (o ile takowe zostały sprecyzowane w treści wezwania).

DUBR nie sprostał wymienionym obowiązkom, tym samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co więcej - złożone przez DUBR Wyjaśnienia zawierają błędy i dowodzą rażąco niskiego charakteru przyjętej wyceny. Oferta DUBR powinna zatem zostać odrzucona.

Po pierwsze, DUBR nie poparł swoich Wyjaśnień dowodami. Za takowe nie mogą być bowiem uznane kalkulacje własne (załączniki 1-3) przedstawione wraz z Wyjaśnieniami.

W treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na szereg okoliczności, właściwych dla DUBR, które przemawiać mają za możliwością realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie.

To właśnie tego typu okoliczności stanowią meritum każdej procedury wyjaśniającej w zakresie RNC (to od nich bowiem zależy, czy wykonawca rzeczywiście miał podstawy do wyceny danego zakresu prac na poziomie niższym niż konkurencja). To właśnie te okoliczności muszą zostać zatem poparte dowodami. W treści Wyjaśnień DUBR wskazuje m. in., że: - zatrudnia pracowników wchodzących w skład brygad patrolowej i interwencyjnej za kwoty nieznacznie przekraczające wartości minimalne; - poczynił ustalenia z wynajmującym pomieszczenie na potrzeby Punktu Obsługi Kontraktu (skutkujące ustaleniem konkretnej wartości czynszu najmu); - jest właścicielem określonej floty pojazdów, sygnalizacji świetlnej, systemów GPS, telefonów komórkowych (jak sam twierdzi posiada w tym zakresie umowy);

• posiada wideorejestratory, aparaty fotograficzne, przyczepki sygnalizacyjne w wymaganej liczbie, a także dysponuje mobilnymi znakami VMS oraz mobilnymi poduszkami zderzeniowymi; - posiada zestawy znaków, podstawowe narzędzia i sprzęt do prac naprawczych, sprzęt do napraw cząstkowych czy wbudowania mieszanki cementowo piaskowej, naprawy urządzeń odwadniających, oraz narzędzia do lokalnych prac porządkowych; - jest także w posiadaniu zamiatarek, maszyn do spłukiwania, oraz posypywarki - na potrzeby zamówienia podpisana została umowa użyczenia (DUBR, jak stwierdza, przeprowadził ustalenia co do warunków użyczenia maszyny).

W wyliczeniach DUBR przedstawił obszerny katalog argumentów (okoliczności), które potencjalnie mogą potwierdzać możliwość realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Jednakże, w celu potwierdzenia powyższych okoliczności DUBR nie posłużył się żadnymi dowodami. Nie sposób bowiem uznać, że trzy kalkulacje własne mogą zostać za takowe uznane. Pozostają one niczym innym jak tylko oświadczeniem wykonawcy.

Dla Odwołującego 3 zupełnie oczywiste jest, że nie każda okoliczność wskazywana w treści wyjaśnień dotyczących RNC zasługuje na poparcie materiałem dowodowym. Trudno bowiem oczekiwać, aby wykonawca „dowodził” np. posiadania zasób przywołanych narzędzi.

Oczywiście nie jest to niemożliwe (można sobie bowiem wyobrazić dysponowaniem np. listą narzędzi, która zostanie załączona do wyjaśnień), ale nie jest to definitywnym obowiązkiem.

Są jednak takie okoliczności, które definitywnie powinny znaleźć odzwierciedlenie w materiale dowodowym. W przeciwnym razie dochodzi do złożenia wyjaśnień gołosłownych i niewiarygodnych. Katalog tych dowodów stanowi konsekwencję treści udzielanych wyjaśnień, zależny jest zatem od tego, jakich argumentów używa dany wykonawca.

Szereg tego typu okoliczności DUBR wskazał w swoich Wyjaśnieniach: a) zatrudnianie pracowników na określonych warunkach; b) poczynienie ustaleń w zakresie wysokości czynszu Punktu Obsługi Kontraktu; c) dysponowanie flotą pojazdów; d) zakontraktowaniem systemów GPS czy telefonów; e) pozyskaniem podsypywarki.

Bezwzględnym obowiązkiem DUBR było przedłożenie Zamawiającemu dowodów w tym zakresie. Sam DUBR wskazuje w treści wyjaśnień, że np. posiada zawarte umowy w zakresie GPS oraz telefonów. Podobnie w kwestii kosztów najmu czy użyczenia podnośnika - w tym zakresie DUBR powołuje się na poczynione ustalenia. Przypadkiem jaskrawym jest okoliczność pozyskania (w formie użyczenia) podnośnika. Za kuriozalną uznać należy sytuację, w której wykonawca stwierdza w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, że pozyskał (darmowo!) istotny sprzęt, nie popiera tej niecodziennej umowy żadnym dowodem.

Odwołujący 3 podkreślił, że udzielone przez DUBR Wyjaśnienia, pomimo tego, że zawierają trzy załączniki, pozbawione są w istocie materii dowodowej. Biorąc natomiast pod uwagę treść art. 224 ust. 1 Pzp („w tym złożenia dowodów”) oraz art. 224 ust. 6 Pzp („wraz z dowodami”), a także fakt, że w treści Wyjaśnień DUBR powołuje się na wymienione okoliczności właściwe tylko dla tego wykonawcy, przedłożenie stosowanych dowodów uznać należy za bezwzględny obowiązek, który obciążał DUBR.

Już więc zatem z powyższego powodu oferta Wykonawcy DUBR powinna zostać odrzucona.

Po drugie, za niezależną podstawę odrzucenia oferty DUBR uznać należy niesprostanie wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego w treści Wezwania. Zgodnie z treścią Wezwania DUBR miał bowiem przedstawić szczegółowe kalkulacje obejmujące koszty bezpośrednie, pośrednie i zysk. W Wyjaśnieniach oraz załączniku nr 1 do nich brak jest jednak jakiegokolwiek wyliczenia kosztów pośrednich, zaś w Załączniku nr 2 i nr 3 do Wyjaśnień stosowne wyliczenia dotyczą jedynie wybranych przez DUBR pozycji. Również zatem z tego powodu Wyjaśnienia nie powinny zostać zaakceptowane. Skoro bowiem DUBR nie zakwestionował treści (w tym zakresu) wezwania, to Wyjaśnienia powinny obejmować wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego elementy.

Po trzecie, udzielone przez DUBR Wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wręcz przeciwnie, ich analiza pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca ten nie będzie w stanie podołać oczekiwaniom

Zamawiającego wyartykułowanym w SWZ.

Już lektura załącznika nr 1 pozwala przyjąć, że oferta DUBR jest ofertą rażąco niską i niewiarygodną. W zestawieniu tym przedstawione zostały koszty ujęte w pozycji dla Grupy Prac nr 11. W pozycjach 1 a) - k) DUBR wskazuje członków Zespołu ds. Utrzymania Dróg.

Obok takich informacji jak liczba etatów, wartość (koszt) danego etatu, DUBR zawarł w zestawieniu pozycje pn. Procentowy udział w pracach grupy (który definiowany jest jako „poziom zaangażowania pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia w prace w GRUPIE PRAC nr 11”). Konsekwencją przyjętego procentowego udziału jest ostatnia z rubryk, która odzwierciedla wartość miesięczną (wartość etatu podzielona przez procentowy udział). Taka kalkulacja jest nieuzasadniona w świetle wymagań Zamawiającego.