Postanowienie KIO 2267/15 z 30 października 2015

Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez zamawiającego – Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. w Płocku, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług związanych z przygotowaniem całodziennego wyżywienia z uwzględnieniem diet i kaloryczności dla pacjentów Szpitala Świętej Trójcy oraz Zakładu Pielęgnacyjno-Opiekuńczego w Płocku". Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Firmy Usługowo - Handlowej „Ol - Maro” L. R., w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania oraz z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy. W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. czynności oceny ofert i wykluczenie wykonawcy - Firmy Usługowo - Handlowej „Ol-Maro” L. R. z postępowania z uwagi na fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a następnie dokonanie powtórnej oceny ofert i powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu:

1. z opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego Powiatu Lipnowskiego za 2013 rok wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie powszechnie dostępnej na stronie internetowej okoliczność jej treści;
2. z opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego Powiatu Lipnowskiego za 2014 rok wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie oraz w

Protokole Kontroli Sanitarnej Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie z dnia 25 września 2014 roku;

1. z informacji z dn. 22.12.2014 r. zawartej na stronie http://www.bip.swiedziebnia.pl na okoliczność jej treści;
2. z protokołu kontroli sanitarnej z dnia 25 września 2014r. na okoliczność jej treści;
3. z nagrania z dnia 6 października 2015 roku [jego odtworzenie na rozprawie] na okoliczność złożenia przez Wykonawcę Firma Usługowo - Handlowa „Ol-Maro” L. R. nieprawdziwych informacji, w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4. z przesłuchania świadka Ł. M. na okoliczność sporządzenia w/w nagrania z dnia 6 października 2015 r. oraz okoliczności jego sporządzenia (wezwanie na adres Vendi Servis Sp. z o.o. z Łodzi].

Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania Firmy Usługowo - Handlowej „Ol-Maro” L. R. z siedzibą w Skępe. Natomiast oferta kolejnego wykonawcy została uznana przez KIO za sprzeczną z treścią SIWZ (uzasadnienie wyroku KIO z dnia 6.10.2015 roku, sygn. akt KIO 2090/15. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a nadto Odwołujący ma prawo domagać się, aby postępowanie, w którym bierze udział, było przeprowadzone w sposób prawidłowy i zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie oświadczam, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego.

Odwołujący stwierdził także, że zarówno wykonawca, jak i Zamawiający powzięli informację o złożeniu nieprawdziwych informacji dnia 6 października 2015 roku i jego zdaniem odwołanie zostało wniesione w terminie.

W uzasadnieniu pierwszego z zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji podał, że wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego przedłożył referencje wystawione przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku z dnia 20 listopada 2014 roku, z których wynika, że wykonawca świadczy na rzecz tego podmiotu wyłącznie usługę przygotowywania dwudaniowych obiadów. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2015 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie w/w warunku, wykonawca przedłożył referencje z dnia 20 lipca 2015 roku wystawione przez ten sam podmiot - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku wskazujące, że wykonawca świadczy na jego rzecz nie tylko usługę przygotowywania dwudaniowych obiadów, ale usługę całodziennego wyżywienia (śniadania, dwudaniowe obiady i kolacje), zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Referencje złożone przez wykonawcę z dnia 20 lipca 2015 roku zawierają informacje poświadczające nieprawdę. Powyższe, jego zdaniem w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, wynika z opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego Powiatu Lipnowskiego za 2013 rok wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie dostępnej na stronie internetowej www.psselipno.pl/komunalna/ocenas2013.pdf. W opinii tej można przeczytać, że „W Niepublicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej „WIMED” Zakład Opiekuńczo-Lecznicy w Suradówku obiady dla pacjentów przygotowywane są i dostarczane przez firmę cateringową działającą przy restauracji R. L. w Skępem. Przywożone są w termosach, porcjowane i wydawane przez dietetyczkę. Pozostałe posiłki przygotowywane są na miejscu”. Fakt ten został również stwierdzony w opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego Powiatu Lipnowskiego za 2014 rok wydanej przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie oraz w Protokole Kontroli Sanitarnej Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Lipnie z dnia 25 września 2014 r. przeprowadzonej w Niepublicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku. W Protokole tym wskazano, że „Zakład prowadzi żywienie całodzienne: śniadania i kolacje przygotowywane są na miejscu dla 50 pacjentów. Obiady dla pacjentów Zakład kupuje od Firmy Usługowo-Handlowej „Ol-Maro” R. L. - Skępe”. Ponadto w/w

okoliczności potwierdza nagrania z dnia 6 października 2015 r., w którym kierownik Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej WIMED – J. W. złożyła oświadczenie, że firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. dostarcza temu zakładowi tylko obiady. W związku z powyższym, wykonawca - Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. - powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Złożenie nieprawdziwych informacji w rozumienie niniejszego przepisu jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Dla uznania, że informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy czy od podmiotu trzeciego. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. świadomie posłużył się dokumentem zawierającym nieprawdziwe informacje. Wskazał także, że złożona przez wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. informacja ma wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z 11.1.2 SIWZ Zamawiający żądał wykazania się posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna, że warunek ten będzie spełniony przez Wykonawcę, jeżeli zrealizował w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia polegające na świadczeniu usług związanych z przygotowaniem całodziennego wyżywienia z uwzględnieniem diet i kaloryczności o wartości minimum 250 000,00 zł brutto każde lub 1 zamówienie o wartości brutto min. 500 000,00 zł, a ocena jego spełnienia zostanie dokonana na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 15.A.2 SIWZ. Firma Usługowo-Handlowa "Ol-maro" L. R. na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zawartych w pkt 11.1.2 SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.2.1) wykazał się świadczeniem usług przygotowania i dostawy posiłków na rzecz: -NZOZ "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku -GOPS w Świedziebnie -Niepubliczny Zakład Usług Medycznych BRAMED w Lipnie Pierwsza z w/w usług ma potwierdzać samodzielnie spełnienie warunku udziału, a dwie kolejne łącznie. Co do pierwszej wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie, (co zostało powyżej dokładnie opisane).

Natomiast pozostałe dwie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wykonawca m.in. nie wskazał w sposób prawidłowy, wymagany przez Zamawiającego dat wykonania zamówienia (daty rozpoczęcia i zakończenia usługi), jak również wartości usługi zrealizowanej w określonym czasie - w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Poza tym z informacji z dn. 22.12.2014 r. zawartej na stronie http://www.bip.swiedziebnia.pl/, wynika, że usługi świadczone przez Firmę UsługowoHandlowa "01-maro" L. R. świadczy na rzecz GOPS w Świedziebnie obejmują usługi restauracyjne - przygotowywanie i dostarczanie posiłków dla dzieci uczęszczających do szkół w Gminie Świedziebnia w 2015 r., a nie przygotowanie całodziennego wyżywienia z uwzględnieniem diet i kaloryczności. Sam Zamawiający uznał, iż wykonawca: Firma Usługowo-Handlowa "01-maro" L. R. nie wykazał spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia. Podobnie z Niepubliczny Zakład Usług Medycznych BRAMED w Lipnie. Z powyżej już wymienionych opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego Powiatu Lipnowskiego za 2013 i 2014 wynika, że Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L. świadczy na rzecz Szpitala Położniczo - Ginekologiczny w Lipnie, ul. Księżycowa 18.

Przeprowadzono 1 jedynie usługę przygotowania obiadów. Natomiast śniadania i kolacje dla pacjentów przygotowywane są na miejscu. Sam Zamawiający uznał, że wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Ol-Maro” R. L., poprzez złożone wraz ofertą dokumenty, nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (ani usługa nr 1 ni łącznie usługi 2 i 3 nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł, że w dniu 26 sierpnia 2015 roku Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu, które miały potwierdzać spełnienie warunków wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, że złożony przez tego wykonawcę wykaz dotyczy jedynie przygotowania i dostawy posiłków, a z referencji wynika, że są to dwudaniowe obiady a nie (..) przygotowanie całodziennego wyżywienia z uwzględnieniem diet i kaloryczności. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca dożył jedynie referencje NZOZ "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku, które nie są prawdziwe. Jednocześnie zaniechał zaskarżenia wezwania Zamawiającego w pozostałym zakresie. Wobec tego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z uzupełnioną referencją dotycząca usługi nr 1 Zamawiający ocenił, że wykonawca spełnia

warunek udziału w postępowaniu i nie wykluczył tego wykonawcy. Zamawiający nie miał wówczas jednak wiedzy, że wykonawca ten złożył z premedytacją dokument poświadczający nieprawdę (dokument zawierał nieprawdziwą informację o przedmiocie usługi, którą przecież świadczy sam wykonawca). Powyższa wiedzę zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający uzyskali 6 października 2015 roku. Z uwagi na fakt, iż również usługi nr 2 i 3 nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu (usługi te nie polegają na dostarczaniu całodziennych posiłków) - co trafnie ocenił Zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp - to należy uznać, że złożenie nieprawdziwych informacji ma wpływ na wynik tego postępowania. Podkreślił, że Zamawiający zgodnie z uzasadnieniem postanowienia z dnia 10 lutego 2015 r. (KIO 188/15) ma możliwość badania podstaw odrzucenia oferty na każdym etapie postępowania. Stąd też niezależnie od tego, że Zamawiający już na wcześniejszym etapie postępowania uznał, iż usługi nr 2 i 3 nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu (i wezwał do uzupełnienia wykazu) - to może to stwierdzić na każdym etapie postępowania. Wskazał na uchyloną uprzednio decyzję z dnia 14 sierpnia 2015 r. oraz stwierdził, że złożenie nieprawdziwych informacji zostało dokonane przez wykonawcę z pełną świadomością i celowo. Jego zdaniem wykonawca doskonale wiedział, że do NZOZ "Wimed" Zakład Opiekuńczo Leczniczy w Suradówku nie dostarcza całodziennych posiłków, a wyłącznie obiady (sam przecież wykonuje tę usługę!) - a mimo to postanowił zgodną z prawdą referencję zastąpić referencją zawierającą fałszywą informację. Dopuścił się takiego czynu tylko w jednym celu - aby wyłudzić zamówienie publiczne, pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie (oparte na zamiarze bezpośrednim) nie może zostać pominięte przez Zamawiającego. Musi spotkać się z odpowiednią sankcją w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę było świadome i celowe, a nadto miało wpływ na wynik tego postępowania. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że dotychczas Zamawiający nie podjął żadnych działań, pomimo pozyskania wiedzy o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji - stąd konieczne było wniesienie niniejszego odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych W niniejszej sprawie Odwołujący, podnosząc zarzut złożenia przez wykonawcę - Firmę Usługowo - Handlową „Ol - Maro” L. R. [wykonawca L.] nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania i wskazując na niezasadne zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 Pzp, oraz niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp powołał się na uzyskaną - zdaniem Odwołującego w dniu 6 października 2015 r. informację o złożeniu nieprawdziwych informacji przez Firmę Usługowo - Handlową „Ol - Maro” L. R. .

Zgodnie z art. 180 ust.1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Pozyskanie informacji przez wykonawcę nie stanowi czynności zamawiającego bądź jej zaniechania, do których odwołuje się wskazany art. 180 ust.1 ustawy Pzp, a zatem nie jest możliwe odnoszenie powziętych przez wykonawcę informacji – jak twierdzi w dniu 6 października 2015 r. - do okoliczności wskazanych w art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Powołany art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy także bowiem wyłącznie czynności lub zaniechań zamawiającego, do których jest zobowiązany ustawą Pzp, a za taką czynność nie można uznać pozyskanie dowodów przez wykonawcę na potwierdzenie podstaw wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy, czy podstaw odrzucenia jego oferty. Z treści odwołania bezspornie wynika, że podnoszony zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy - Firmy Usługowo - Handlowej „Ol - Maro” L. R. z postępowania, jak i zarzut zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy wiąże się z czynnością oceny ofert oraz wyborem najkorzystniejszej oferty. O wyniku dokonanej oceny

Odwołujący został powiadomiony w dniu 16 września 2015 r. i w świetle przepisu art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp skuteczne kwestionowanie czynności, [wniesienie w terminie odwołania] związanych z dokonaną oceną i wyborem, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy L. - także w odniesieniu do podstawy wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o przesłankę wymienioną art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz, co do podstawy odrzucenia oferty tego wykonawcy wskazanej w art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp] możliwe było do dnia 26 września 2015 r. Izba zauważa, że zarzut nieprawdziwych informacji Odwołujący oparł m.in. na referencji z datą 20 lipca 2015 r. uzupełnionej w dniu 27. 08.2015 r. w wyniku wezwania skierowanego przez Zamawiającego do wykonawcy L. w dniu 26 sierpnia 2015 r. Izba zauważa również, że już w odwołaniu wniesionym w dniu 6 października 2015 r. do Prezesa KIO – sygn. akt: 2090/15 - Odwołujący wskazywał, że treść referencji z dnia 20 lipca 2015 r. wystawionych przez kierownika jednostki – Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „WIMED” Zakład Opiekuńczo-Leczniczy w Suradówku - jest niezgodna z wcześniej złożonym przez tę samą osobę oświadczeniem w referencji z dnia 20.11.2015 r. z którego to oświadczenia wynikało, że świadczona w tym samym okresie usługa dotyczyła jedynie przygotowania dwudaniowych obiadów, a nie posiłków w ramach całodziennego wyżywienia.

Izba zwraca również uwagę, że pozostałe wskazywane w odwołaniu dowody powoływane były już w toku rozprawy w dniu 6 października 2015 r., a zatem wiedzę o wynikających z nich okolicznościach wykonawca powziął przed tą datą. Ponadto powoływane, jako dowody informacje wynikające m.in. z opinii stanu sanitarnego epidemiologicznego wskazanej w niej jednostki, były dostępne – tak jak przyznał wykonawca – na stronie internetowej, a zatem były one powszechnie dostępne także przez dniem 23 września 2015 r. Izba stwierdza także, że wykonawca w niniejszym odwołaniu, powołując się również na informacje ze stron internetowych, zakwestionował dwie inne usługi wymienione pod pozycją 2 i 3 Wykazu wykonywanych usług, w sytuacji, gdy termin na skuteczne podnoszenie do nich zarzutów także upływał z dniem 26 września 2015 r. i, co, do których to usług w odwołaniu rozstrzygniętym wyrokiem z dnia 6 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2090/15 zarzuty nie były podnoszone.

Izba w konkluzji stwierdza, że terminy do wnoszenia odwołania wskazane w art. 182 ust.1 – 4 ustawy Pzp mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu bez względu na przyczynę. Uchybienie terminowi skutkuje dla wnoszącego odwołanie wygaśnięciem uprawnienia do skutecznego wniesienia danego odwołania, co z kolei skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie odrzucenie odwołania nie powoduje naprawienia wadliwych czynności. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie, w przypadku wadliwych czynności powodujących m.in. nieuprawniony wybór najkorzystniejszej oferty danego wykonawcy, zamawiający, jako uprawniony, powinien w takiej sytuacji rozważyć podjęcie, przed zawarciem umowy, decyzji, przykładowo o ponownej ocenie ofert.

Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji postanowienia.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………