Wyrok KIO 2244/18 z 14 listopada 2018

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Eclipse Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Eclipse Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Eclipse Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Szpitala Klinicznego Dzieciątka Jezus w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.

1. na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………..

Sygn. akt

KIO 2244/18

Zamawiający – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę systemu zamkniętego do próżniowego pobierania krwi (znak postępowania: DZP/83/KT/2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 25 września 2018 r. pod numerem 621410-N-2018.

W dniu 30 października 2018 r. wykonawca Eclipse Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Krakowie [dalej „Odwołujący” lub „Eclipse”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt w 2 ustawy Pzp w zw. z treścią pozycji 11 tabeli z załącznika nr 1 do SIW Z (oferta cenowa) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie spełniała warunków zamówienia (nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w zakresie cech elektronicznego czytnika do pomiaru OB (zaoferowany produkt nie posiadał cechy „wraz z mieszadłem” jak również nie został zaoferowany łącznie z mieszadłem stanowiącym produkt odrębny).

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uchylenie powyższych czynności i​ nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty podlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu, prowadzonym ​ trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na zakup i w dostawę systemu zamkniętego do próżniowego pobierania krwi, Zamawiający wskazał parametry oczekiwanego przedmiotu zamówienia w treści załącznika nr 1 do SIW Z (oferta cenowa). W szczególności w zakresie elementu zamówienia jakim jest czytnik do OB określił przedmiot zamówienia następująco: „Elektroniczny czytnik do pomiaru OB współpracujący z zaoferowanymi probówkami do OB wraz z mieszadłem”. Zgodnie z powyższym, obowiązkiem oferentów było albo wskazanie takiego produktu, który jest wyposażony w zintegrowane (stanowiące jego część składową) mieszadło albo też dwóch produktów w postaci czytnika do pomiaru OB oraz mieszadła (jako dwóch odrębnych produktów ale wycenionych łącznie). Załącznik nr 1 do SIW Z (oferta cenowa) zawierał miejsca na wskazanie numeru katalogowego zaoferowanego produktu zatem zależnie od wyżej wskazanego wariantu należało wskazać albo numer katalogowy czytnika z mieszadłem zintegrowanym (wówczas jeden numer katalogowy) lub numerów katalogowych czytnika oraz kompatybilnego z nim mieszadła (wówczas dwa numery katalogowe). Oferent B. D. Polska Sp. z o.o. zaoferował w tej pozycji formularza cenowego produkt o numerze katalogowym „B. D./361545”.

Odwołujący uzasadniał, że jak wynika z treści dokumentacji producenta tego urządzenia (B., D . and Company) numer katalogowy 361545 odpowiada urządzeniu o nazwie Sedi-20. Treść tej dokumentacji wskazuje jednoznacznie, że produkt zaoferowany (Sedi-20), w przeciwieństwie do aparatu Sedi-40 (numer katalogowy 361546), nie posiada „zintegrowanego modułu mieszania próbek”, ale wymaga współpracy z produktem o nazwie „Mieszadło DUO-MIX”o numerze katalogowym 361547. Na różnicę pomiędzy aparatami Sedi-40 (który spełniałby wymagania SIW Z) a aparatem Sedi-20 (który został faktycznie zaoferowany) zwraca uwagę sam producent obu aparatów wskazując na „dodatkowe funkcjonalności” aparatu Sedi-40.

Powyższe informacje potwierdza również treść innych dokumentów producenta. Dla przykładu, ulotka produktu Sedi-20 w części „dane techniczne” wskazuje, iż jest to urządzenie przeznaczone do „oznaczenia szybkości opadania erytrocytów” jedynie „w kombinacji z Duo-Mix (Vital Diagnostics)”. Również w tym dokumencie mieszadło wskazywane jest jako element dodatkowy (na równi np. z papierem do drukarki) z odrębnym numerem katalogowym (361547).

Również z instrukcji obsługi aparatu Sedi-20 wynika, że mieszadło Duo-Mix (nr. Kat. 361547) nie jest elementem urządzenia, ale akcesorium dodatkowym analogicznym do czytnika kodów czy drukarki. Instrukcja ta wskazuje ponadto (s. 19 punkt 8), że „przed przystąpieniem do analizy należy przeprowadzić odpowiednie mieszanie próbek przy użyciu mieszadła Duo-Mix™ (Vital® Diagnostics) przez 20 minut (prędkość 1, ustawienie funkcji 2), którą można nabyć od BD”.

Powyższe stwierdzenie jednoznacznie wskazuje, że mieszadło nie jest elementem składowym ani akcesorium dodawanym standardowo do czytnika Sedi-20. Jak już wyżej wskazano jest to różnica w stosunku do czytnika Sedi-40, który nie wymaga odrębnego zakupienia mieszalnika.

Jak wynika z powyższych dokumentów, oferent B. D. Polska Sp. z o.o. wskazując w pozycji 11 tabeli formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SIW), produkt „B. D./361545” a nie „B. D./361546” ani też łącznie produkty „B. D./361545 i 361547” zaoferował produkt nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający okoliczność tę przeoczył w związku z czym nie odrzucił oferty nieodpowiadającej przedmiotowi zamówienia (w zakresie aparatu do odczytu OB). W konsekwencji powyższego, uwzględniał ofertę podlegającą odrzuceniu przy ocenie ofert co skutkowało wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej (oczywiste jest bowiem, że oferta najkorzystniejsza to oferta, która przede wszystkim opiewa na przedmiot zamówienia a nie jedynie na przedmiot do niego zbliżony).

Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które precyzują podstawę odrzucenia zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w szczególności wyrok z dnia 7 lipca 2017 r. (KIO 1280/17), zgodnie z​ którym: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może być stwierdzona w szczególności w sytuacji, w której wykonawca zaoferuje świadczenie nieodpowiadające wymaganiom zamawiającego, wyartykułowanym w SIWZ”, a także wyrok KIO z dnia 20 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 423/18.

Na marginesie Odwołujący podkreślił, że uchybienie oferenta B. D . Polska Sp. z o.o. w żadnym wypadku nie nadawałoby się do naprawienia w trybie uzupełnienia czy też wyjaśnienia oferty (niezależnie od tego, że taka czynność nie miała miejsca). Stanowiłoby to naruszenie zakazu wynikającego z art. 87 ustawy Pzp. Ewentualne wskazanie, że zaoferowany został inny produkt (np. aparat Sedi-40) albo zestaw produktów (aparat Sedi-20 oraz mieszalnik) stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1a ustawy Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2018 r. wniósł o​ oddalenie odwołania.

Zamawiający uzasadniał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ​ formularzu oferty cenowej, poz. 11 (załącznik nr 1 do SIW Z) Zamawiający wymagał złożenia oferty obejmującej w dzierżawę elektronicznego czytnika do pomiaru OB (współpracującego z zaoferowanymi probówkami do OB wraz z mieszadłem), wymagając podania producenta oraz numeru katalogowego czytnika. W toku postępowania do Zamawiającego wpłynęło pytanie o dopuszczenie zaoferowania aparatu z zewnętrznym mieszadłem, spełniającym pozostałe wymogi wraz z czasem pomiaru równym 15 min., na co Zamawiający udzielił odpowiedzi pozytywnej (dowód: pytanie nr 6 wraz z odpowiedzią z dnia 11.10.2018 r.). W tym miejscu zaznaczyć należy, iż dopuszczając powyższe rozwiązanie Zamawiający nie sformułował wymogu, aby w takim przypadku w formularzu oferty cenowej wykonawcy podali odrębne dane dotyczące czytnika i mieszadła, tym bardziej, że dla mieszadła rozumianego również jako samodzielny element nie ustanowiono żadnych wymagań, które miałyby podlegać odrębnej weryfikacji. Powyższe rozumienie roli mieszadła (jako elementu towarzyszącego czytnikowi, a nie samodzielnego urządzenia w odrębnej pozycji oferty) koresponduje z dalszymi zapisami SIW Z, z których wynika obowiązek zapewnienia przez wykonawców w ramach dzierżawy czytnika (w poz. 11, bez odrębnej wyceny i wyszczególnienia) materiałów do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla parametru OB (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11.10.2018 r. wraz z załączonym zaktualizowanym formularzem oferty cenowej). Dodatkowo w odpowiedziach na pytania z dnia 16.10.2018 r.

Zamawiający potwierdził obowiązek uwzględnienia w poz. 11 formularza (w ramach dzierżawy czytnika) kosztów materiałów do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla parametru OB, nie wymagając podania ich nazw oraz numerów

katalogowych. Skoro zatem Zamawiający nie ustanowił wprost obowiązku wyodrębnienia w formularzu oferty cenowej oddzielnej pozycji dla mieszadła (w przypadku skorzystania przez wykonawców z dopuszczonego przez Zamawiającego rozwiązania w postaci możliwości zaoferowania czytnika z wbudowanym mieszadłem lub mieszadłem zewnętrznym), to nie może czynić zarzutu, że wykonawca takiego opisu w ofercie nie zastosował i na tej podstawie przyjmować, iż oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż oferta wykonawcy uznana za najkorzystniejszą zawiera wszystkie elementy wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, czego potwierdzeniem jest nie tylko oświadczenie wykonawcy B. D. Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie złożone w pkt 4 i 5 formularza oferty cenowej, ale również złożone wraz z ofertą oświadczenie z dnia 22.10.2018 r., z którego wprost wynika, że wszystkie koszty związane z użytkowaniem automatycznego czytnika do OB (a składnikiem tej pozycji jest również mieszadło zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) zostały uwzględnione w cenie oferty, w pozycji dzierżawy czytnika do pomiaru OB - zgodnie z wymogami Zamawiającego. Powyższe wykonawca powtórnie potwierdził w piśmie z dnia 26.10.2018 r. stanowiącym odpowiedź na zastrzeżenia wykonawcy Eclipse Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krakowie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 31 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę B. D. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2018 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, wyjaśnienia treści SIW Z z dnia 11 i 16 października 2018 r. oraz ofertę Przystępującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i​ oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 listopada 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zakup i dostawa systemu zamkniętego do próżniowego pobierania krwi. Zamawiający wskazał parametry oczekiwanego przedmiotu zamówienia w treści załącznika nr 1 do SIW Z (oferta cenowa). Punkt 11 oferty cenowej dotyczył elektronicznego czytnika do pomiaru OB współpracującego z zaoferowanymi probówkami do OB wraz z mieszadłem. W ostatniej kolumnie oferty cenowej Zamawiający wymagał podania w odniesieniu do każdej pozycji producenta oraz numeru katalogowego.

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 11 października 2018 r. Zamawiający, ​ odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający w pkt 11 tabelki asortymentowej dopuści aparat z zewnętrznym w mieszadłem i spełniający pozostałe wymogi wraz z czasem pomiaru równym 15 min?”, udzielił odpowiedzi pozytywnej.

Nadto w wyjaśnieniach z dnia 1​ 6 października 2018 r., w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, „Czy Zamawiający uzna za spełniony w/w warunek w przypadku zaoferowania dedykowanych do aparatu rurek kontrolnych zapewniających prawidłowe działanie aparatu, czyli sprawdzających dokładność kalibracji analizatora do OB (w tym: kalibrację mechaniczną układu odczytu, powtarzalność mechanicznego odczytu poziomu, odczyt poziomu w probówkach referencyjnych ​w temperaturze otoczenia, konwersję wyników w temperaturze referencyjnej równej 18o C) oraz czy w ofercie należy podać nazwę, numer katalogowy oraz cenę (na cały okres trwania umowy) oferowanego materiału kontrolnego”, Zamawiający podał, że dopuszcza proponowane rozwiązanie oraz że dopuszcza podanie w ofercie cenowej nazwy, numeru katalogowego materiału kontrolnego. Zamawiający nadto podkreślił, że wszystkie koszty związane z użytkowaniem automatycznego czytnika do OB, w tym materiały kontrolne należy uwzględnić w cenie oferty w pozycji dzierżawy czytnika do pomiaru OB.

Wykonawca B. w ostatniej kolumnie dla pozycji 11 oferty cenowej podał: „B. D./361545”.

W dniu 25 października 2018 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B. D.

Polska Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie parametru, o którym mowa w punkcie 11 oferty cenowej (załącznik nr 1 do SIWZ), Izba uznała, za niezasadny.

Stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem . Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Ponadto aby odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na niezgodność z treścią SIW Z, niezgodność ta musi być niewątpliwa. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty, z powołaniem się na ww. przesłankę, w sytuacji, gdy SIW Z nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań Zamawiającego, co do treści oferty.

Izba wskazuje, że możliwość zaoferowania elektronicznego czytnika do pomiaru OB z​ zewnętrznym mieszadłem została dopuszczona przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści SIW Z z dnia 11 października 2018 r.

Okolicznością bezsporną między Stronami było to, iż zaoferowany przez Przystępującego B. D. Polska Sp. z o.o. elektroniczny czytnik do pomiaru OB o​ numerze katalogowym 361545 nie był wyposażony w zintegrowane mieszadło. Mieszadło do ww. urządzenia stanowiło odrębny od czytnika do pomiaru OB element, posiadający własny numer katalogowy nadany przez producenta sprzętu.

Osią sporu między Stronami w zakresie ww. zarzutu była kwestia, czy obowiązkiem wykonawcy było podanie w treści formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIW Z) oprócz danych umożliwiających identyfikację elektronicznego czytnika do pomiaru OB, tj. producenta i numeru katalogowego, wskazania ww. informacji w odniesieniu do mieszadła, w sytuacji gdy nie było ono zintegrowane z czytnikiem.

W ocenie Izby analiza postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności załącznika nr 1, prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku w powyższym zakresie.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż wymóg oznaczenia urządzenia w zakresie producenta i numeru katalogowego dotyczył wyłącznie sprzętu w postaci czytnika elektronicznego do pomiaru OB, a nie poszczególnych elementów wchodzących w skład danego urządzenia, czy też elementów związanych z tym urządzeniem.

Za powyższym stanowiskiem przemawia okoliczność, iż postanowienia treści SIW Z zawarte w ostatniej kolumnie oferty cenowej dotyczące podania producenta oraz numeru katalogowego w odniesieniu do każdej pozycji tabeli zawartej w załączniku nr 1 nie uległy zmianie w wyniku dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości zaoferowania przez wykonawców czytnika do pomiaru OB z odrębnym, zewnętrznym mieszadłem. Słusznie zatem, w ocenie Izby, argumentował Zamawiający, iż dopuszczając powyższe rozwiązanie Zamawiający nie sformułował wymogu, aby w takim przypadku w formularzu oferty cenowej wykonawcy podali odrębne dane dotyczące czytnika i mieszadła.

Nie bez znaczenia dla istoty niniejszej sprawy miała także okoliczność, iż dla mieszadła stanowiącego odrębny od czytnika do pomiaru OB element nie ustanowiono żadnych wymagań, które miałyby podlegać ocenie w zakresie zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nadto Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, iż ​ wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16.10.2018 r. Zamawiający potwierdził obowiązek uwzględnienia w poz. 11 w formularza (w ramach dzierżawy czytnika) kosztów materiałów do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla parametru OB, nie wymagając podania ich nazw oraz numerów katalogowych. Powyższej okoliczności Odwołujący nie zakwestionował w toku postępowania odwoławczego.

Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, jakoby w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16 października 2018 r. Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek podania numeru katalogowego w odniesieniu do mieszadła, skoro wymóg taki postawił dla materiału kontrolnego. Powyższemu przeczy brzmienie wyjaśnień treści SIWZ, w których Zamawiający wskazał, iż dopuszcza podanie ​ ofercie cenowej nazwy i numeru katalogowego materiału kontrolnego. w Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż z uwagi na to, że Zamawiający nie ustanowił wprost obowiązku podania przez wykonawców w formularzu oferty cenowej danych umożlwiających identyfikację oferowanego mieszadła (producenta i numeru katalogowego), w sytuacji gdy mieszadło stanowiło odrębny - od czytnika do pomiaru OB element, to nie można czynić zarzutu, że wykonawca takiego opisu w ofercie nie zastosował i na tej podstawie przyjmować, iż oferta wykonawcy B. D. Polska Sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ze względu na powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podniesiony wobec oferty

Przystępującego nie mógł zostać uwzględniony.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w kwocie 3 600,21 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika do wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia na podstawie złożonej do akt faktury.

Przewodniczący

……………………………..