Wyrok KIO 2228/13 z 30 września 2013

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego, przez Zamawiającego - Gmina Kołaki Kościelne, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych biologicznych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Kołaki Kościelne.” Odwołujący – Andrzej S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WIELOBRAN OWY ZAKŁAD USŁUGOWY - ANDRZEJ S.” z Włocławka wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. W odwołaniu oprócz zarzutu naruszenia wskazanego przepisu wnoszący odwołanie wskazał tak e na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem Zamawiający nie podał prawidłowo wymaganego przepisami ustawy Pzp uzasadnienia dla odrzucenia jego oferty i tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, a tak e zasadę jawności postępowania. Wskazując na powy sze wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie uniewa nienia czynności

uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazanie e oferta powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Dalej podał, Odwołujący jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa. Jego oferta spełnia wymagania wynikające z SIWZ i co więcej, oferta w pierwszej kolejności została wybrana przez samego Zamawiającego, a konsekwencją uwzględnienia niniejszego odwołania będzie mo liwość dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podał, e wykonawca przedło ył odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków specyfikacji oraz norm, do których wskazane warunki się odnoszą. W szczególności powołał się na pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., które, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jest jasne i klarowne w swej treści i przekazie. Stąd brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dalej wykonawca podał, (…) e Zamawiający nie wskazał, na czym konkretnie miałaby polegać uzasadniająca odrzucenie wskazanej oferty niezgodność pomiędzy treścią tej oferty i treścią SIWZ. W szczególności precyzyjnego uzasadnienia w tej kwestii nie zawiera „Zawiadomienie o uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty” z dnia 12 września 2013 r. Zamawiający ogranicza się, bowiem w tym piśmie we wskazanej kwestii 3 jedynie do ogólnikowych twierdzeń, e Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających, i kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków spełnia wytyczne normy PN-EN 12566-3+A1: 2009, a zapisy pisma Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r. „nie są jednoznaczne” itp. i nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego.

Zamawiający nie stawia jednak przy tym ofercie zło onej przez Wykonawcę Andrzeja S. adnego konkretnego zarzutu, co do tego, w jakim konkretnie zakresie i w jakiej konkretnie kwestii treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, e Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy, jako nieodpowiadającą treści SIWZ, w istocie poprzestał na ogólnych i subiektywnych stwierdzeniach i tym samym wykonawca nie miał wiedzy, co do tego, jakie konkretnie przyczyny uzasadniały w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania przetargowego. Dalej podał, e (…) nie wie, dlaczego pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r. zostało przez Zamawiającego zakwestionowane i jakie konkretnie zarzuty w stosunku do treści tego pisma miał Zamawiający. Z tego względu Wykonawca nawet nie jest w stanie w sposób konkretny i kompleksowy odnieść się do przyczyn będących podstawą odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego”. Powy sze – jego zdaniem - prowadzi do konkluzji, e w przedmiotowej sprawie wykonawca nie został nale ycie poinformowany przez Zamawiającego o przyczynach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Wykonawcy.

Podkreślił, e prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego w przedmiocie wskazania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty stanowi tak e przejaw realizacji wyra onej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. To zaś oznacza, e lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia wykonawcę mo liwości obiektywnej oceny jej poprawności i rzeczowego ewentualnego zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym wskazanym fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca stwierdził równie , e Zamawiający w istocie nie podjął adnych czynności zmierzających do wyjaśnienia jego wątpliwości dotyczących treści pisma Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., albowiem mógł za ądać od wykonawcy zło enia odpowiednich wyjaśnień dotyczących pisma Instytutu Techniki Budowlanej. Wskazał równie , e Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i tym samym zgodnej z SIWZ (zgodnie z „Ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 29 sierpnia 2013 r.). Na tym etapie sprawy wątpliwości Zamawiającego nie budziła m.in. kwestia zgodności oferty z SIWZ, które to wątpliwości wystąpiły dopiero po wyborze jego oferty. Konsekwencją odrzucenia oferty wykonawcy Andrzeja S. było uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

4

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. W przystąpieniu oświadczył, e ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem skutkiem uniewa nienia nastąpi ogłoszenie kolejnego przetargu i jego interes w uzyskaniu zamówienia przekracza ramy jednego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności postanowiła nie uwzględniać opozycji zgłoszonej przez Odwołującego do przystąpienia wykonawcy - AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy. W tym przypadku Izba stwierdza, e przystępujący wykonawca - zgodnie z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp - uzyskuje status uczestnika postępowania odwoławczego, wtedy gdy ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść tej strony do której przystępuje. Z kolei przepis art.

179 ust.1 ustawy Pzp, stanowiący tak e o interesie, interes ten wią e z uzyskaniem zamówienia w danym postępowaniu. Izba stwierdza równie , e zgłaszający opozycję ma obowiązek uprawdopodobnić brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W tym stanie faktycznym, Odwołujący zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił braku interesu wykonawcy AWAS w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp, albowiem przede wszystkim swoją argumentację oparł na regulacji wynikającej z art. 179 ust.1 ustawy Pzp, stwierdzając, e wykonawca AWAS nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia i jednocześnie podnosząc brak mo liwości wykazania przez tego wykonawcę szkody. Zdaniem Izby, interes w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp - w przypadku, tak jak w niniejszej sprawie, przystąpienia zgłoszonego po stronie zamawiającego i wobec czynności uniewa nienia postępowania - mo e wykraczać poza ramy jednego postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego te względu opozycja została oddalona.

Izba ustaliła, e przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której wartość nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzale niony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z 5 postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.

Tym samym rozpoznaniu przez Izbę mo e podlegać wyłącznie czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Z tego te względu zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i związane z tym przepisem naruszenie art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.

Rozpoznając odwołanie w zakresie wskazanego zarzutu Izba stwierdziła, e Zamawiający w pkt 3.3. oraz w pkt 7.4 specyfikacji, a tak e podobnie w odpowiedziach na pytania zawartych w piśmie z dnia 24 lipca br. wymagał pełnego raportu z badań PBOŚ, zgodnego z normą PN-EN 12566-3 + A1:2009. Tak e w wezwaniu [skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp] do uzupełnienia dokumentów z dnia 6 sierpnia br. ądał stosownych protokołów [protokołu głównego z badań PBOŚ, protokołu z badań wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni o 6 RLM, 9 RLM, 12 RLM. 15 RLM, 18 RLM, protokołu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej d l a oferowanych oczyszczalni oraz protokołu z. badań trwałości materiału, z którego jest wykonany zbiornik PBOS], wskazując wyłącznie na normę PN-EN 12566-3 + A1:2009. W odpowiedzi na powy sze wezwanie wykonawca nie przedło ył ądanych dokumentów i tym samym nie spełnił wymagań określonych w pkt 3.3. siwz [wraz z jego uszczegółowieniem zawartym w odpowiedzi z dnia 24 lipca 2013 r.], nie przedstawił bowiem dokumentów potwierdzających, e kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalnia ścieków zwana dalej "PBOŚ" spełnia wytyczne normy PN-EN 12566-3 + A1:2009. Pismo ITB z dnia 9 lipca 2012 r. na które powołuje się Odwołujący nie mo e być uznane za dokument zastępujący raporty z wymaganą normą PN-EN 12566-3 + A1: 2009, bądź zwalniający z przedło enia tych

raportów, albowiem Zamawiający nie dopuścił innego dokumentu, ani eli raporty wykonane zgodnie ze wskazaną normą. W tym miejscu Izba stwierdza, e wykonawca po zło eniu oferty nie mo e interpretować postanowień specyfikacji w sposób rozszerzający w dostosowaniu do przedło onych dokumentów. Usuwanie wątpliwości powinno następować w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji gdy wykonawca uznaje, e dane wymaganie mo e być rozumiane co najmniej na dwa sposoby. Tylko taki tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia specyfikacji. Tym samym rozbie ność pomiędzy ewentualnym zamiarem zamawiającego, a rzeczywistym sformułowaniem zawartym w siwz warunku nie mo e na etapie oceny ofert być przedmiotem surowszej bądź bardziej liberalnej interpretacji, skutkiem której mo e być niezasadne odrzucenie oferty bądź zakwalifikowanie oferty, jako spełniającej wymagania wbrew literalnemu warunkowi specyfikacji. W niniejszej sprawie przedło one protokoły [główny, z badań wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej oraz trwałości materiału] dotyczą zbiornika przydomowej oczyszczalni wykonanego na osadnikach gnilnych zgodnie z normą 6 PN- EN 12566-1: 2004, a nie z wymaganą normą PN – EN 12566-3 + A1: 2009 właściwą dla PBOŚ [przydomowej biologicznej oczyszczalni ścieków]. Izba stwierdza dodatkowo, e stanowisko ITB zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. mo e nasuwać co najmniej wątpliwości, albowiem zarówno z tego pisma jak i z zapytania przedło onego na rozprawie wynikają rozbie ności, a mianowicie w zapytaniu mailowym z dnia 25.06.2012 r. jego autor posługuje się normą PN – EN 12566-3: 2005 + A1:2009. Podobnie w odpowiedzi, w której pojawia się oznaczenie normy PN – EN 12566-1: 2004 oraz zastrze enie [lub wymóg] identyczności zbiornika na osadnikach gnilnych oraz dla oczyszczalni ścieków SL – BIOS.

Analogiczne zastrze enia zawarto tak e w mailu z dnia 24.05.2011 r. podając, e normę PN – EN 12566-1: 2004+A1: 2006 [tu: rozbie ność] mo na wykorzystywać dla tego samego wyrobu do oceny zgodnie z normą PN – EN 12566-3: 2007 + A1: 2009 [te ró nica w oznaczeniu normy] (…) przy zało eniu, e zastosowane metody badawcze odpowiadają tej normie. W konkluzji Izba stwierdza, e z faktu uprzedniego wyboru oferty Odwołującego, wykonawca nie mo e domagać się utrzymania takiej decyzji w mocy w sytuacji, gdy Zamawiający po dokonaniu czynności wyboru stwierdza wadliwość wyboru oferty.

Podkreślenia wymaga, e czynność ponownego wyboru, bądź uniewa nienia postępowania mo e być dokonana do czasu zawarcia umowy. Inne działanie, tak jak w niniejszym stanie faktycznym, prowadziłoby do zawarcia niewa nej umowy. W postępowaniach o mniejszej wartości [poni ej progów] podstawą do ponownego dokonania czynności mo e być – wobec treści art. 181 ust.2 ustawy Pzp – informacja o czynnościach podjętych z naruszeniem ustawy Pzp skierowana do zamawiającego przez innego wykonawcę.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………………………………… 7