Wyrok KIO 2218/13 z 1 października 2013

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, na „Utrzymanie i rozwój aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013 - 2015” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2011 roku, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 2011/S 240-389419.

Zamawiający dnia 6 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o zmianie (modyfikacji) treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.

Dnia 16 września 2013 roku wykonawca Hewlett-Packard Polska sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A; 02-678 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem odwołującego, zaskar one czynności uniemo liwiają odwołującemu zło enie oferty w postępowaniu, poniewa zamawiający pismem zmieniającym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1. wprowadził do treści artykułu 8 Wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z. ust. 9 - ust. 12 regulujące wykonanie zastępcze, przy jednoczesnym braku określenia maksymalnej kwoty, za którą takie wykonanie zastępcze mo e być zrealizowane, a tak e

przy jednoczesnym braku wcześniejszego wezwania wykonawcy do usunięcia powstałych w toku realizacji zamówienia nieprawidłowości, co przy ustalonym przez zamawiającego mechanizmie i wysokościach kar umownych, a tak e zastrze eniu mo liwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego w sposób oczywisty narusza równość stron i z uwagi na konieczność przyjęcia wysokiego ryzyka finansowego uniemo liwia zło enie przez odwołującego oferty.

Działania zamawiającego są równie sprzeczne z przewidzianym przez ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 i 1241, ze zm. - zwaną dalej „ustawą o finansach publicznych") sposobem wydatkowania środków publicznych, poniewa przyjęte przez zamawiającego zało enia dotyczące wykonania zastępczego prowadzą do potrzeby uwzględniania i wyceniania przez wykonawców w swych ofertach niezwykle wysokich i niemo liwych do precyzyjnego określenia ryzyk kosztów i prowadzi do zło enia w postępowaniu ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim poziomie, a wynikające z wy ej opisanych przyczyn, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 5 kc, art. 353 1 kc, art. 480 § 1 kc i art. 636 § 1 kc w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, a tak e art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych,

1. wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14, treścią którego określił, e:

„Z chwilą otrzymania modelu IFPUG wraz z Propozycją, zgodnie z częścią 3.11. ust. 2 pkt 2 lit. A) w Załączniku nr 4A do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu wyłącznej licencji uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których mowa w ust. 5 i 6”, podczas gdy, w ww. załączniku nr 4A do Umowy nie określono zasad przekazania modelu IFPUG, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,

1. wprowadził do artykułu 5 Umowy ust. 14 obowiązek przekazania wyłącznej licencji w zakresie modelu IFPUG oraz przejścia na zamawiającego praw autorskich z tego tytułu.

Co więcej, zamawiający określił, e wykonawca przenosi na niego prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za modyfikację.

Jednocześnie, przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie zakłada, e ka da propozycja będzie zaakceptowana (tj. nie za ka dą propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie).

Konsekwencją powy szego jest powstanie sytuacji, w której wykonawca będzie miał obowiązek przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa autorskie jedynie dla części przekazanego modelu.

Ponadto, wraz z przekazaniem kwartalnego modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla tych części, dla których nie została zaakceptowana propozycja, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp,

1. wprowadził do załącznika 4C do Umowy („Sposób wyceny Usług Modyfikacji”) ust. 22, o następującej treści:

„Z końcem ka dego kwartału realizacji Usługi Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA, zawierającego wszystkie modele IFPUG przekazane w danym kwartale w ramach Usługi Rozwoju zgodnie z częścią 3.2. ust. 2 pkt 2 lit. A) Załącznika nr 4 A do Umowy”, podczas gdy, w ww. załącznik nr 4A do Umowy nie zawiera części 3.2., a więc w przekazanych odwołującemu dokumentach brak jest informacji na które powołuje się zamawiający, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu:

1. wykreślenia postanowień artykułu 8 ust. 9 - ust. 12 Umowy dotyczących wykonania zastępczego, lub alternatywnie
2. wprowadzenia zmiany postanowienia artykułu 8 ust. 9 Umowy poprzez zastąpienie słowa „opóźnienie" u ytego w pkt 1) i pkt 2) słowem „zwłoka" oraz jednocześnie nadanie artykułowi 8 ust. 9 mu następującej treści: „Zamawiającemu, po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do realizacji opóźnionych zgłoszeń lub Produktów w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie krótszym ni 7 dni podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wartość wykonania zastępczego nie przekroczy równowartości kwoty nale nej z tytułu wykonania odpowiedniej części zamówienia przez Wykonawcę”,
3. nadanie dotychczasowym lit. I) i lit. m) w załączniku nr 4A część 3.11. ust. 2 pkt 2) w do umowy odpowiednio nazwy lit. m) i lit. n) oraz dodanie po lit. k) nowego punktu, tj.

nowej lit. I) o następującym brzmieniu: „zasady przekazania modelu IFPUG", zawierającego procedurę przekazania modelu IFPUG, lub alternatywnie, wprowadzenie do załącznika nr 4A cześć 3.11 szczegółowych zasad przekazania modelu IFPUG,

1. skorygowania postanowień artykułu 5 ust. 14 umowy poprzez doprecyzowanie jego treści w zakresie dotyczącym praw autorskich i licencji dla modelu IFPUG, w szczególności dla sytuacji dotyczącej licencji dla przekazywanych modeli IFPUG, zawierających elementy niezaakceptowanych przez zamawiającego propozycji,
2. skorygowania postanowień załącznika 4C do umowy poprzez ich doprecyzowanie i wskazanie prawidłowego odniesienia do postanowień dotyczących zasad przekazywania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA,
3. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący wykazał na swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz fakt, e mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a tak e interes w zło eniu odwołania, w tym, e ww. czynność zamawiającego, tj. zmiana treści s.i.w.z. uniemo liwia odwołującemu zło enie w wyznaczonym terminie oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Gdyby niewskazane w przedmiotowym odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego odwołujący mógłby zarówno brać udział w dalszym toku postępowania, jak i uzyskać, a następnie nale ycie wykonywać zamówienie. Obecny stan faktyczny uniemo liwia odwołującemu dalszy udział w postępowaniu. W ocenie odwołującego mo e on ponieść szkodę wyra ającą się nieuzyskaniem zamówienia.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił aden z wykonawców.

Zamawiający dnia 1 października 2013 roku (pismem z dnia 30 września 2013 roku), na posiedzeniu, zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, zło one w pismach procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołujący wskazał, w zakresie wprowadzonych do treści art. 8 ustępów od 9 do 12 dotyczących zagadnienia wykonania zastępczego, i nie były one przedmiotem dialogu konkurencyjnego podczas którego zamawiający omawiałby restrykcyjne mechanizmy, które zamierzał wprowadzić do umowy, a które miały na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, a tak e samej realizacji zamówienia (np. kwestie odszkodowawcze, kary za niedotrzymanie SLA, kary z tytułu niedotrzymania poziomów jakości itp.). Informacja o wykonaniu zastępczym nie pojawiała równie się na wcześniejszych etapach postępowania.

Pomimo mo liwości wcześniejszego przedyskutowania omawianej kwestii z wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, zamawiający wprowadził przedmiotowy postanowienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopiero w dniu 6 września 2013 r. Odwołujący wskazał, e obecne brzmienie przepisu jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tak e z podstawowymi zasadami dotyczącymi kształtu umów. Zdaniem

pomimo i jest nie ma odwołującego zamawiający, dysponentem postępowania nieograniczonej swobody w kształtowaniu postanowień dokumentacji.

Zakwestionowane przez odwołującego postanowienia stanowią, w jego ocenie, nadu ycie w rozumieniu art. 5 k.c. oraz przekraczają granice swobody zawierania umów określone w art. 353 1 k.c., poniewa stawiają wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sytuacji, w której zamawiający mo e bez wcześniejszego wykonanie części przedmiotu wezwania do usunięcia nieprawidłowości powierzyć zamówienia podmiotowi trzeciemu, bez jednoczesnego określenia limitu kosztów, jakie wykonawca mo e z tego tytułu ponieść. Odwołujący wskazał, e przedmiotowa umowa ma elementy umowy o dzieło, do której referuje w treści załączników do umowy sam zamawiający. Powy sze przesądza o okoliczności, e w sprawie powinien znaleźć zastosowanie art. 636 § 1 k.c.

Z cytowanego przepisu wynika, e zamawiający, w przypadku gdy wykonawca będzie realizował umowę w sposób sprzeczny z jej postanowieniami, mo e zastosować instytucję wykonania zastępczego, jednak jedynie w sytuacji gdy wcześniej zawezwie wykonawcę do zmiany sposobu wykonywania umowy i po wyznaczeniu wykonawcy stosownego terminu na podjęcie takiego działania. Taka konstrukcja przepisu gwarantuje stronie realizującej umowę (wykonawcy), e bez jej wiedzy i bez wcześniejszego zawiadomienia o stanowisku przyjmującego świadczenie (zamawiającego), nie zostanie obcią ona kosztami realizacji e w przedmiotowej sprawie koszty te są umowy przez podmiot trzeci.

Tym bardziej, nieograniczone i mogą znacznie przekraczać wartość wynagrodzenia, które wykonawca otrzymałby za realizację tej części zamówienia, a niezale nie od powy szych okoliczności wykonawca i tak zostanie obcią ony wysokimi karami umownymi z tytułu niedotrzymania poziomów SLA oraz z tytułu niedotrzymania poziomów jakości (zgodnie z załącznikiem nr 11 do umowy). Co do samych kosztów wykonania zastępczego, odwołujący wskazał, e brak ich ograniczenia wpływa znacząco na brak mo liwości skalkulowania ceny oferty na poziomie gwarantującym konkurencyjność, poniewa odwołujący będzie zobligowany do poniesienia zwielokrotnionych (względem ich rzeczywistej ceny) kosztów realizacji poszczególnych zadań. Dodatkowo, odnosząc się do zasad ogólnych określonych w Księdze III k.c., a w szczególności w art. 480 § 1 k.c. zastępcze wykonanie czynności odnośnie terminu realizacji umowy jest dopuszczalne jedynie w razie zwłoki, a nie jak przewidział zamawiający opóźnienia. Obecny kształt umowy w zakresie wykonania zastępczego, zdaniem odwołującego, jest sprzeczny z regulacjami k.c. i tym samym rozszerza ryzyko powierzenia wykonania umowy w omawianym zakresie stronom trzecim tak e w sytuacjach, w których niedotrzymanie terminu będzie niezawinione przez wykonawcę.

Odwołujący podniósł, e wprowadzenie zmiany do umowy na obecnym etapie postępowania jest zmianą istotną i uniemo liwia odwołującemu zło enie konkurencyjnej oferty.

Odnośnie zarzutów od 2-4 (IFPUG), odwołujący wskazał, co następuje.

Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia następującą zmianę. Do art. 5 dotyczącego praw autorskich został dodany ust. 14 regulujący licencje oraz prawa autorskie dla modelu IFPUG.

W zakresie przekazania modelu IFPUG przepis ten referuje do części 3.11 ust. 2 pkt 2 lit. a) załącznika nr 4A do umowy. Jednak wspomniany w załączniku nr 4A zapis nie określa adnych zasad dotyczących przekazania modelu IFPUG. Co więcej aden z zapisów załącznika 4A nie określa zasad przekazywania modelu IFPUG.

Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 2 do s.i.w.z. istotną zmianę. Odwołujący zwraca uwagę, e przyjęty model świadczenia usług rozwoju nie zakłada, e ka da propozycja będzie zaakceptowana. W związku z tym nie za ka dą e propozycję wykonawca otrzyma wynagrodzenie. Natomiast art. 5 ust. 14 zakłada, przenosi prawa autorskie w ramach wynagrodzenia za modyfikacje. wykonawca Konsekwencją takiego uregulowania jest to, e wykonawca będzie miał obowiązek przekazania pełnego modelu IFPUG jednak zamawiający będzie nabywał prawa autorskie jedynie dla części przekazanego modelu. Co więcej w raz z przekazaniem kwartalnego

modelu IFPUG zamawiający straci licencje dla tych części, dla których nie została zaakceptowana propozycja. W efekcie zamawiający będzie posiadał model IFPUG, którym nie będzie się mógł posługiwać, poniewa nie będzie miał do jego części ani licencji ani praw autorskich.

Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do s.i.w.z. następującą zmianę. Do załącznika 4C dodano pkt. 22 określający obowiązek przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA zgodnie z częścią 3.2 ust. 2 pkt 2 lit. a) załącznika 4a do umowy. Wskazana referencja jest błędna, bo załącznik 4a nie zawiera części 3.2. Niezale nie od błędnej referencji nale y wskazać, e załącznik 4A nie określa zasad przekazywania modelu IFPUG.

Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek przekazania wykonawcom kompletnego opisu przedmiotu zamówienia umo liwiając tym samym przygotowanie niepodlegającej odrzuceniu, kompletnej i konkurencyjnej cenowo oferty, czego w przedmiotowej sprawie, zdaniem odwołującego, zaniechano.

Na rozprawie pełnomocnik odwołującego oświadczył, e wycofuje zarzuty opisane pod Nr 2 i 4 odwołania.

Izba pozostając w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. odnosząc się tylko do zarzutów, które w toku rozprawy zostały przez odwołującego podtrzymane, a mianowicie zarzutu 1 i 3 odwołania (zarzuty nr 2 i 4 w toku rozprawy zostały przez odwołującego wycofane) Izba stwierdziła, e zarzuty odwołującego są niezasadne.

Odnośnie zarzutu Nr 3 stwierdzić nale ało, e zamawiający pismem z dnia 20 września 2013 roku zmodyfikował treść załącznika Nr 2 – wzoru umowy - art. 5 ust. 14 w ten sposób, e punkt ten otrzymał brzmienie, które jasno i precyzyjnie definiuje sposób przekazania zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG, cyt. „Z chwilą otrzymania modelu IFPUG zgodnie z ust. 13 Załącznika nr 4C do Umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu wyłącznej licencji uprawniającej do korzystania z utworów na polach eksploatacji, o których mowa w ust. 5 i 6. Przedmiotowa licencja jest licencją terminową udzieloną do dnia otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za dany kwartał, w którym poszczególne modele IFPUG objęte licencją zostały Zamawiającemu przekazane, zgodnie z ust. 22 Załącznika nr 4C do Umowy. Z chwilą otrzymania przez Zamawiającego modelu IFPUG za dany kwartał Wykonawca przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do powstałych utworów, na polach eksploatacji wskazanych w ust. 5 i 6, w ramach wynagrodzenia za Modyfikacje, których dane modele IFPUG dotyczyły”.

Ponadto zamawiający w załączniku nr 4C „Sposób wyceny Usług Modyfikacji" do wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z., pkt 22 dokonał zmiany nadając mu następujące brzmienie: „Z końcem ka dego kwartału realizacji Usług Wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu aktualnego modelu IFPUG w EA, zawierającego wszystkie modele IFPUG przekazane, zgodnie z ust. 13, w danym kwartale w ramach zrealizowanych Modyfikacji”.

Z powy szego wynika, e wykonawca będzie miał obowiązek przekazania modelu IFPUG, a zamawiający nabędzie prawa autorskie tylko i wyłącznie (w ramach danego kwartału) w zakresie zrealizowanych modyfikacji. Zrealizowane modyfikacje to oczywiście te zgłoszone przez wykonawcę modyfikacje, które uzyskały akceptację zamawiającego i znajdują swoje zastosowanie. Automatyzm przyjętego rozwiązania wyklucza przejęcie praw autorski do produktów, których zamawiający nie przyjął do realizacji. Nadto wskazać nale y, e brak konkretnego ądania odwołującego, co do postawionego zarzutu w związku z modyfikacją zamawiającego z dnia 20 września 2013 roku uznać nale ało za wypełniającą ądanie odwołującego w sposób wystarczający, niedający podstaw do ądania modyfikacji zmienionego postanowienia wzoru umowy.

Odnośnie zarzutu Nr 1 stwierdzić nale ało, co następuje.

Zamawiający wprowadził do treści artykułu 8 ustępy od 9 do 12 o następującym brzmieniu:

„9. Niezale nie od powy szego, w przypadku, gdy zaistnieje chocia by jedna z poni szych okoliczności:

1. opóźnienie Wykonawcy w Czasie Reakcji lub Czasie Realizacji wynoszące przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju

zgłoszenia w ramach którejkolwiek z Usług, zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Umowy;

1. opóźnienie Wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek Produktu do odbioru w ramach Usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia Produktu wynikające z ustalonego harmonogramu Modyfikacji - Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do zlecenia realizacji opóźnionych zgłoszeń lub Produktów podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy.
2. Z uprawnienia, o którym mowa w ust. 9 Zamawiający mo e skorzystać w ka dym czasie realizacji Umowy.
3. Je eli zamawiający podejmie decyzję o skorzystaniu z uprawnienia wskazanego w ust.

9, niezwłocznie zawiadomi o tym pisemnie, faksem lub mailem Koordynatora Umowy po stronie Wykonawcy. Z chwilą otrzymania przez Wykonawcę ww. zawiadomienia, zaprzestanie on jakichkolwiek czynności związanych ze świadczeniem danej Usługi w części objętej opóźnieniem.

1. Uprawnienia Zamawiającego określone w ust. 9-11 nie ograniczają w aden sposób jego uprawnień określonych w innych częściach Umowy, w szczególności uprawnienia do odstąpienia od Umowy oraz naliczania i dochodzenia kar umownych”.

W ocenie Izby kwestionowane przez odwołującego postanowienia, zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób jednoznaczny, precyzyjny i w równej mierze dotyczący wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie podziela poglądu odwołującego, i zamawiający zobowiązany jest do podania maksymalnej kwoty, za którą wykonanie zastępcze mo e być zrealizowane.

Jak słusznie wskazał zamawiający ka dy wykonawca zastępczy będzie realizował zamówienie zlecone w oparciu o zakres wskazany przez zamawiającego, jak i czas jego trwania. Stąd wycena wykonanych prac mo liwa jest do ustalenia dopiero po negocjacjach z wykonawcą zastępczym i to ta wartość zostanie przeniesiona na konto wykonawcy realizującego zamówienie podstawowe. Zamawiający na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest w stanie stwierdzić jak określony wykonawca zastępczy będzie chciał zrealizować zamówienie, jaki czas i zasób osobowy będzie konieczny do wykonania tego zlecenia, w końcu zamawiający nie jest w stanie określić, jaką cenę wynegocjuje w trakcie procedury dodatkowej.

Z całą mocą nale y podkreślić, e wykonawca zastępczy przystępując do realizacji zlecenia będzie w odmiennej sytuacji ni wykonawca podstawowy, gdy będzie zmuszony do ustalenia stanu faktycznego przed przystąpieniem do realizacji zlecenia, będzie to usługa „dorywcza”, tym samym konieczność powołania osób do realizacji tego zlecenia wymagać będzie poniesienia dodatkowych (być mo e zwiększonych kosztów), jak i presja czasu równie będzie odgrywała znamienną rolę. Izba nie podziela równie stanowiska odwołującego, e zamawiający nie przewidział wezwania wykonawcy do usunięcia nieprawidłowości. Zamawiający wskazał bowiem, w art. 8 ust. 11 wzoru umowy, i o podjęciu decyzji zamawiającego o skorzystaniu z wykonania zastępczego wykonawca zostanie powiadomiony niezwłocznie pisemnie, faksem lub mailem.

Dodatkowo, za czynnik wskazujący na wszczęcie procedury zmierzającej do udzielenia zamówienia zastępczego nale y uznać dodane do art. 8 ustępy 9 – 12, gdzie zamawiający podał, e opóźnienie wykonawcy w czasie reakcji lub czasie realizacji wynoszące przynajmniej 4-krotne przekroczenie SLA przewidzianego dla danego rodzaju zgłoszenia, czy opóźnienie wykonawcy w przekazaniu któregokolwiek z produktu do odbioru w ramach usług rozwoju wynoszące przynajmniej 2-krotne przekroczenie czasu dostarczenia produktu wynikające z ustalonego harmonogramu modyfikacji, które do zaniechania (opóźnienia) wykonawcy powodować będą uprawnienie zamawiającego do zlecenia zamówienia zastępczego, na koszt i ryzyko wykonawcy. Powy sze prowadzi do wniosku, i wykonawcy składający swoje oferty w przedmiotowym postępowaniu, na równych prawach, w przypadku opóźnień określonych przez zamawiającego, będą ponosić konsekwencje niewłaściwej realizacji umowy.

Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, e modyfikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 20 września 2013 roku narusza wskazywane przez odwołującego przepisy kodeksu cywilnego, czy ustawy o finansach publicznych. Wzór umowy sporządzony

został w sposób równy dla uczestników przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a poło enie zamawiającego, jako gospodarza postępowania z oczywistych względów, jako dysponenta środków publicznym, mo e wywoływać jego korzystniejszą sytuację, która ujawnia się w mo liwości ustanawiania warunków umowy, w sposób, który pozwoli mu na właściwy nadzór nad realizacją umowy. Wykonawca zaś, jako strona przyszłej umowy musi poddać się rygorowi zwiększonego wysiłku, wysiłku który okupiony jest zyskiem, z wyłączeniem wadliwego zachowania skutkującego naliczaniem kar umownych, czy tak jak w przedmiotowym przypadku, poniesieniem kosztów wykonawstwa zastępczego.

Powy sze oznacza, e prawidłowe i terminowe działanie wykonawcy nie jest zagro one jakąkolwiek sankcją ze strony zamawiającego, co oznacza, e zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

…………………………