Wyrok KIO 2208/12 z 25 października 2012

Zamawiający: Powiat Sierpecki – Zarząd Dróg Powiatowych w Sierpcu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Przebudowa chodnika w miejscowości Zawidz, w ciągu drogi powiatowej nr 3701W Stacja kolejowa Zawidz – droga nr 561 (oznaczenie sprawy:

ZDP.DT.272.17.2012).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone jako obowiązkowe w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 września 2012 r. pod nr 198649-2012, w tym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej (www.zdsierpc.bip.org.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 134.146,34 zł, co stanowi równowartość 33.373,00 euro.

2 października 2012 r. Zamawiający przesłał pocztą Odwołującemu – Budowlanej Import Eksport sp. z o.o. z siedzibą w Raciążu – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania zawierające informację o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

12 października 2012 r. (pismem z 11 października 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:

1. Art. 92 ust. 1 – przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. nieprawidłowe podanie uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.

3

Sygn. akt

KIO 2208/12

Za niezgodność z treścią s.i.w.z. nie może być uznane prezentowanie treści w ofercie w sposób inny niż oczekiwany przez zamawiającego. Zamawiający załączył do s.i.w.z. uproszczony kosztorys ofertowy z nagłówkiem firmy i nazwiskiem osoby sporządzającej, wykonany przy pomocy programu do kosztorysowania NORMA STD. Odwołujący potraktował ten kosztorys jako przedmiar robót i – opierając się na nim oraz na załączonej dokumentacji projektowej – wykonał i załączył do oferty własny kosztorys ofertowy przy pomocy programu do kosztorysowania NORMA PRO. Załączony do oferty kosztorys jest bardziej szczegółowy i zawiera więcej pozycji kosztorysowych. Zdaniem Odwołującego złożenie kosztorysu ofertowego bardziej szczegółowego w miejsce uproszczonego, należy uznać za zmianę odpowiadającą treści specyfikacji, gdyż nadmierna ilość informacji nie uchybia żądaniu zmierzającemu do uzyskania informacji w mniejszej ilości.

Odwołujący podał tu następujący przykład:

Zamawiający w kosztorysie ofertowym dotyczącym robót w zakresie przygotowania terenu pod budową i roboty ziemne – punkt 3 – ułożenie krawężników w jednej pozycji wpisał: – w kolumnie podstawa wyceny: KNR 2-31 0403-03+KNR2-310401-05 + KNR 2-31 0402-04 – w kolumnie opis: Krawężniki betonowe o wymiarach 15x30 cm i 15x22 cm na podsypce cementowo piaskowej. Rowki pod krawężniki i ławy krawężnikowe o wymiarach 30x40 cm w gruncie kast. I-II. Ława pod krawężniki stojące betonowe z oporem – w kolumnie jednostka miary: m – w kolumnie ilość: 868-2 = 866 Wykonawca w swoim uszczegółowionym kosztorysie ofertowym wycenił powyższą pozycję dot. ułożenia krawężników w trzech odrębnych pozycjach, według numerów KNR, z uwzględnieniem kosztów bezpośrednich tj. robocizny i materiałów, a następnie w podsumowaniu dodał koszty pośrednie, zysk i zsumował wszystkie pozycje dotyczące ułożenia krawężników. Zakwestionowana przez Zamawiającego pozycja zawierająca ilość 64.950 i jednostkę miary w m 3 dotyczy ławy pod krawężniki betonowe z oporem, która została obliczona zgodnie z przedmiarem tj. 866 m * 0,15 m * 0,35 m + 866 m *0,15 m *0,15 m = 64.950 m 3 . Odwołujący stwierdził, że w obliczeniach dotyczących kosztów ułożenia krawężników nie ma żadnego błędu w ilościach, wycenie i jednostkach miary. Zastosowane krotności w obliczeniach są prawidłowe i dotyczą – w przypadku pozycji podbudowa z kruszywa łamanego – kosztu za każdy dalszy 1 cm grubości po zagęszczeniu.

Zamawiający w treści specyfikacji nie zawarł informacji o rodzaju wynagrodzenia, jednak z postanowienia rozdziału XIII pkt 2 s.i.w.z. (Cena oferty powinna obejmować

całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia) oraz faktu dołączenia do specyfikacji dokumentacji projektowej – Odwołujący wnioskował, że składa ofertę z wynagrodzeniem ryczałtowym. Z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że w zakresie świadczenia, do którego jest zobowiązany wykonawca za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys 4

Sygn. akt

KIO 2208/12

ofertowy, ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji projektowej.

Odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku gdyby jakiejś roboty nie zostały przez niego wycenione lub zostałyby pominięte, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, to i tak byłby zobowiązany wykonać je bez prawa żądania za nie dodatkowego wynagrodzenia. Według Odwołującego jeżeli Zamawiający uzna, że rozliczenia będą dokonywane na zasadzie wynagrodzenia kosztorysowego, to uszczegółowienie kosztorysu ofertowego w żaden sposób tego nie uniemożliwia – a wręcz przeciwnie – pozwala w razie potrzeby na rozliczenie drobniejszych elementów robót. Zdaniem odwołującego w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego Zamawiający mógłby uznać ofertę za niezgodną z treścią s.i.w.z., jeżeli miałaby miejsce sytuacja odwrotna, tzn. zamawiający żądał kosztorysu ofertowego szczegółowego, a wykonawca załączył do oferty kosztorys uproszczony.

Ponadto zdaniem Odwołującego jeżeli Zamawiający w trakcie badania ofert stwierdził, że załączony kosztorys ofertowy różni się od formularza kosztorysu załączonego do specyfikacji, to mógł – przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z najniższą ceną – skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, żądając od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W takim przypadku Odwołujący zapewniłby Zamawiającego, że w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym uwzględniono wszystkie roboty wynikające z kosztorysu ofertowego załączonego do specyfikacji, jak również wszystkie roboty określone w dokumentacji projektowej, a cena oferty – zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2 s.i.w.z. – obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.

Zamawiający przed zajęciem merytorycznego stanowiska na rozprawie nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

12 października 2012 r. Zamawiający przesłał pocztą pozostałym wykonawcom kopię odwołania, która dotarła do wszystkich wykonawców 15 października 2012 r. Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło jakiekolwiek zgłoszenie przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i braku złożenia w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast Zamawiający wniósł o jego oddalenie.

5

Sygn. akt

KIO 2208/12

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron – zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole – Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru oferty podjęta przez naraża najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiającego czynność Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co

mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. z załącznikami, oferty Odwołującego, zawiadomienia rozstrzygnięciu postępowania, pisma Zamawiającego z 11 października 2012 r., a także protokołu postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy.

W zakresie objętym zarzutami odwołania, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z 2 października 2012 r. nie podał w ogóle uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a uzasadnienie prawne ograniczało się do wskazania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 10 października 2012 r. Odwołujący wystosował wniosek o podanie szczegółowego uzasadnienia powodów odrzucenia jego oferty, zwracając uwagę Zamawiającemu na to, że z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenie oferty.

W odpowiedzi Zamawiający w piśmie z 11 października 2012 r. wskazał, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp odnosiło się do niezgodności przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym Odwołującego z przedmiotem zamówienia ustalonym w s.i.w.z. przez Zamawiającego. Zamawiający sprecyzował stwierdzone 6

Sygn. akt

KIO 2208/12

niezgodności w następujący sposób: – w treści s.i.w.z. wymagano wykonania krawężników betonowych o wymiarach 15x30 cm i 15x22 cm na podsypce cementowo-piaskowej z rowkami pod krawężniki i ławy krawężnikowe o wymiarach 30x40 cm w gruncie kategorii I-II – ława pod krawężniki stojąca betonowa z oporem w wielkości 866 m, co było określone w jednej pozycji kosztorysowej; Wykonawca w zakresie tych prac, po pierwsze – przyjął złą jednostkę miary, gdyż Zamawiający wymagał obliczenia wykonania robót wyłącznie w metrach, natomiast Wykonawca przedstawił wykonanie prac w dwóch jednostkach miary: metrach i metrach kwadratowych; po drugie – Wykonawca przyjął ilość 64,950 m 3 wykonania prac, której Zamawiający nie przewidywał w s.i.w.z.; – analogiczna sytuacja wystąpiła w zakresie wykonania krawężników betonowych leżących o wymiarach 15x30 cm na podsypce cementowo-piaskowej z rowkami pod krawężniki i ławy krawężnikowe o wymiarach 30x30 cm w gruncie kategorii I-II – ława pod krawężniki betonowa zwykła oraz wykonania obrzeży betonowych o wymiarach 30x8 cm na podsypce piaskowej z wypełnieniem spoin piaskiem na ławie betonowej z oporem z rowkami pod obrzeża o wymiarach 20x25 cm w gruncie kat. I-II – ława pod obrzeża betonowa z oporem; – w kilku pozycjach kosztorysu ofertowego zmieniony został sens treści przedmiotu zamówienia, tzn. oferent dopisywał następujące treści: „krotność=7” lub też „krotność=4” w danych rodzajach prac budowlanych przy jednoczesnym dokonywaniu zmian ilości prac a także podawaniu „danej krotności” przy pozostawieniu ilości prac przewidzianej w SIWZ.

Zamawiający podsumował, że nie widzi zasadności, celowości oraz powodu używania takiego rodzaju rozwiązań. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że odrzucenie oferty nie wymagało wcześniejszego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.

Z rozdziału XIII s.i.w.z. Opis sposobu obliczenia ceny wynika, że cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należało przedstawić w załączonym do s.i.w.z. formularzu ofertowym, który przewidywał wskazanie ceny netto, kwoty ogółem podatku VAT i ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w s.i.w.z. W rozdziale III s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia wskazano w szczególności, że: – szczegółowy zakres robót podany jest w załączniku do SIWZ na stronie Zamawiającego; – roboty będą wykonywane zgodnie z kosztorysem ofertowym oraz zgodnie ze sztuką

inżynierską; – przedmiot zamówienia obejmuje również wszystkie prace i obowiązku wykonawcy wymienione we wzorze umowy i warunkach ogólnych dla umów na wykonanie robót budowlanych.

7

Sygn. akt

KIO 2208/12

We wzorze umowy zawarto następujące postanowienia odnośnie rozliczenia wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia: – w § 1 – Wykonawca podejmuje się realizacji wszystkich robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, o których mowa w ust. 1 [wskazano w nim nazwę postępowania] za wynagrodzeniem określonym w § 5 umowy. – w § 5 – Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wybraną w trybie przetargu ofertą wykonawcy będzie wynagrodzenie zgodne ze złożoną ofertą. Ustalone wynagrodzenie Wykonawcy wyraża się: kwotą netto … (słownie: …) plus należny podatek VAT, ogółem – kwota brutto … (słownie: …) – w § 6 – Rozliczenie za przedmiot umowy odbywać się będzie fakturą VAT za wykonanie robót po ich odbiorze przez Zamawiającego.

Zgodnie z brzmieniem ust. 1 § 5 (Warunki techniczne): Dostarczone wyroby nowe, muszą spełniać wymagania jakościowe potwierdzone przez producenta w systemie pełnego zapewnienia jakości, stosowanego podczas projektowania, produkcji, badań i końcowej kontroli wyrobów. Wyroby te będą spełniały „Wymagania taktyczno-techniczne na naręczny zegarek lotniczy”, zawarte w przedmiocie zamówienia – zał. nr 1.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp było bezpodstawne, gdyż okoliczności sprecyzowane przez Zamawiającego w sformułowanym na wniosek Odwołującego uzasadnieniu faktycznym nie wskazują na zaistnienie niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli – odpowiednio zamawiającego i wykonawcy. Zamawiający w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza w sposób wiążący – zarówno jego samego, jak i zainteresowanych udziałem w postępowaniu – jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast wykonawca jednostronnie zobowiązuje się do spełnienia takiego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z., 8

Sygn. akt

KIO 2208/12

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art.

82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rozumienie pojęcia oferty należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi zatem wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej treści oferty wynika z postanowień s.i.w.z., a zatem to zamawiający ma pewną swobodę w określeniu istotnej dla niego zawartości, która będzie podstawą do merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego wymaganiami ujawnionymi w s.i.w.z.

W rozstrzyganej sprawie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego robót budowlanych w zamieszczonej na swojej stronie internetowej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania robót. Izba zważyła, że Zamawiający nie stwierdził jakiejkolwiek niezgodności z tymi dokumentami, które zgodnie z art. 31 ustawy pzp stanowią podstawę opisu zamówienia na roboty budowlane. W ocenie Izby bez znaczenia jest postanowienie s.i.w.z., według którego roboty mają być wykonywane zgodnie z kosztorysem ofertowym, gdyż oczywiste jest, że roboty budowlane należy przede wszystkim wykonywać według projektu w sposób opisany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Przede wszystkim jednak kluczowe znaczenie w sprawie ma to, że kosztorys służył umożliwieniu wykonawcom wyceny przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie nie ma wątpliwości, że z postanowień s.i.w.z., w tym z wzoru umowy, wynika ryczałtowy sposób wynagrodzenia, gdyż wykonawca ma otrzymać za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie odpowiadające wprost kwocie brutto jaką wpisał w formularzu ofertowym. W szczególności nie przewidziano rozliczenia na podstawie obmiarów wykonanych robót według cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego za poszczególne pozycje opisane w przedmiarze robót. Przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboty budowlane powoduje, że wykonawca nie może żądać jego podwyższenia chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów pracy. Nawet jeżeli wykonawca jakichś robót nie wycenił lub je pominął, a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej, to nie ma prawa żądać za nie dodatkowego wynagrodzenia.

Nawet gdyby przyjąć, że kosztorys ofertowy w przedmiotowym postępowaniu służył również weryfikacji uwzględnienia całego zakresu przedmiotu zamówienia przy ustalaniu tego ryczałtowego wynagrodzenia, to Zamawiający nie wykazał, że takie braki w kosztorysie ofertowym Odwołującego rzeczywiście istnieją. Podane opisowo przez Zamawiającego niezgodności miały dotyczyć poz. 5 i 6 kosztorysu załączonego do s.i.w.z., które Odwołujący 9

Sygn. akt

KIO 2208/12

w kosztorysie ofertowym rozbił na większą liczbę pozycji, według poszczególnych numerów KNR. Zamawiający nie był w stanie również podważyć adekwatności przykładowego wyliczenia przedstawionego w odwołaniu, obrazującego w jaki sposób dla jednej z wyszczególnionych pozycji (dotyczącej ław pod krawężniki), z wielkości podanej w metrach przez Zamawiającego otrzymano wielkość wyrażoną w metrach sześciennych. W ocenie Izby pozostałe niezgodności dotyczące tzw. krotności zostały opisane przez Zamawiającego w sposób na tyle ogólnikowy i niekonkretny, że uniemożliwiło to odniesienie się do nich w odwołaniu. Jest to o tyle niezrozumiałe, że Zamawiający bezprawnie, z naruszeniem art.

92 ust. 1 pkt 2 pzp, podał uzasadnienie faktyczne odrzucenia dopiero na wniosek Odwołującego, po ponad tygodniu. Zamawiający miał zatem dużo czasu aby szczegółowo Z wywodów Zamawiającego na rozprawie i konkretnie opisać stwierdzone rozbieżności. wynika, że również w tym zakresie wybiórczo interpretuje on bardziej szczegółowy kosztorys Odwołującego, aby wykazać rzekome niezgodności z zakresem przedmiotu zamówienia wskazanym w ślepym kosztorysie ofertowym załączonym do s.i.w.z.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

………………………………

10