Wyrok KIO 2205/13 z 27 września 2013

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup centralek do zapowiadania pociągów.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 września 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 174-301178.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz wymogu przedło enia w terminie składania oferty bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego, wydawanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Zdaniem Odwołującego, przedmiot zamówienia został opisany w taki sposób, e wskazuje na jednego wykonawcę, co stanowi naruszenie art. 29 i 30 ustawy Pzp. Zaś, posiadanie w terminie

składania oferty świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego narusza, w ocenie Odwołującego, zasady udzielania zamówień publicznych opisane w art. 25 oraz 7 ustawy Pzp. Wobec powy szego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w kwestionowanym zakresie „na zapisy opisu przedmiotu zamówienia niewskazujące na jednego Wykonawcę oraz nało enie obowiązku przedstawienia świadectwa dopuszczenia nie później ni 150 dni od dnia podpisania protokołu odbioru, zostało zmodyfikowane w piśmie przed pierwszą dostawą centralek”. Powy sze ądanie procesowym z dnia 25 września 2013 r.

Odwołujący podniósł, e Zamawiający w SIWZ w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f w zakresie konfiguracji części bazowej ka dej centralki zamieścił następujący wymóg:

„Rejestrator powinien być wykonany w postaci urządzenia zamontowanego w jednej, odrębnej, metalowej obudowie. Wysokość rejestratora nie powinna przekraczać wysokości 3U. Z przodu urządzenia powinien znajdować się panel sterujący (wyświetlacz + kursory nawigacyjne/joystick/wyświetlacz dotykowy) a z tyłu - pole przyłączeniowe (zasilanie, porty do podłączenia linii zewnętrznych, przełączniki itp.)”. Zdaniem Odwołującego, opisane rozwiązanie zostało zastosowane w konkretnym urządzeniu, które w swojej ofercie posiada firma DGT Sp. z o. o. z siedzibą w Straszynie. Na dowód powy szego Odwołujący przedło ył folder cyfrowego rejestratora rozmów Net CRR2.

Odwołujący wyjaśnił, e jest producentem urządzenia rejestrującego rozmowy, które spełnia wszystkie wymogi techniczne Zamawiającego, a nie posiada wyświetlacza na

3 przedniej płycie czołowej rejestratora. W ocenie Odwołującego, takie umieszczenie wyświetlacza nie ma znaczenia dla zarejestrowanych rozmów, bo są one rejestrowane na dysku, do którego dostęp mo e być przez ró ne interfejsy, niekoniecznie przez interfejs umieszczony z przodu urządzenia.

Dalej Odwołujący podniósł, e w rozdziale III punkt 3.1 SIWZ Zamawiający zawarł wymagania funkcjonalne centralki i wskazał, e „powinna się ona składać z dwóch odrębnych modułów: pulpitu dy urnego ruchu oraz części bazowej centralki. Pulpit powinien być dostarczony w wersji z przyciskami oraz w wersji z ekranem dotykowym LCD (touchscreen) - według specyfikacji Zamawiającego stanowiącej załącznik nr 1 do OPZ. Ekran dotykowy stanowiący pulpit centralki powinien mieć przekątną nie mniejszą ni 17” i nie większą ni 24”. W ocenie Odwołującego, wskazane postanowienia, jak równie dalsze, opisujące ekran dotykowy, zawarte w załączniku nr 1, wskazują na gotowy produkt oferowany przez firmę DGT Sp. z o.o. Pomijając te podobieństwa, wymóg ekranu dotykowego w centralce, zdaniem Odwołującego, jest zbędny, poniewa przy stosowaniu ekranu dotykowego istnieje większe prawdopodobieństwo awarii.

Wskazane postanowienia SIWZ, w opinii Odwołującego, świadczą o tym, e przy opisie przedmiotu zamówienia została naruszona zasada uczciwej konkurencji, zawarta w art. 7 ustawy Pzp, a opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z art. 29 i 30 ustawy Pzp .

Odwołujący podniósł, e w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, e ustawa Pzp w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku.

Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego.

Stąd te bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, e jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównowa enie ograniczenia konkurencji. Dokonywanie przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w

zamian posłu enie się zestawem cech właściwych wyłącznie dla konkretnego wyrobu

4 (produktu, usługi, technologii itd.) co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Posłu enie się do opisania przedmiotu zamówienia znakami towarowymi lub nazwami własnymi produktów jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy zamawiający jednocześnie dopuszcza składanie ofert równowa nych - przez co nale y rozumieć zaoferowanie produktów lub usług słu ących do tego samego celu oraz o porównywalnych (ekwiwalentnych) właściwościach i jakości.

Tak w składania ofert samo sformułowany wymóg dostarczenia terminie bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego, jest na tym etapie zbędny, w ocenie Odwołującego, ogranicza uczciwą konkurencję i jest sprzeczny z intencją ustawodawcy.

W zał. Nr 6 do SIWZ w paragrafie 5 pkt. 6 Zamawiający zapisał, e: „Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu certyfikaty bezpieczeństwa i deklaracje zgodności oraz świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego dla dostarczanego towaru najpóźniej w dniu podpisania Protokołu odbioru i przekazania do eksploatacji.”

Wykonawca zgadza się z tym zapisem i uwa a, e na etapie składania ofert wystarczające jest zło enie oświadczenia, e oferowane dostawy i usługi spełniają wymogi Zamawiającego.

Odwołujący podniósł, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający mo e ądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia Będą to przede wszystkim takie oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. ądania zamawiającego w tym zakresie ogranicza dyspozycja art. 26 ustawy Pzp.

Celem normy zawartej w art. 25 ustawy Pzp, jak wskazuje Odwołujący, jest ograniczenie ądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach SIWZ, nie mo e przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła:

W pierwszej kolejności zauwa yć nale y, e treść kwestionowanych postanowień SIWZ jest bezsporna, zatem prowadzenie ustaleń przez Izbę w tym zakresie nale ało uznać za bezprzedmiotowe. Podstawą do rozwa ań uczyniono zatem te nie budzące wątpliwości i odpowiadające rzeczywistości postanowienia SIWZ, dotyczące wymogów technicznych

5 urządzeń a wyartykułowane przez Odwołującego. Przytaczanie ich w tym miejscu nie było konieczne wobec zawarcia ich w treści odwołania i przedstawienia powy szego w ramach niniejszego uzasadnienia (powy ej).

Odwołujący przedmiotem sporu uczynił równie postanowienie rozdziału IX SIWZ, zgodnie z którym „w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga się przedstawienia w terminie składania oferty przez Wykonawcę bezterminowego <<świadectwa dopuszczenia=""> eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego>> wydanego przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.”

Jednocześnie Izba dopuściła dowód z dokumentu w postaci SIWZ (wyciąg), opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętych w październiku i listopadzie 2012 r., których przedmiotem był odpowiednio zakup cyfrowych rejestratorów rozmów oraz zakup centralek do zapowiadania pociągów. Na postawie pierwszego z dokumentów ustalono, e wymogi dotyczące odrębnej obudowy rejestratora, wyświetlacza, jak i ekranu dotykowego Zamawiający sformułował ju w pierwszym z wymienionych postępowań (rozdział III pkt 3.1 SIWZ). Konieczność wyposa enia w ekran dotykowy została powtórzona w kolejnym postępowaniu (rozdział III

pkt 3.1 SIWZ). Jednocześnie ustalono, e w obu postępowaniach postawiono wymóg, dotyczący obowiązku posiadania bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji, sformułowany w sposób analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu (rozdział IX SIWZ, str.

12-13).

Izba dopuściła równie dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci wykazu udzielonych świadectw przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, pobranego ze stron internetowych Urzędu Transportu Kolejowego. Na postawie przedło onego dowodu ustalono, e bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji posiada rejestrator cyfrowy rozmów typu KRSC 206 (poz. 220 odnosząca się do 2001 r.).

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zwrócić nale y uwagę, e jakkolwiek Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ustawy Pzp nie wskazuje wprost jednostki redakcyjnej, którą czyni przedmiotem zarzutu, to nie budzi wątpliwości Izby, e chodzi o naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazuje na powy sze zarówno treść uzasadnienia odwołania, jak równie powołanie się na poglądy doktryny i orzecznictwa, odnoszące się do wskazanego przepisu.

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis powy szy stanowi wyraz jednej z

6 naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający nie mo e w szczególności, poprzez opisanie szczegółowych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, wskazywać na konkretny produkt, oferowany przez konkretnego wykonawcę.

Wskazać nale y, e szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem zamawiającego, który zachowując zasady określone w przepisach ustawy Pzp, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby. Za utrwalony w orzecznictwie KIO nale y uznać pogląd, e zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne i obiektywne potrzeby, przy czym nie muszą być to potrzeby określone na poziomie minimalnym. Tym samym za oczywisty nale y uznać fakt, i niektórym wykonawcom łatwiej jest spełnić wymagania zamawiającego ni innym, a cześć wykonawców w ogóle nie mo e wziąć udziału w postępowaniu. Fakt ten nie zawsze jest zatem wyrazem naruszenia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.

Realizacja dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego skonkretyzowania swoich wymogów, który znajdują racjonale uzasadnienie, a nie są wyrazem preferencji określonego wykonawcy.

Biorąc powy sze pod uwagę rolą wykonawcy (odwołującego) jest wykazanie, e u podstaw wymagań sformułowanych przez zamawiającego nie le ą jego potrzeby. W tym miejscu podkreślenia wymaga, e zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W świetle przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Analogicznie, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu, wyra oną w art. 6 k.c., cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Uwzględniając powy sze stwierdzić nale y, i to na odwołującym spoczywa cię ar udowodnienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Zasad rozkładu cię aru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podziela zatem stanowiska Odwołującego, i to Zamawiający winien udowodnić, brak naruszenia wskazanego przepisu.

Odnosząc powy sze rozwa ania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić nale y, e oparcie argumentacji odwołania na twierdzeniu, e opis przedmiotu zamówienia,

7

odnoszący się do jego cech technicznych, wskazuje na wolę zakupu urządzenia, którego producentem jest firma DGT Sp. z o.o., wobec modyfikacji stanowiska Odwołującego na posiedzeniu, e jest przynajmniej kilku producentów urządzenia o parametrach wskazanych w SIWZ, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp bezprzedmiotowym.

Przechodząc zaś do oceny, czy wskazane przez Odwołującego wymagania techniczne znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, uprzednio zwrócić nale y uwagę, i rozwa ania w tym zakresie zostaną przeprowadzone jedynie z tej przyczyny, e w treści odwołania znajduje się stwierdzenie, e parametrów tych urządzenie, którego producentem jest Odwołujący, nie spełnia. Jednak e taki sposób formułowania zarzutów, wobec braku precyzji, budzi zastrze enia.

Jeśli idzie o pierwszy z zarzutów, zwrócić nale y uwagę, i jakkolwiek Odwołujący przytoczył postanowienie, zawarte w rozdziale III pkt 3 ppkt 3.1. lit. f SIWZ, to nie budzi wątpliwości Izby, biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne zarzutu, e Odwołujący uczynił przedmiotem sporu jedynie wymóg posiadania wyświetlacza na przedniej płycie czołowej. Na pró no zaś poszukiwać w treści odwołania stanowiska Odwołującego, kwestionującego umieszczenie rejestratora w jednej, odrębnej metalowej obudowie. Stanowisko powy sze zostało wyartykułowane przez Odwołującego na dalszym etapie postępowania odwoławczego, co nale y uznać, mając na względzie, e zarzut w warunkach niniejszego postępowania to substrat okoliczności faktycznych i prawnych, za rozszerzenie zarzutu. Zaś, poza kognicją Izby pozostają zarzuty, które nie były zawarte w treści odwołania (art. 192 ust.

7 ustawy Pzp).

Niezale nie jednak od powy szego, zarówno wymóg dotyczący wyświetlacza, jak i odrębnej obudowy, w niniejszym stanie faktycznym nale y uznać za uzasadniony. Na marginesie nale y jedynie zauwa yć, e Odwołujący w aden sposób nie wykazał, e wymóg umieszczenia rejestratora w odrębnej obudowie nie stanowi realizacji obiektywnych potrzeb Zamawiającego. W treści odwołania brak jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej sformułowane twierdzenie, z powodów, o których była mowa wy ej. Cię aru dowodu w tym zakresie nie udźwignął Odwołujący równie na dalszym etapie postępowania odwoławczego.

Zamawiający podniósł, i wobec zaleceń Urzędu Transportu Kolejowego, sformułowanych po katastrofie pod Szczekocinami, Zamawiający winien realizować odsłuchiwanie rozmów z ka dego rejestratora na miejscu dwa razy w ciągu miesiąca po 30 minut. W sytuacji, w której rejestrator nie znajduje się w odrębnej obudowie, wykonanie powy szego zalecenia pozostaje w kolizji z pracą dy urnego ruchu. To z kolei powoduje, e Zamawiający ma wybór pomiędzy zakłóceniem pracy dy urnego ruchu a odsłuchaniem rozmów. Jednak e, mo liwość wyboru, co oczywiste, jest pozorna, biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Wyjaśnienia Zamawiającego w tym przedmiocie

8 nale ało uznać za spójne i uzasadnione, tym bardziej, e Odwołujący w istocie wobec wyjaśnień Zamawiającego, poprzestał na konstatacji, e mo liwość odsłuchu mo e być e Odwołujący pomija realizowana zdalnie. Powy sze twierdzenie dowodzi jedynie, zalecenia Urzędu Transportu Kolejowego i domaga się sformułowania wymagań, które w istocie doprowadzą do sytuacji, w której realizacja tych zaleceń nie będzie mo liwa, po wtóre, nie chce przyjąć, e zdalny odsłuch, w zamyśle Zamawiającego, pomijając nawet okoliczność, e jest dopiero na etapie wdro eniowym, został przeznaczony do innych celów.

Zaś trudno Zamawiającemu odmówić, czego Odwołujący nawet nie uczynił, uprawnienia do określenia sposobu wykorzystania określonych funkcjonalności.

W tym miejscu nale y zwrócić uwagę, e Odwołujący pierwotnie produkował e urządzenia, które spełniały wymagania Zamawiającego, zatem biorąc pod uwagę, Odwołujący ju w ubiegłym roku powziął informacje, na podstawie analizy wymagań zawartych w SIWZ, dotyczącej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, miał mo liwość zareagowania na potrzeby rynku.

Próby tej nie podjął, tym samym godząc się, i w ramach kolejnych postępowań, o których miał wiedzę, nie będzie w stanie spełnić wymogów Zamawiającego.

Przechodząc do wymogu wyposa enia oferowanych rejestratorów rozmów w

wyświetlacz umieszczony na przedniej płycie czołowej stwierdzić nale y, i Odwołujący nie tylko, e nie wykazał, i przedmiotowy wymóg nie znajduje uzasadnienia w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nawet nie odparł argumentacji powołanej przez Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia zaprezentowane przez Zamawiającego są racjonalne i spójne, stąd te nale ało dać im wiarę. Nie sposób nie zgodzić się z Zamawiającym, e wyświetlacz umiejscowiony na przedniej płycie czołowej stanowi najbardziej efektywny sposób prezentowania przez urządzenie komunikatów u ytkownikowi. Rejestratory wyposa one w wyświetlacz stale pokazują stan swojej pracy, podczas gdy sprawdzenie pracy rejestratora, który nie jest wyposa ony w wyświetlacz, wymaga co do zasady podłączenia urządzenia zewnętrznego. Oznacza to, e w przypadku braku wyświetlacza w instalowanych rejestratorach Zamawiający byłby zmuszony do zapewnienia pracownikom dodatkowych środków (co do zasady komputery przenośne), słu ących do wykonania czynności kontrolnych w czasie eksploatacji tych urządzeń. To z kolei spowoduje nie tylko konieczność poniesienia dodatkowych nakładów celem nabycia sprzętu, a jak wskazuje doświadczenie Zamawiającego, wartość tych nakładów byłaby wy sza ni wartość nabywanych urządzeń, ale tak e dodatkowe utrudnienia w zakresie eksploatacji tego sprzętu (konieczność zapewnienia stałej obecności dodatkowego sprzętu w miejscu instalacji rejestratorów, uzale nienie procesu obsługi komputerowego rejestratorów od sprawności komputerów przenośnych czy ryzyka powstania uszkodzeń przy

9 podłączaniu czy odłączaniu komputerów). Odwołujący do argumentacji Zamawiającego w istocie się nie odniósł, wskazał jedynie, e jego zdaniem, brak wyświetlacza powodowałby konieczność wyposa enia pracowników Zamawiającego w laptopy, ale wystarczyłby jeden laptop na 100 rejestratorów. Nie sposób jednak powy szych twierdzeń uznać za argumentację przełamującą stanowisko Zamawiającego.

Wymóg wyposa enia pulpitu dy urnego ruchu w ekran dotykowy LCD, w opinii Izby, równie nale y uznać za uzasadniony. Po pierwsze, zwrócić nale y uwagę, e ekrany dotykowe są obecnie powszechnie stosowane w wielu urządzeniach, w tym równie przemysłowych, a tak e w systemach łączności stosowanych w kolejnictwie. Po drugie, urządzenia wyposa one w ekrany dotykowe są łatwiejsze w obsłudze. Stosowanie ekranu dotykowego pozwala równie na wyeliminowanie dodatkowych, ruchomych instrumentów wprowadzania informacji do urządzenia, takich jak klawiatura, mysz. Natomiast dzięki oszczędności miejsca na pulpicie, wynikającej z braku konieczności uwzględnienia dodatkowych przycisków lub gniazdek wejściowych, ekran dotykowy mo e być większy, przez co wyświetlane komunikaty stają się bardziej przejrzyste dla u ytkownika ni wyświetlane na mniejszych ekranach tradycyjnych. Nadto, ekrany dotykowe są niezwykle odporne na uszkodzenia. Brak konieczności podłączenia urządzeń zewnętrznych, jak i wyposa enie pulpitu w ekran dotykowy przedkłada się równie na ergonomię pracy stanowiska dy urnego ruchu, co ma niebagatelne znaczenie biorąc pod uwagę rolę dy urnego ruchu w systemie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.

W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego argument, e wygoda Zamawiającego nie mo e być podstawą dla sformułowania wymogów technicznych przedmiotu dostawy jest co do zasady słuszny. Jednak e nie mo na tracić z pola widzenia okoliczności faktycznych niniejszego postępowania, a mianowicie, e ekran dotykowy jest przeznaczony dla dy urnego ruchu, który spełnia istotną rolę w systemie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Nadto, twierdzenia Odwołującego, i przedmiotowe rozwiązanie jest dro sze nie świadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji.

W tym miejscu równie nale y podkreślić, e sam Odwołujący wskazał, e swoje urządzenia pierwotnie wyposa ał w ekrany dotykowe, jednak e ze względu na małe zainteresowanie z powy szego zrezygnował. Obecnie, biorąc pod uwagę powszechność tego rozwiązania oraz wyartykułowanie ju w zeszłym roku przez Zamawiającego wymagań w tym przedmiocie, Odwołujący miał realną mo liwość powrotu do tych rozwiązań. Nie uczynił tego, mimo, e przedmiotowe rozwiązanie jest znakiem czasu, a tym samym przez brak działania pozbawił się mo liwości zaoferowania własnego urządzenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

10

Odnosząc się do wymogu przedło enia wraz z ofertą bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu klejowego, Odwołujący stoi na stanowisku, e nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania, w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie Odwołujący, odstąpił od przedstawienia argumentacji na poparcie swego stanowiska. Co najwy ej, biorąc pod uwagę treść odwołania, Odwołujący stara się poszukiwać ograniczeń do ądania przedmiotowego dokumentu w przepisie art. 26 ustawy Pzp, wskazując, i w pierwszej kolejności za niezbędne nale y uznać dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednak e z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.

Po pierwsze, zwrócić nale y uwagę, i ustawodawca w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp za dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania uznaje zarówno te, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i te, które słu ą potwierdzeniu, e oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Po drugie, nie budzi wątpliwości uprawnienie do jego ądania.

Nie zasługuje równie na aprobatę pogląd Odwołującego, e wymóg ten jest zbędny.

Zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94 ze zm.), zarządca albo przewoźnik kolejowy wykonujący przewozy na linii kolejowej mo e eksploatować wyłącznie podsystemy strukturalne, na które Prezes UTK wydał zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji, z zastrze eniem, e je eli w skład podsystemu strukturalnego wchodzą nieujęte w TSI typy urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, na które Prezes UTK nie wydał świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego to konieczne jest uzyskanie dla nich świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego i załączenie ich do wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 2. Z powy szego wynika, e warunkiem koniecznym dla zapewnienia Zamawiającemu mo liwości eksploatowania przez Zamawiającego całego podsystemu strukturalnego jest uzyskanie dla wszystkich typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, które nie zostały objęte Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności, świadectw dopuszczenia do eksploatacji. Centralki słu ące do zapowiadania pociągów oraz rejestratory rozmów, związane z prowadzeniem ruchu kolejowego, nie są objęte Technicznymi Specyfikacjami Interoperacyjności. Jednocześnie, w świetle § 1 pkt 3 lit. i oraz lit. k rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 r. w sprawie wykazu typów budowli przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego, typów urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych, na które wydawane są świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (Dz. U. z 2012 r., poz.

11 911), urządzenia te są objęte obowiązkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.

Skoro zatem przedstawienie przez wykonawców dla spornych urządzeń świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia jest niezbędne dla uzyskania przez Zamawiającego zezwolenia na eksploatację całego podsystemu sterowanie, to nie sposób stwierdzić, e wymóg przedło enia wymaganego świadectwa jest na etapie składania ofert zbędny. Argumentację tę wzmacnia ponadto okoliczność, e proces certyfikacyjny związany z uzyskaniem dla urządzeń świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu jest procesem długotrwałym. W toku tego procesu urządzenie przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego musi zostać poddane cyklowi badań laboratoryjnych oraz badań realizowanych na poligonie doświadczalnym – pod nadzorem jednostki certyfikującej oraz pod nadzorem eksploatacyjnym zarządcy infrastruktury kolejowej, tj. Zamawiającego. Czas trwania tych badań wynosi od 12 do 18 miesięcy. Nadto, na uwagę zasługuje równie fakt, e jak podaje Zamawiający, nie wszystkie urządzenia telekomunikacyjne zgłaszane do procesu certyfikacyjnego uzyskują bezterminowe świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego.

Za przekonującą i jednocześnie mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nale y uznać i tę argumentację Zamawiającego, e podstawę podjęcia decyzji o zakupie nowych centralek do zapowiadania pociągów stanowił stan obecnie eksploatowanych urządzeń i konieczność zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego.

Skoro zatem istnieje potrzeba szybkiego zastąpienia wyeksploatowanych urządzeń nowymi,

to w tej sytuacji, wymaganie od Zamawiającego, eby uwzględnił, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia, czas trwania procesu certyfikacji, a nawet uwzględnił ryzyko braku pomyślnego zakończenia tego procesu jest absolutnie nieuzasadnione.

Jednocześnie zawrócić nale y uwagę, e profesjonalny dostawca tego typu urządzeń, biorąc pod uwagę aktualne przepisy dotyczące obowiązku posiadania świadectwa dopuszczenia typu urządzenia oraz wymogi Zamawiającego, wyartykułowane w toku uprzednio prowadzonych postępowań, winien podjąć działania zmierzające do uzyskania wymaganego świadectwa. Tym bardziej, e Odwołujący, jak wskazuje Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, mógłby uzyskać takie świadectwo po przeprowadzeniu badań uzupełniających, na skutek dokonania zmian urządzenia (w celu spełnienia wymogów technicznych Zamawiającego), dla którego rzeczone świadectwo zostało wydane w roku 2001.

W kwestii twierdzeń Odwołującego, e powiązanie wymogów technicznych z obowiązkiem przedstawienia bezterminowego świadectwa dopuszczenia typu urządzenia pozwala na zaoferowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez DGT Sp. z o.o., Izba stoi na stanowisku, e Odwołujący poglądu tego nie udowodnił. W pierwszej kolejności wskazać

12 nale y, e w wykazie udzielonych świadectw, przedło onym przez Odwołującego, w pozycji 220, dotyczącej roku 2001 znajduje się informacja, e świadectwo bezterminowe posiada rejestrator cyfrowy rozmów typu KRSC 206. Powy sze wskazuje, e oprócz urządzenia oferowanego przez DGT Sp. z o.o. jest jeszcze inne urządzenie, które posiada wymagane przez Zamawiającego świadectwo. Jednocześnie brak podstaw do przyjęcia, e rzeczone urządzenie nie jest produkowane i oferowane na rynku, bowiem nie znajduje się w ofercie produktowej, zamieszczonej na stronach internetowych Krzysztofa Kryńskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TRX Krzysztof Kryński (dalej „TRX”). Po pierwsze, zauwa yć nale y, i z faktu, e brak informacji o produkcie na stronach internetowych nie świadczy o tym, e firma TRX nie produkuje ju tego urządzenia, a zatem nie jest dostępne w Zaś, przedło enie przez Zamawiającego karty sprzeda y. charakterystyki rejestratora KRSC 332 produkcji TRX nie dowodzi, e rejestrator typu KSRC 206 nie jest produkowany, tym bardziej, e przedmiotowy dokument został przez Zamawiającego przestawiony na dowód posiadania wymaganego przez Zamawiającego wyświetlacza. Nadto, nie mo na pomijać, e firma Delta Tronic w swojej ofercie produktowej podaje, e urządzenie jej produkcji współpracuje z rejestratorem firmy TRX. Po drugie, w ofercie Zamawiający oświadczył, e nabył od firmy TRX pojedyncze egzemplarze przedmiotowych urządzeń w roku 2012 i 2013, czego Odwołujący nie kwestionował. Po trzecie wreszcie, Zamawiający oświadczył, e rzeczony rejestrator spełnia wszystkie wymogi techniczne Zamawiającego, czemu Odwołujący nawet nie zaprzeczył. W tych okolicznościach nale ało uznać, e Odwołujący nie udźwignął cię aru dowodu w tym e ądanie przez Zamawiającego przedło enia zakresie, a tym samym nie wykazał, bezterminowego świadectwa typu urządzenia, przy uwzględnieniu wymogów technicznych, wskazuje, e zamówienie mo e zrealizować tylko jeden wykonawca.

Reasumując, stwierdzić nale y, e zmiany oferty produktowej wymaga nie tylko rozwój technologii, ale równie , często korelujące z tym rozwojem, wymagania kupujących (zamawiających). W okolicznościach niniejszej sprawy wymagania Zamawiającego nie były sformułowane w taki sposób, e Odwołujący nie byłby im w stanie sprostać i to zarówno w aspekcie technicznym, jak i formalnym. Co więcej, Odwołujący powziął wiedzę, jakie są oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie na tyle wcześnie (niemal e rok przez ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu), e mógł podjąć starania zmierzające do dostosowania posiadanego urządzenia do wymogów Zamawiającego i uzyskania bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji urządzenia typu. Odwołujący działań tych nie podjął, pozbawiając się w ten sposób mo liwości zaoferowania urządzenia własnej produkcji. Jednak e zaniechania Odwołującego w tym zakresie w adnym razie nie świadczą o naruszeniu uczciwej konkurencji przez sporządzaniu przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Okoliczność, e Odwołujący sprzeciwia się, jak to określił, „gonieniu

13 wymagań Zamawiającego” równie nie stanowi o naruszeniu nieuczciwej konkurencji a

raczej o woli uzyskania mo liwości zaoferowania urządzeń produkowanych przez Odwołującego niezale nie od potrzeb Zamawiającego.

Za niezrozumiały nale y uznać zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.

Hipotezą normy prawnej, zawartej we wskazanym przepisie, są objęte okoliczności, które nie występują w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia nie posłu ył się bowiem znakami towarowymi ani nazwami własnymi. Tym samym stwierdzenie naruszenia wskazanego przepisu nie było mo liwe.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący

……………….

14