Wyrok KIO 2181/11 z 24 października 2011

Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sondy wielowiązkowej i sonaru bocznego.

W postępowaniu tym wykonawca Escort Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zwany dalej Odwołującym w dniu 10 października 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp. Odwołujący stwierdził, że przy ocenie oferty Zamawiający nie posłużył się kryteriami

technicznymi oceny ofert sformułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zachował staranności w ocenie i porównaniu parametrów technicznych, w szczególności w zakresie funkcjonalności zaoferowanego urządzenia. W konsekwencji powyższego, Zamawiający wybrał ofertę znacznie droższą pomimo tego, że Odwołujący zaoferował urządzenie równoważne, spełniające wymogi specyfikacji.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodne z prawdą, ponieważ Odwołujący w swoim wyjaśnieniu nie potwierdził, że oferowany parametr sprzętu jest mniej dokładny niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykazał, że zaoferowany sprzęt w sposób równoważny spełnia wymóg zawarty w specyfikacji dotyczący szerokości wiązki akustycznej, uzasadnił, że w jednym kierunku szerokość wiązki akustycznej jest o 0.25° mniejsza od wskazanej w specyfikacji (1° ), a w drugim o 0.25° wi ększa od określonej w specyfikacji (0.5° W rezultacie ró ). żnice te nie mają wpływu na wynik pomiarów, a oba urządzenia są równoważne pod względem ww. parametrów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wybrane przez Zamawiającego urządzenie nie w pełni spełnia warunki podane w specyfikacji, ponieważ producent, firma Reson zastrzega, że kąt 0.5° jest spełniony tylko dla wi ązki pionowej. Dla wiązek odchylających się od pionu kąt ten wzrasta, lecz producent nie podaje, o jaką wartość.

W odróżnieniu od powyższego, producent urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego wyjaśnia, że faktyczna szerokość wiązek wynosi 0.7° x 0.7° natomiast jedynie szeroko ść kąta , dla skrajnych wiązek nigdy nie przekracza wartości 0.75° W ocenie Odwołuj ącego, dokonując .

3 odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców ujętą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o: - powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a złożona przez Odwołującego oferta nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji - powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert, ewentualnie: - unieważnienie postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w związku z faktem, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy Pzp, gdyż Odwołujący zaoferował równoważny sprzęt pod względem technicznym, eksploatacyjnym i jakościowym za cenę znacznie niższą (o 111 300,00 PLN) niż wykonawca, którego oferta została wybrana.

W dniu 12 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Maciej Rokus prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Nurkowanie Hydrografia Nawigacja Polska Maciej Rokus.

W dniu 19 października 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Stwierdził, że w Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia, w pkt 1.1 Zamawiający zdefiniował jako jeden z istotnych parametrów technicznych dopuszczalny maksymalny kąt szerokości pojedynczej wiązki (wzdłużnej i poprzecznej) echosondy wielowiązkowej, nie większy niż 0.5° x 1.0° Zamawiaj ący wskazał, że parametr ten w decydujący sposób . odpowiada za poprzeczną i wzdłużną rozróżnialność kątową echosondy wielowiązkowej oraz odwzorowanie dna rzeczywistego, będąc zarazem jednym z głównych czynników wpływających na cenę echosondy wielowiązkowej. Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie Odwołujący zadeklarował dostawę echosondy wielowiązkowej firmy Kongsberg Maritime EM 2040. W pkt 1 załącznika do oferty – Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu Odwołujący podał, że oferowana echosonda wielowiązkowa posiada szerokość wiązki 0.7° x 0.7° W dniu 22 wrze śnia 2011 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego .

Odwołujący oświadczył, iż szerokość wiązki w zaoferowanym wariancie echosondy EM 2040 wynosi dla częstotliwości 400kHz 0.75° x 0.75° Wobec powy ższego, jak wskazał .

Zamawiający, uznał on ofertę Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali dotychczas prezentowane stanowiska.

4

Izba dokonała następujących ustaleń:

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2011 r. pod nr 2011/S 154-256057.

W Załączniku nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Specyfikacja techniczna przedmiotu zamówienia w pkt 1 ppkt 1.1. tiret 6 Zamawiający wymagał, aby szerokość wiązki echosondy wielowiązkowej była „nie większa niż 0.5° x 1° ”.

Odwołujący w złożonej ofercie na stronie 16 złożył oświadczenie, że oferowana przez niego echosonda EM 2040 charakteryzuje się szerokością wiązki 0.7° x 0.7° przy 400kHz.

Pismem z dnia 20 września 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących specyfikacji technicznej echosondy wielowiązkowej EM 2040. Wątpliwości Zamawiającego budził podany przez Odwołującego parametr dotyczący szerokości wiązki 0.7° x 0.7° poniewa ż w specyfikacji , sprzętu nie ma takiej wielkości. Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie jaką szerokość wiązki posiada zaoferowana przez Odwołującego echosonda EM 2040.

W dniu 21 września 2011 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że zaoferowana echosonda wielowiązkowa EM 2040 pracująca na trzech częstotliwościach:

200 kHz, 300 kHz oraz 400 kHz charakteryzuje się szerokością wiązki, która wynosi odpowiednio: - dla częstotliwości 200 kHz: Tx1.5° xRx1.5° ; - dla częstotliwości 300 kHz: Tx1° xRx1° ; - dla częstotliwości 400 kHz: Tx0.75° xRx0.75° .

Dalej Odwołujący wskazywał, że parametr Tx0.75° xRx0.75° oznacza, że wynikowy kąt przestrzenny wiązki przy częstotliwości 440 kHz wynosi 0.75° x0.75° Jednocze . śnie oznacza to, że przetwornik nadawczy wysyła wiązkę „wachlarzową” o kącie 0.75° x200° natomiast , przetwornik odbiorczy odbiera echa wiązką „wachlarzową” o kącie 120° x0.75° Odwołuj . ący złożył oświadczenie, że zaoferowana echosonda przekracza wskazany w specyfikacji wymóg szerokości wiązki Tx1° xRx0.5° zapewniaj ąc lepszą rozdzielczość. O rozdzielczości wzdłużnej systemu decyduje szerokość „wachlarza” wiązki nadawczej, która w zaoferowanej echosondzie wynosi 0.75° wi ęc znacznie mniej niż 1° Dodatkowo, jak stwierdził , .

Odwołujący, wg informacji uzyskanej od producenta szerokość obu wiązek przy częstotliwości 400 kHz faktycznie jest mniejsza niż 0.75° i wynosi 0.7° Wysok . ą rozdzielczość poprzeczną dla systemu z pojedynczą głowicą odbiorczą zapewnia duża ilość (400) wiązek odbiorczych.

5 Do ww. wyjaśnień Odwołujący załączył opis działania echosondy zatytułowany „Echosonda wielowiązkowa EM 2040 firmy Kongsberg Maritime na małe zakresy głębokości (do 300 – 500 m).

Pismem z dnia 4 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, że parametr szerokości wiązki sprzętu zaoferowanego przez Odwołującego jest mniej dokładny niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, treść złożonej przez Odwołującego oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba zważyła, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, za pomocą parametrów W spornego parametru wymagał, technicznych urządzeń. zakresie Zamawiający aby szerokość wiązki była „nie większa niż 0.5° ”. W sposób nie budz ący wątpliwości, x1° Zamawiający nie dopuścił zaoferowania echosondy o większej szerokości wiązki.

Zamawiający, jako gospodarz postępowania i dysponent środków, jest uprawniony do takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, który odpowiada jego indywidualnym potrzebom, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego, bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu pozostają twierdzenia Odwołującego o równoważności urządzenia oferowanego przez

6 Odwołującego do opisanego przez Zamawiającego. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy parametrów technicznych, zakreślając w zakresie sporego parametru maksymalną szerokość wiązki, nie był zobowiązany do dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Obowiązek taki powstaje w sytuacji, gdy z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i jest to możliwe przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Podobnie, bez wpływu na wynik postępowania pozostają zawarte w złożonych na rozprawie dokumentach: piśmie z dnia 10 października 2011 r.

„Techniczne uzasadnienia odwołania”, dokumencie p.t.: „Echosonda wielowiązkowa EM 2040 firmy Kongsberg Maritime na małe zakresy głębokości (do 300-500 m)”, jak również opracowaniu przygotowanym przez pełnomocnika Odwołującego „Przegląd metod pomiarów batymetrycznych na płytkich wodach” czy piśmie pełnomocnika Odwołującego z dnia 24 października 2011 r. twierdzenia o posiadaniu przez oferowaną przez Odwołującego echosondę lepszych parametrów czy funkcjonalności niż urządzenie zaoferowane przez wybranego wykonawcę. Okoliczność, iż Odwołujący zaoferował urządzenie o wyższych parametrach czy funkcjonalnościach nie ma znaczenia wobec sprecyzowanych wymagań Zamawiającego.

Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego nie został w spornym zakresie, w terminach wskazanych w ustawie Pzp, zakwestionowany przez Odwołującego, zatem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku powinien mieć świadomość konsekwencji postawionych przez Zamawiającego wymogów oraz skutków kształtowania swojej oferty w określony sposób.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, iż oświadczenie Odwołującego o szerokości wiązki echosondy zawarte na stronie 16 oferty oraz w piśmie z dnia 21 września 2011 r. stanowi o niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co za tym idzie, czynność Zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za prawidłową.

W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba nie stwierdziła również przesłanek do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

7 O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby.

Przewodniczący

………………………

8