Wyrok KIO 2170/17 z 31 października 2017

Miasto Bydgoszcz (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa i serwis urządzeń wielofunkcyjnych wraz z oprogramowaniem na potrzeby Urzędu Miasta B., miejskich jednostek organizacyjnych, szkół i jednostek oświatowych Miasta B. oraz osób prawnych, których udziałowcem jest Miasto B.", nr ref.: WZP.271.41.2017.E. (dalej: „Postępowanie").

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 października 2017 r. pod numerem 2017/S 190-389370. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia ( zwana dalej również „SIWZ” ) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 4 października 2017 r.

W dniu 16 października 2017 r. wykonawca – K. M. B. S. P. Sp. z o.o. wniósł

odwołanie wobec następujących postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:

ZARZUT NR 1 - URZĄDZENIA UŻYWANE

a. pkt 3 (uwagi dla wykonawców) ust. 4) lit. a) i b) str. 1 Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik do SIWZ (dalej: „OPZ") w zakresie dopuszczenia składania ofert dzierżawy urządzeń używanych dla Pakietu I - wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2014 roku, a dla Pakietu II - wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2012 roku; ZARZUT NR 2 i 3 - MOŻLIWOŚĆ DOWOLNEJ ZMIANY ZAKRESU ZAMÓWIENIA W RAMACH WYNAGRODZENIA WYKONAWCY b. pkt 3 ust. 7) str. 1 OPZ w zakresie części postanowienia zgodnie z którą określona w specyfikacji ilość urządzeń TYP-VI jest ilością przypuszczalną i w zakresie zastrzeżenia przez Zamawiającego w ramach wynagrodzenia możliwości swobodnego zmniejszania/zwiększenia ilości najmowanych urządzeń dla tego Typu w każdym czasie trwania umowy; 3 c. pkt 3 ust. 8) str. 2 OPZ w zakresie części postanowienia zgodnie z którą określona w specyfikacji ilość urządzeń w Pakiecie I jest ilością przypuszczalną i w zakresie zastrzeżenia przez Zamawiającego w ramach wynagrodzenia możliwości swobodnego zmniejszania/zwiększenia ilości najmowanych urządzeń dla tego Typu w każdym czasie trwania umowy;

ZARZUT NR 4 - KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY

d. pkt 3 ust. 12) str. 2 OPZ w zakresie postanowienia, że wszelkie koszty związane z dostarczeniem, wdrożeniem, instalacją, uruchomieniem urządzeń muszą być wliczone w cenę dzierżawy;

ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU

e. pkt 3 ust. 13) str. 2 OPZ w zakresie obciążenia wykonawcy kosztami uszkodzeń z winy użytkownika w sytuacji, gdy uszkodzenia powstały w wyniku zmęczenia materiału;

ZARZUT NR 6- ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER

f. pkt 3) ust. 15) str. 2) OPZ w zakresie braku określenia jakie zabezpieczenia kaset na papier dopuszcza Zamawiający;

ZARZUT NR 7 - PIN

g. pkt 6 (opis parametrów oprogramowania zawierającego Moduł do monitorowania wydruków i Moduł do zarządzania flotą urządzeń drukujących) ust. 14) str. 6 OPZ w zakresie możliwości autoryzacji użytkowników wyłącznie za pomocą karty zbliżeniowej lub „ID i PIN" w celu pełnej funkcjonalności działania w trybie off-Iine;

ZARZUT NR 8 - RÓWNOWAŻNE MATERIAŁY EKSPLOATACYJNE

h. pkt 9 (Zobowiązania stron) ust. 2) str. 13 OPZ w zakresie dopuszczenia zastosowania równoważnych materiałów eksploatacyjnych;

ZARZUT NR 9 - ZMIANA LOKALIZACJI URZĄDZEŃ

i. pkt 9 ust. 2) str. 13 OPZ, §4 pkt 23) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust.

1 pkt 17) str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 w zakresie zastrzeżenia, że lokalizacja urządzeń objętych niniejszą umową może ulegać zmianom ze względu na potrzeby organizacyjne Zamawiającego i Jednostek - Pakiet nr I i Pakiet nr II, bez określenia wynagrodzenia Wykonawcy w związku z ze zmiana lokalizacji, braku zastrzeżenia, że to Wykonawca, a nie Zamawiający będzie uprawniony do przetransportowania urządzeń oraz upoważnienia 4 Zamawiającego do dowolnej zmiany lokalizacji urządzeń w ramach użytkowanych lokalizacji na terenie miasta Bydgoszczy siłami Zamawiającego:

ZARZUT NR 10 - PONOSZENIE PRZEZ WYKONAWCĘ KOSZTÓW WYDRUKU NA URZĄDZENIACH ZASTĘPCZYCH j. pkt 9 ust. 6) lit. b i c, str. 14-15 OPZ, §4 pkt 12) lit. b), str. 3 Wzoru Umowy Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. b), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 w zakresie ponoszenia przez Wykonawcę kosztów wydrukowanych stron na urządzeniu zastępczym;

ZARZUT NR 11 - WYMIANA URZĄDZENIA NA TAKI SAM MODEL

k. pkt 9 ust. 6) lit. d, str. 15 OPZ, §4 pkt 12) lit. c) str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. b), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 w zakresie wymiany urządzenia na taki sam model w przypadku braku możliwości naprawy uszkodzonego urządzenia;

ZARZUT NR 12 - ODBIÓR ZUŻYTYCH MATERIAŁÓW EKSPLOATACYJNYCH]

l. §4 pkt 9), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 5), str. 2 Wzoru Umowy – Pakiet nr 2 w zakresie terminu i częstotliwości odbierania zużytych materiałów eksploatacyjnych we własnych workach lub pojemnikach, tj. na wezwanie Zamawiającego (jednostki) w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych od zgłoszenia na koszt Wykonawcy;

ZARZUT NR 13 - UTRZYMANIE MINIMALNEGO STANU MAGAZYNOWEGO

m. §4 pkt 10), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 6), str. 2 Wzoru Umowy – Pakiet nr 2 w zakresie niedookreślonego obowiązku utrzymania minimalnego stanu u Zamawiającego (jednostki), tj. kompletu materiałów magazynowego eksploatacyjnych zapewniających ciągłość pracy urządzeń będących przedmiotem niniejszej umowy;

ZARZUT NR 14-ZAWIADOMIENIA

n. §4 pkt 12) lit. b), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. b), str. 2 Wzoru Umowy -Pakiet nr 2 w zakresie zobowiązania Wykonawcy do powiadomienia Zamawiającego (Jednostki) o przedłużonym czasie trwania prac serwisowych bez wskazania osób i adresów kontaktowych:

ZARZUT NR 15 - URZĄDZENIE ZASTĘPCZE PO AWARII Z WINY UŻYTKOWNIKA o. §4 pkt 12) lit. f), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. f), str. 3 Wzoru Umowy -Pakiet nr 2 w zakresie zobowiązania Wykonawcy do postawienia urządzenia zastępczego o nie gorszych parametrach technicznych niż urządzenie, które uległo awarii, ale nie później niż w następnym dniu roboczym od zgłoszenia awarii, w sytuacji gdy usterka 5 wyniknie z winy użytkownika bez wskazania kto ponosi koszty związane z dostawa oraz działaniem urządzenia zastępczego (koszty wydruku, koszty transportu, koszty dzierżawy):

ZARZUT NR 16 - WYMIANA URZĄDZENIA PO TRZYKROTNYM ZGŁOSZENIU AWARII p. §4 pkt 14) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr lf §4 ust. 1 pkt 10) str. 3 Wzoru Umowy – Pakiet nr 2 w zakresie postanowienia, że w przypadku 3-krotnego zgłoszenia dowolnej awarii tego samego urządzenia w ciągu jednego miesiąca Zamawiający (Jednostka) ma możliwość zgłoszenia danego urządzenia do wymiany na inne sprawne, wolne od wad o parametrach nie gorszych niż urządzenie, które uległo awarii;

ZARZUT NR 17 - SZKOLENIA

q. §4 pkt 18) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 13) str. 3 Wzoru Umowy – Pakiet nr 2 w zakresie niedookreślenia obowiązku przeszkolenia użytkowników w zakresie obsługi dostarczonego oprogramowania i urządzeń wielofunkcyjnych;

ZARZUT NR 18- UZUPEŁNIANIE PAPIERU

r. §5 pkt 4) str. 5 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 3) str. 4 Wzoru Umowy Pakiet nr 2 w zakresie zobowiązania Zamawiającego do uzupełniania we własnym zakresie papieru niezbędnego do wykonywania kopii/wydruków bez określenia odpowiedzialności za nieprawidłowe uzupełnianie papieru (np. uzupełnienie niewłaściwego papieru); ZARZUT NR 19 i 20 - WYPOWIEDZENIE, ZMIANA ZAKRESU ZAMÓWIENIA s. §5 pkt 7) str. 5 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 6) str. 4 Wzoru Umowy Pakiet nr 2 w zakresie postanowienia umożliwiającego wypowiedzenie dzierżawy konkretnego urządzenia w przypadku rezygnacji w trakcie trwania umowy, z zachowaniem 30 dniowego terminu wypowiedzenia; t. §7 pkt 6 str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §7 pkt 6 str. 5 Wzoru Umowy Pakiet nr 2 w zakresie możliwości zmniejszenia lub zwiększenia ilości urządzeń wielofunkcyjnych objętych przedmiotem umowy w każdym czasie trwania umowy;

ZARZUT NR 21 - ZMIANY WYNAGRODZENIA

u. §7 pkt 5 str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §7 pkt 5 str. 5 Wzoru Umowy Pakiet nr 2 w zakresie postanowienia, że ceny nie mogą ulec podwyższeniu w trakcie realizacji przedmiotu umowy oraz braku zamieszczenia przez Zamawiającego w S1WZ postanowień zawierających zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP;

ZARZUT NR 22 - KARY UMOWNE

6 v. §9 ust. 2 pkt 1) lit. b) i c) str. 7 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §9 ust. 2 pkt 1) lit. b) i c) str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 w zakresie braku definicji błędów krytycznych oraz niekrytycznych przy jednoczesnym zastrzeżeniu kar umownych w przypadku wystąpienia tych błędów.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: a. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez brak określenia zakresu zamówienia - brak określenia liczby urządzeń oraz okresu na jaki mają być dostarczone urządzenia;

ZARZUT NR 1 - URZĄDZENIA UŻYWANE

b. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez dopuszczenie urządzeń używanych, zużytych, awaryjnych o nieporównywalnej jakości do urządzeń nowych, przez co oferty złożone w Postępowaniu mogą być nieporównywalne, a także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego; ZARZUT NR 2 i 3 - MOŻLIWOŚĆ DOWOLNEJ ZMIANY ZAKRESU ZAMÓWIENIA W RAMACH WYNAGRODZENIA WYKONAWCY c. art. 142 Ustawy, art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art.

3531 KC poprzez dowolną możliwość jednostronnej zmiany zakresu zamówienia; d. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia;

ZARZUT NR 4 - KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY

e. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia; f. art. 142 Ustawy, art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art.

3531 KC, 473 §1 i 2 KC poprzez przerzucenie na wykonawcę kosztów i odpowiedzialności za okoliczności na które nie ma wpływu, związanych ze zmianą zakresu zamówienia przez Zamawiającego;

ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU

g. art. 139 Ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 473 §1 i 2 KC poprzez rozszerzenie ustawowej odpowiedzialności wykonawcy bez określenia zakresu okoliczności, za które ma ponosić odpowiedzialność poprzez brak zdefiniowania „zmęczenia materiału" 7 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku naprawy szkody za okoliczności za które nie odpowiada; h. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia przez brak określenia definicji „zmęczenia materiału";

ZARZUT NR 6 - ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER

i. art. 29 ust. 11 2 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia przez brak określenia jakie zabezpieczenia kaset na papier dopuszcza Zamawiający;

ZARZUT NR 7-PIN

j. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez nadmiarowe, nieproporcjonalne i utrudniające uczciwą konkurencję wymaganie dotyczące możliwości autoryzacji użytkowników za pomocą karty zbliżeniowej lub „ID i PIN" bez dopuszczenia możliwości autoryzacji za pomocą PIN, który zawiera w sobie „ID";

ZARZUT NR 8 - RÓWNOWAŻNE MATERIAŁY EKSPLOATACYJNE

k. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący poprzez dopuszczenie równoważnych materiałów eksploatacyjnych bez określenia wymagań, jakie mają spełniać aby mogły być uznane za równoważne;

ZARZUT NR 9 - ZMIANA LOKALIZACJI URZĄDZEŃ

l. art. 142 Ustawy, art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art.

353 1 k.c. poprzez dowolną możliwość jednostronnej zmiany umowy poprzez zmianę

lokalizacji urządzeń i narażenie tym samym wykonawcy na koszty bez zastrzeżenia wynagrodzenia za usługi wykonawcy związane ze zmianą lokalizacji; m. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie zakresu zamówienia; ZARZUT NR 10 - PONOSZENIE PRZEZ WYKONAWCĘ KOSZTÓW WYDRUKU NA URZĄDZENIACH ZASTĘPCZYCH n. art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów wydruku na urządzeniach zastępczych, co oznacza konieczność świadczenia usług za darmo i ponoszenia przy tym kosztów;

ZARZUT NR 11 - WYMIANA URZĄDZENIA NA TAKI SAM MODEL

8 o. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC poprzez nadmierne i nieuzasadnione wymaganie wymiany urządzenia na urządzenie takiego samego modelu zamiast urządzenia o nie niższych parametrach, co w czasie trwania umowy może okazać się świadczeniem niemożliwym;

ZARZUT NR 12 - ODBIÓR ZUŻYTYCH MATERIAŁÓW EKSPLOATACYJNYCH

p. art. 29 ust. 1 I 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia oraz postawienie nadmiernych i utrudniających uczciwą konkurencję wymagań w zakresie odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych;

ZARZUT NR 13 - UTRZYMANIE MINIMALNEGO STANU MAGAZYNOWEGO

q. art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia;

ZARZUT NR 14 - ZAWIADOMIENIA

r. art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia; ZARZUT NR 15 - URZĄDZENIE ZASTĘPCZE PO AWARII Z WINY UŻYTKOWNIKA s. art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia; t. art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 i 473 §1 Kc poprzez brak jednoznacznego wskazania, że wykonawca nie będzie odpowiedzialny za uszkodzenia które wynikają z winy użytkownika; ZARZUT NR 16 - WYMIANA URZĄDZENIA PO TRZYKROTNYM ZGŁOSZENIU AWARII u. art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia jaki rodzaj awarii uprawnia do zgłoszenia żądania wymiany urządzenia po jej trzykrotnym zgłoszeniu;

ZARZUT NR 17 - SZKOLENIA

v. art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia;

ZARZUT NR 18 - UZUPEŁNIANIE PAPIERU

w. art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia; ZARZUT NR 19 i 20 - WYPOWIEDZENIE, ZMIANA ZAKRESU ZAMÓWIENIA 9 x. art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 KC, art. 142 ust. 1 Ustawy poprzez możliwość rozwiązania umowy bez powodu w każdym czasie z zachowaniem 30 dniowego terminu wypowiedzenia oraz możliwość jednostronnej zmiany zakresu zamówienia;

ZARZUT NR 21 - ZMIANY WYNAGRODZENIA

y. art. 142 ust. 5 pkt l)-3) PZP poprzez niezawarcie w SIWZ zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

z. art. 142 ust. 5 pkt 1) Ustawy, art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 5 KC poprzez zastrzeżenie braku możliwości zmiany wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany stawki podatku VAT;

ZARZUT NR 22 - KARY UMOWNE

aa. art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 3531 i 483 §1 KC poprzez niedoprecyzowanie okoliczności uprawniających Zamawiającego do naliczania kar umownych; Wskazując powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

ZARZUT NR 1 - URZĄDZENIA UŻYWANE

a. modyfikację pkt 3 ust. 4) lit. a) i b) str. 1 Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik do SIWZ (dalej: „OPZ") poprzez niedopuszczenie składania ofert dzierżawy urządzeń używanych, to jest poprzez zmianę na: ,,Zamawiający wymaga dostarczenia wyłącznie urządzeń fabrycznie nowych"; ZARZUT NR 2 i 3 - MOŻLIWOŚĆ DOWOLNEJ ZMIANY ZAKRESU ZAMÓWIENIA W RAMACH WYNAGRODZENIA WYKONAWCY b. modyfikację pkt 3 ust. 7] str. 1OPZ oraz pkt 3 ust. 8) str. 2 OPZ poprzez usunięcie zastrzeżenia, że podana w SIWZ ilość urządzeń jest ilością przypuszczalną i usunięcie możliwości swobodnego zmniejszania/zwiększenia ilości najmowanych urządzeń dla tego Typu w każdym czasie trwania umowy ewentualnie: określenie, że zwiększenie zakresu zamówienia będzie oznaczało zwiększenie wynagrodzenia zgodnie z ceną jednostkową, określenie maksymalnej i minimalnej liczby urządzeń, określenie minimalnego 10 okresu dzierżawy dla każdego z urządzeń oraz minimalnej liczby dzierżawionych przez Zamawiającego urządzeń;

ZARZUT NR 4 - KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY

c. modyfikację pkt 3 ust. 12) str. 2 OPZ poprzez określenie konkretnej liczby urządzeń, które ma dostarczyć wykonawca, ewentualnie: zmianę poprzez określenie minimalnej i maksymalnej liczby dzierżawionych urządzeń oraz okresu dzierżawy dla każdego z urządzeń, jak również zapewnienie możliwości oddzielnej wyceny w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem, wdrożeniem, instalacją, uruchomieniem urządzeń w przypadku każdego dodatkowego urządzenia oraz każdej zmiany lokalizacji;

ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU

d. usunięcie części pkt 3 ust. 13) str. 2 OPZ w zakresie obciążenia wykonawcy kosztami uszkodzeń z winy użytkownika w sytuacji, gdy uszkodzenia powstały w wyniku zmęczenia materiału;

ZARZUT NR 6 - ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER

e. modyfikację pkt 3) ust. 15) str. 2) OPZ poprzez określenie sposobu zabezpieczenia kaset na papier;

ZARZUT NR 7-PIN

f. modyfikację pkt 6 (opis parametrów oprogramowania zawierającego Moduł do monitorowania wydruków i Moduł do zarządzania flotą urządzeń drukujących) ust. 14) str. 6 OPZ poprzez umożliwienie autoryzacji za pomocą kary zbliżeniowej lub „ID i PIN" lub „PIN zawierający ID";

ZARZUT NR 8 - RÓWNOWAŻNE MATERIAŁY EKSPLOATACYJNE

g. usunięcie części pkt 9 (Zobowiązania stron) ust. 2) str. 13 OPZ dopuszczającej zastosowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych; ewentualnie: określenie sposobu weryfikacji równoważności materiałów poprzez konieczność dostarczenia certyfikatów jakości lub oświadczenie od producenta;

ZARZUT NR 9 - ZMIANA LOKALIZACJI URZĄDZEŃ

h. modyfikację pkt 9 ust. 2) str. 13 OPZ, §4 pkt 23) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 17) str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez zastrzeżenie dodatkowego wynagrodzenia za usługi Wykonawcy związane ze zmianą lokalizacji urządzeń (możliwość wyceny w ofercie) oraz zastrzeżenie, że wyłącznie Wykonawca może przetransportować urządzenia; 11

ZARZUT NR 10 - PONOSZENIE PRZEZ WYKONAWCĘ KOSZTÓW WYDRUKU NA URZĄDZENIACH ZASTĘPCZYCH i. usunięcie części pkt 9 ust. 6) lit. b i c, str. 14-15 OPZ, §4 pkt 12) lit. b), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. b), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 w zakresie ponoszenia przez Wykonawcę kosztów wydrukowanych stron na urządzeniu zastępczym;

ZARZUT NR 11 - WYMIANA URZĄDZENIA NA TAKI SAM MODEL

j. modyfikację pkt 9 ust. 6) lit. d, str. 15 OPZ, §4 pkt 12) lit. c) str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. b), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez zmianę z wymiany urządzenia na taki sam model na: wymianę na urządzenia o nie gorszych parametrach niż zaoferowane urządzenie;

ZARZUT NR 12 - ODBIÓR ZUŻYTYCH MATERIAŁÓW EKSPLOATACYJNYCH

k. modyfikację §4 pkt 9), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 5), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez określenie, że raz w miesiącu wykonawca będzie odbierał od każdej jednostki zużyte materiały eksploatacyjne;

ZARZUT NR 13 - UTRZYMANIE MINIMALNEGO STANU MAGAZYNOWEGO

l. modyfikację §4 pkt 10), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 6), str.

2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez określenie kto będzie wymieniał komplet materiałów oraz określenie obowiązku zwrotu niewykorzystanych kompletów po zakończeniu umowy a także sposobu powiadamiania o wykorzystaniu kompletu;

ZARZUT NR 14 - ZAWIADOMIENIA

m. modyfikację §4 pkt 12) lit. b), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt

1. lit. b), str. 2 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez wskazanie osób i adresów kontaktowych, na które wykonawca zobowiązany będzie wysyłać zawiadomienia; ZARZUT NR 15 - URZĄDZENIE ZASTĘPCZE PO AWARII Z WINY UŻYTKOWNIKA n. modyfikację §4 pkt 12) lit. f), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 8) lit. f), str. 3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez określenie dodatkowego wynagrodzenia za dostawę i instalację urządzenia zastępczego (które wyceni Wykonawca w ofercie) oraz wyraźne określenie, że Zamawiający będzie ponosił koszty wydruku na urządzeniu zastępczym; ZARZUT NR 16 - WYMIANA URZĄDZENIA PO TRZYKROTNYM ZGŁOSZENIU AWARII o. usunięcie §4 pkt 14) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 10) str. 3 Wzoru Umowy -Pakiet nr 2 w zakresie postanowienia, że w przypadku 3-krotnego zgłoszenia 12 dowolnej awarii tego samego urządzenia w ciągu jednego miesiąca Zamawiający (Jednostka) ma możliwość zgłoszenia danego urządzenia do wymiany na inne sprawne, wolne od wad o parametrach nie gorszych niż urządzenie, które uległo awarii; ewentualnie zmianę sformułowania: „dowolnej awarii" na „taką samą awarię uniemożliwiającą korzystanie z urządzenia";

ZARZUT NR 17 - SZKOLENIA

p. modyfikacji §4 pkt 18) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §4 ust. 1 pkt 13) str.

3 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez wskazanie miejsc przeprowadzania szkoleń, liczby szkoleń oraz liczby użytkowników do przeszkolenia;

ZARZUT NR 18 - UZUPEŁNIANIE PAPIERU

q. modyfikację §5 pkt 4) str. 5 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 3) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2 poprzez poniesienie przez Zamawiającego kosztów naprawy urządzenia w przypadku nieprawidłowego uzupełniania papieru, w tym używania niewłaściwego papieru lub uzupełniania papieru w niewłaściwy sposób oraz określenie jakości dopuszczalnego papieru, np. „papier zgodny ze specyfikacją producenta dla dostarczonych urządzeń"; ZARZUT NR 19 i 20 - WYPOWIEDZENIE, ZMIANA ZAKRESU ZAMÓWIENIA r. usunięcie §5 pkt 7) str. 5 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §5 pkt 6) str. 4 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2; s. usunięcie §7 pkt 6 str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §7 pkt 6 str. 5 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2;

ZARZUT NR 21 - ZMIANY WYNAGRODZENIA

t. usunięcie §7 pkt 5 str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §7 pkt 5 str. 5 Wzoru

Umowy – Pakiet nr 2 oraz określenie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

ZARZUT NR 22 - KARY UMOWNE

13 u. usunięcie §9 ust. 2 pkt 1) lit. b) i c) str. 7 Wzoru Umowy - Pakiet nr 1, §9 ust. 2 pkt 1) iit. b) i c) str. 6 Wzoru Umowy - Pakiet nr 2, ewentualnie: zdefiniowanie błędów krytycznych oraz niekrytycznych.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust.

1 ustawy Pzp, ponieważ jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym Postępowaniu, a czynności Zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty, czego skutkiem będzie poniesienie przez niego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Odwołujący podał, iż tak rozumiany interes we wniesieniu odwołania potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Ponadto postanowienia SIWZ uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał:

ZARZUT NR 1 - URZĄDZENIA UŻYWANE

Zamawiający dopuścił urządzenia używane, które zostały wyprodukowane nie wcześniej niż w 2014 roku (Pakiet I) i 2012 roku (Pakiet II) bez określenia stanu zużycia tych urządzeń i bez wzięcia pod uwagę faktu, że część producentów określa czas eksploatacji urządzeń na 5 lat, co oznacza, że Zamawiający może otrzymać zużyte i praktycznie niesprawne urządzenia. Jednocześnie Zamawiający uniemożliwia wykonawcom konkurowanie na zasadach rynkowych, ponieważ wykonawcy oferujący urządzenia nowe, które będą sprawnie działały i spełnią potrzeby Zamawiającego, nie są w stanie konkurować z tanimi, zużytymi urządzeniami, które mogą zostać zaoferowane Zamawiającemu.

Wykonawcy będą mieli interes w zaoferowaniu używanych i wyeksploatowanych urządzeń, ponieważ nikt i tak nie kupiłby na takich urządzeń w sektorze prywatnym (urządzenia takie są awaryjne i gorszej jakości ze względu na stan zużycia). Zatem dopuszczenie urządzeń używanych spowoduje, że ceny ofert będą nieporównywalne i Zamawiający otrzyma urządzenia, z których nie będzie w stanie w pełni korzystać. Celem Zamawiającego powinno być otrzymanie sprawnych urządzeń o dobrej jakości, które będzie mógł wykorzystać do codziennej pracy, czego nie zapewnią mu stare i zużyte urządzenia.

14 ZARZUT NR 2 i 3 - MOŻLIWOŚĆ DOWOLNEJ ZMIANY ZAKRESU ZAMÓWIENIA W RAMACH WYNAGRODZENIA WYKONAWCY Zgodnie z SIWZ, Zamawiający może w ramach wynagrodzenia w sposób swobodny zmniejszać i zwiększać ilość dzierżawionych urządzeń w każdym czasie trwania umowy. Takie postanowienia uniemożliwiają rzetelną kalkulację ceny oferty, ponieważ Wykonawca nie jest w stanie ocenić na jaki okres oraz jaką liczbę urządzeń musi kupić. Z postanowień wynika, że Zamawiający może zmniejszać i zwiększać w ramach wynagrodzenia liczbę urządzeń. Postanowienie jest na tyle niejednoznaczne, że nie wiadomo czy chodzi o wynagrodzenie (cenę) jednostkową za każde urządzenie, czy łączną cenę. Jeżeli Zamawiający ma na myśli łączną cenę, to oznacza, że za zaoferowane wynagrodzenie wykonawca może być zobowiązany do dostarczenia zamiast 136 na przykład 236 urządzeń,

co oznacza, że będzie musiał dostarczyć za darmo (generując dodatkowo koszty) 100 urządzeń. Natomiast przy braku określenia minimalnej liczby urządzeń które zamówi Zamawiający i uznaniu, że jednak Zamawiający potrzebuje 36 zamiast 136 urządzeń, przy interpretacji, że chodzi o wynagrodzenie jednostkowe, Wykonawca poniesienie stratą poprzez zakup 100 urządzeń za które nie zapłaci Zamawiający. Wykonawca nie ma także żadnej pewności co do okresu świadczenia usługi dla każdego z urządzeń, co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, w tym ceny za dzierżawę.

Powyższe postanowienia, zdaniem Odwołującego, powodują, że oferty będą nieporównywalne (każdy wykonawca może oszacować ryzyko inaczej zmniejszenia/zwiększenia liczby urządzeń). Ponadto naruszenia zostaje istota zamówień publicznych, jaką jest pewność zamówień. Wykonawca pozostaje na etapie złożenia oferty w niepewności co do rzeczywistego zakresu zamówienia. Odwołujący przytoczył przykładowe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które jego zdaniem potwierdzają, prezentowane przez niego stanowisko, tj. wyroki w sprawie: - sygn. akt KIO 2346/16, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Zastrzeżenie przez zamawiającego w § 2 ust 2 projektu umowy nieograniczonej ingerencji w ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy oznacza bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na temat jednego z istotnych elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę oferty.

Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, w sytuacji braku jednoznacznych danych na temat ilości zamawianych dostaw, zdani są na własne, różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb zamawiającego w aspekcie ilościowym."

15 - sygn. akt KIO 2708/13 w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających na nią czynników. Daleko idąca, oparta na nieostrych przesłankach możliwości rezygnacji przez Zamawiającego z usług będących przedmiotem umowy, utrudnia wycenę przedmiotu zamówienia poprzez wliczenie wszystkich kosztów w stawkę należną za minutę połączenia. W sytuacji braku pewności co do zakresu zamówienia, jaki zostanie wykonany, a jednocześnie przy konieczności poniesienia wysokich nakładów na zapewnienie infrastruktury technicznej (...), skalkulowanie ceny oferty łączy się z daleko idącym ryzykiem i stawia ich w nierównej sytuacji."

ZARZUT NR 4 - KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY

Mając na uwadze zarzuty nr 2 i 3, to jest brak wiedzy co do rzeczywistej liczby urządzeń, które wydzierżawi Zamawiający, Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować cenę oferty i oszacować, jakie będą rzeczywiste koszty dostarczenia, wdrożenia, instalacji i uruchomienia urządzeń, podczas gdy Zamawiający wymaga wliczenia tych kosztów w cenę dzierżawy urządzeń. Koszty Wykonawcy są zależne od liczby urządzeń w konkretnej lokalizacji. Np. koszt instalacji jednego urządzenia w jednej lokalizacji to ok. 400 PLN.

Natomiast jednostkowy koszt instalacji urządzenia, jeżeli instalowanych jest 10 urządzeń w jednej lokalizacji to 350 PLN, natomiast jeżeli urządzeń jest 20 i więcej, to jednostkowy koszt wynosi ok. 300 PLN. Brak informacji dotyczących rzeczywistej liczby urządzeń uniemożliwia kalkulację ceny oferty i spowoduje, że oferty będą nieporównywalne (bez informacji od Zamawiającego każdy z wykonawców może przyjąć inne założenia).

Wykonawca nie ma także żadnej pewności co do okresu świadczenia usługi dla każdego z urządzeń, co uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, w tym ceny za dzierżawę. Tymczasem dokładny okres świadczenia usługi jest dla takiej wyceny krytyczny.

ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU

Zdaniem Odwołującego Zamawiający obciąża wykonawcę kosztami uszkodzeń z winy użytkownika w sytuacji, gdy uszkodzenia powstały w wyniku zmęczenia materiału, jednocześnie nie określając co oznacza „zmęczenie materiału". Takie postanowienia mogą prowadzić do tego, że każde uszkodzenie (w tym z winy użytkownika) może być uznane za zmęczenie materiału. Ponadto, zmęczenie materiału może być wywołane nieprawidłowym użytkowaniem. Postanowienie jest, według Odwołującego, niejednoznaczne i może

spowodować, że wykonawca będzie odpowiadał za szkodę, która będzie wynikała z działań Zamawiającego, w tym także umyślnego, nieprawidłowego i długotrwałego działania użytkowników, które spowoduje zmęczenie materiału". Wykonawca nie może ponosić 16 odpowiedzialności za działania Zamawiającego. Powyższe potwierdził m.in. Sąd Apelacyjny w Gdańsku stwierdzając: „jeśli zatem pozwany rozumie postanowienie zastrzegające karę umowną za nieterminowe wykonanie prac powoda w ten sposób, że jest to odpowiedzialność absolutna obejmująca także przyczyny opóźnienia leżące po stronie pozwanego, to takie postanowienie umowne należałoby ocenić jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i w konsekwencji uznać za bezwzględnie nieważne na podstawie art. 58 §2 KC"

ZARZUT NR 6 - ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER

Zamawiający postawił wymaganie, aby dostarczone urządzenia wielofunkcyjne posiadały „zabezpieczenie kaset na papier przed kradzieżą papieru" nie określając przy tym jakie zabezpieczenie uzna za wystarczające stwierdzając wyłącznie, że sposób zabezpieczenia pozostawia do oceny wykonawcy, jednocześnie przerzucając na wykonawcę odpowiedzialność za kradzież, zniszczenie lub uszkodzeni urządzeń w sytuacji, gdy wykonawca nie zapewni zabezpieczenia. Wykonawca nie posiada zatem żadnych informacji na temat tego, jakie zabezpieczenie Zamawiający uzna za wystarczające a jednocześnie ponosi odpowiedzialność za brak takiego zabezpieczenia.

Postanowienie dotyczące zabezpieczenia kaset na papier jest na tyle niejednoznaczne, że może prowadzić do nadużyć, ponieważ każda kradzież, uszkodzenie lub zniszczenie może być uzasadnione brakiem odpowiedniego zabezpieczenia.

ZARZUT NR 7-PIN

Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuszcza oprócz karty zbliżeniowej autoryzację wyłącznie poprzez podanie „ID" i „PIN", podczas gdy na rynku popularne są rozwiązania, które w PIN-ie zawierają ID. Dla Zamawiającego rozwiązanie dopuszczające oznaczenie „ID" w „PIN" jest funkcjonalnie tożsame z rozwiązaniem, które posiada osobno „ID" i „PIN". Jednocześnie niedopuszczenie autoryzacji poprzez PIN, który zawiera w sobie ID w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i uniemożliwia zaoferowanie oprogramowania, które spełni potrzeby Zamawiającego.

ZARZUT NR 8 - RÓWNOWAŻNE MATERIAŁY EKSPLOATACYJNE

Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie weryfikował, czy używane materiały są równoważne czy nie. Zamienniki materiałów są tańsze niż materiały dedykowane do konkretnych urządzeń i niż materiały zatwierdzone przez producenta. Dopuszczenie materiałów równoważnych bez określenia zasad równoważności i sposobu ich weryfikacji może skutkować tym, że oferty będą nieporównywalne. Zamawiający powinien przewidzieć 17 sposób weryfikacji równoważności materiałów na przykład poprzez oświadczenie producenta urządzeń lub certyfikaty jakości.

ZARZUT NR 9 - ZMIANA LOKALIZACJI URZĄDZEŃ

Zamawiający może uszkodzić urządzenia podczas transportu. Zmiana lokalizacji generuje dodatkowe koszty dla wykonawcy (koszty instalacji, szkoleń). Jeżeli Zamawiający będzie samodzielnie transportował urządzenia, to wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu na sposób zabezpieczenia urządzeń podczas transportu. Urządzenia powinny być przewożone w odpowiedni sposób, przy odpowiednich zabezpieczeniach a także z zachowaniem zasad dotyczących niskich i wysokich temperatur.

Każdorazowa zmiana lokalizacji będzie wiązała się nie tylko z zagrożeniem dla wykonawcy wynikającym z tego, że Zamawiający może uszkodzić urządzenia, ale także będzie wiązała się z dodatkowymi kosztami po stronie wykonawcy. Wykonawca będzie musiał przyjechać do nowej lokalizacji, zainstalować urządzenie i przeszkolić użytkowników.

Z 5IWZ nie wynika częstotliwości zmian lokalizacji, liczba urządzeń, których lokalizacja będzie zmieniona ani liczba lokalizacji. Wykonawca nie posiada zatem żadnych informacji, które pozwoliłyby mu oszacowanie kosztów związanych ze zmianą lokalizacji. Dodatkowo Zamawiający w żaden sposób nie limituje liczby zmian lokalizacji w czasie trwania umowy.

Liczba ta może być zatem dowolna, co uniemożliwia zaplanowanie i organizację wykonania zamówienia.

ZARZUT NR 10 - PONOSZENIE PRZEZ WYKONAWCĘ KOSZTÓW WYDRUKU NA URZĄDZENIACH ZASTĘPCZYCH Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający żąda świadczenia przez wykonawcę usług wydruku na urządzeniu zastępczym za darmo. Jest to nieuzasadnione wymaganie, naruszające istotę stosunku zobowiązaniowego i ekwiwalentność świadczeń. Zamawiający nie odczuje żadnej różnicy pomiędzy efektem wydruku na urządzeniach zastępczych a efektem wydruku na urządzeniach docelowych, zatem niezrozumiałe jest żądanie świadczenia przez wykonawcę usług wydruku za darmo i ponoszenia przez wykonawcę kosztów wydruku wykonanego przez Zamawiającego.

ZARZUT NR 11 - WYMIANA URZĄDZENIA NA TAKI SAM MODEL

Zamawiający żąda wymiany urządzeń na taki sam model a nie na urządzenie o nie gorszych parametrach. Umowa zostanie zawarta na 48 miesięcy i modele mogą być już niedostępne, natomiast urządzenia o parametrach równoważnych - nie gorszych - spełnią potrzebę Zamawiającego (efekt - wydruk).

ZARZUT NR 12 - ODBIÓR ZUŻYTYCH MATERIAŁÓW EKSPLOATACYJNYCH

18 Zamawiający postawił nadmierny i niejednoznaczny wymóg dotyczący odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych. Tak postawione wymaganie może skutkować tym, że w praktyce nawet codziennie wykonawca będzie robił kurs w celu odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych. Określenie, że raz w miesiącu wykonawca będzie odbierał ze wszystkich lokalizacji zużyte materiały eksploatacyjne zmniejszy koszty po stronie wykonawcy (a tym samym po stronie Zamawiającego) oraz będzie w sposób wyczerpujący wskazywał zobowiązanie wykonawcy, które wykonawca będzie musiał (i będzie w stanie wycenić).

ZARZUT NR 13 - UTRZYMANIE MINIMALNEGO STANU MAGAZYNOWEGO

Zamawiający nie określił, czy po zakończeniu umowy zwróci niewykorzystane komplety. Wykonawca nie jest w stanie oszacować rzeczywistych kosztów realizacji umowy ponieważ nie ma informacji na temat zakresu zamówienia. Ponadto umowa nie przewiduje w jaki sposób wykonawca będzie informowany o tym, że został wykorzystany komplet i kto ponosi koszty wymiany.

ZARZUT NR 14 - ZAWIADOMIENIA

Zamawiający nie wskazał adresów na które mają zostać wysyłane zawiadomienia.

Wykonawca nie jest w stanie poinformować Jednostkę o tym, że prace serwisowe miałyby trwać dłużej, ponieważ wykonawca nie otrzymał spisu danych kontaktowych na które miałby wysyłać takie zawiadomienia, przez co Zamawiający może zawsze twierdzić, że nie został skutecznie zawiadomiony.

ZARZUT NR 15-URZĄDZENIE ZASTĘPCZE PO AWARII Z WINY UŻYTKOWNIKA Zamawiający nie określił kto odpowiada za wymianę (dostawę, instalację) i wydruk na urządzeniach zastępczych, których konieczność wymiany nastąpiła z winy użytkownika.

Jednocześnie wykonawca nie może odpowiadać za działania zawinione przez użytkownika (Zamawiającego). Tak rozszerzony zakres odpowiedzialności uniemożliwia kalkulację ceny oferty i sprawia, że oferty będą nieporównywalne.

ZARZUT NR 16 - WYMIANA URZĄDZENIA PO TRZYKROTNYM ZGŁOSZENIU AWARII Zamawiający jest uprawniony do żądania wymiany urządzenia po trzykrotnym zgłoszeniu dowolnej awarii, co może prowadzić do nadużyć, ponieważ każda, nawet drobna awaria, także z winy użytkownika, może upoważniać Zamawiającego do żądania wymiany urządzenia. W ocenie Wykonawcy uprawnienie takie powinno dotyczyć tylko takich samych awarii uniemożliwiających korzystanie z urządzenia.

ZARZUT NR 17 - SZKOLENIA

19 Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować cenę oferty, ponieważ nie ma żadnych informacji dotyczących lokalizacji szkoleń, liczby i częstotliwości szkoleń ani liczby użytkowników. Brak takich informacji może powodować, że Zamawiający będzie żądał

każdorazowego przeszkolenia każdego nowego pracownika przez cały czas trwania umowy a Wykonawca nie będzie za to otrzymywał wynagrodzenia.

ZARZUT NR 18 - UZUPEŁNIANIE PAPIERU

Użytkownik może uzupełniać papier w sposób nieprawidłowy albo używać niewłaściwego papieru i doprowadzić do uszkodzenia urządzenia. Zamawiający nie określił kto poniesie koszty użycia niewłaściwego papieru lub uzupełnienia w nieprawidłowy sposób.

Zamawiający powinien uzupełniać wyłącznie dopuszczony przez producenta urządzeń papier oraz określić, że wykonawca nie ponosi kosztów związanych z uszkodzeniem urządzenia na skutek wadliwego uzupełnienia papieru. Wykonawca powinien otrzymać dodatkowe wynagrodzenie za naprawdę uszkodzonego urządzenia z winy Zamawiającego.

ZARZUT NR 19 i 20 - WYPOWIEDZENIE, ZMIANA ZAKRESU ZAMÓWIENIA] Zamawiający może w każdym czasie z zachowaniem okresu wypowiedzenia, bez żadnych przyczyn wypowiedzieć umowę o zamówienie publiczne a także może zmienić zakres zamówienia. Takie postanowienia powodują, że wykonawca przez cały okres trwania umowy pozostaje w niepewności zarówno co do okresu jak i zakresu umowy. Wykonawca musi ponieść koszty związane z zakupem urządzeń, a w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy lub zmiany jej zakresu, wykonawca poniesienie stratę związaną z zakupem kilkuset urządzeń, za które nie otrzyma od Zamawiającego wynagrodzenia. Takie postanowienie narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, powoduje, że wykonawca pozostaje w niepewności przez cały czas trwania umowy a także, że nie jest w stanie rzetelnie skalować cenę oferty (nie wie jakie ryzyko ma skalkulować ani jak skalkulować cenę oferty aby otrzymać zysk z zamówienia w przypadku wypowiedzenia przez Zamawiającego umowy lub zmniejszenia jej zakresu). Taka niepewność może także skutkować tym, że ceny ofert będą nieporównywalne.

ZARZUT NR 21 - ZMIANY WYNAGRODZENIA

Art. 142 ust. 5 pkt l)-3) Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowienia o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy między innymi w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

20 Celem wprowadzenia takiego przepisu była ochrona wykonawcy przed negatywnymi skutkami zmiany przepisów powodujących wzrost kosztów wykonawcy oraz ochrona Zamawiającego przed ponoszeniem kosztów ryzyka, które wykonawcy musieliby wkalkulować w cenę oferty. Ponadto Zamawiający postawił we wzorze umowy zastrzeżenie, że „ceny nie mogą ulec podwyższeniu w trakcie realizacji umowy", nie wskazując jednoznacznie, że chodzi o ceny netto i z wyjątkiem zaistnienia okoliczności określonych w art. 142 ust. 5 pkt l)-3) Pzp. Zamawiający co prawda wskazał, że przewiduje zastosowanie zmian umowy wynikających z art. 142 ust. 5 pkt l)-3) Pzp ale nie zawarł postanowień o zasadach wprowadzania tych zmian, do czego jest zobligowanych zgodnie z ustawą Pzp.

ZARZUT NR 22-KARY UMOWNE

Zamawiający zastrzegł kary umowne związane z wystąpieniem błędów, których nie zdefiniował (błędy krytyczne i błędny niekrytyczne). Zamawiający może zatem obciążyć wykonawcę karą umowną. Zamawiający zdefiniował wyłączenie awarię krytyczną, natomiast obciąża Wykonawcami karą za błąd krytyczny oraz za błąd niekrytyczny.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający, odnosząc się do przyjętej przez Odwołującego chronologii zarzutów, podał:

Ad. ZARZUT NR 1- URZĄDZENIA UŻYWANE Zdaniem Zamawiającego ani na gruncie ustawy Pzp, ani na podstawie kodeksu cywilnego - nie ma przeszkód prawnych, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie dopuszczając jednocześnie zaoferowanie sprzętu nowego, jak i używanego. W pkt. 3 ppkt.

1. załącznika do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), Zamawiający wskazał, iż: „dopuszcza składanie ofert dzierżawy urządzeń używanych dla: a) Pakietu I, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2014 roku b) Pakietu II, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2012 roku

Zamawiający, kalkulując ryzyko otrzymania urządzeń używanych wziął pod uwagę doświadczenie z wykorzystywania urządzeń używanych oraz posiadane środki finansowe przeznaczone na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nie wykluczył możliwości złożenia oferty na urządzenia fabrycznie nowe. Szacując cenę dzierżawy nowego, czy używanego urządzenia Wykonawca zobowiązany jest wliczyć ryzyko częstotliwości dojazdu do serwisu urządzenia i innych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający, dopuszczając możliwość złożenia oferty na używane urządzenia zwiększył tym samym konkurencyjność. Prawdą jest, iż im nowsze urządzenie, tym 21 częstotliwość awarii jest mniejsza i koszty serwisowania również są mniejsze. Jednakże, to Wykonawca przygotowując ofertę, szacuje ryzyko dostarczenia nowego, droższego, mniej awaryjnego urządzenia, czy też urządzenia używanego, tańszego, bardziej awaryjnego.

Zdaniem Zamawiającego za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, iż Zamawiający może otrzymać „praktycznie niesprawne urządzenia” oraz zarzut, iż „Zamawiający otrzyma urządzenia, z których nie będzie w stanie w pełni korzystać”.

Zamawiający bowiem ma wieloletnie doświadczenie w przedmiocie „dzierżawy urządzeń używanych”, w tym również urządzeń liczących powyżej 5 lat. Urządzenia te pozwalają w pełni wykorzystywać wszelkie dostępne funkcjonalności tych urządzeń. Również jakość wydruków/kopii dokonywanych na używanych urządzeniach nie odbiega od jakości wydruków/kopii na nowych urządzeniach.

Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, iż oferty będą nieporównywalne. Wszyscy wykonawcy, zainteresowani przedmiotowym zamówieniem, zobowiązani są, w celu rzetelnej wyceny oferty, przyjąć ilości wskazane przez Zamawiającego w załącznikach do oferty nr 1 i/lub nr 2. Kwestia porównywalności ofert jest związana natomiast przede wszystkim z dokładnym opisem przedmiotu zamówienia, a problem z porównywalnością ofert może pojawić się w każdym postępowaniu, również takim, którego przedmiotem jest wyłącznie sprzęt nowy jak i wyłącznie sprzęt używany.

Nadto, Zamawiający wskazał, iż opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający - stosownie do swoich potrzeb i możliwości finansowych. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, nie wszyscy wykonawcy działający w danym segmencie rynku muszą mieć zagwarantowany dostęp do zamówienia, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2009r. (sygn. akt KIO/UZP 961/09| Również wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 821/11) w swej treści wskazuje, iż „ celem opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie rynku”.

W świetle treści art. 693 kc, który stanowi: „przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu 22 umówiony czynsz”, uznać należy, iż ustawodawca w ogóle nie reguluje kwestii, czy przedmiotem dzierżawy mogą być jedynie rzeczy nowe, czy też także używane. Istotne jest tylko, czy przedmiot dzierżawy jest możliwy do używania zgodnie z jego przeznaczeniem i celem umowy dzierżawy. Jak zasadnie wskazuje A. Lichorowicz w: „System prawa prywatnego”, t. 8, s. 164-167 „przedmiotem dzierżawy mogą być [bowiem]: 1) rzeczy, w tym rzeczy ruchome (np. maszyny, urządzenia, środki transportu, zwierzęta dające pożytki naturalne) (...) - o ile wskazane przedmioty dzierżawy posiadają właściwości umożliwiające obiektywnie korzystanie z nich i czerpanie korzyści (pożytków) przez dzierżawcę".

W związku z tym Zamawiający oświadczył, iż dopuszczając możliwość złożenia ofert na urządzenia zarówno nowe, jak i używane w żaden sposób nie narusza - tak jak wskazuje Odwołujący - art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ad. ZARZUT NR 2 i 3- MOŻLIWOŚĆ DOWOLNEJ ZMIANY ZAKRESU ZAMÓWIENIA W RAMACH WYNAGRODZENIA WYKONAWCY Zamawiający uwzględnił zarzuty i dodał w OPZ pkt 2a o następującym brzmieniu: „2a.

Ustala się maksymalne i minimalne ilości urządzeń, tj:

Pakiet I Typ I min. 67 max 71 Typ II min. 33 max 38 Typ III min. 3 max 5 Typ IV min. 2 max 4 TYP V min. 28 max 32 Łącznie: min. 133 szt., max. 150 szt.

Pakiet II TYP VI min. 133 max 139.

Ustala się minimalny okres dzierżawy dla każdego z urządzeń (Pakiet I i Pakiet II) 12 miesięcy”.

Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe zamówienie przewidziane jest do realizacji w okresie 48 miesięcy od daty zawarcia umowy. Realizowane będzie nie tylko dla potrzeb Urzędu Miasta B., ale także przez podległe jednostki organizacyjne, w tym szkoły i inne placówki oświatowe oraz przez osobę prawną, której udziałowcem jest Miasto B..

Dlatego też Zamawiający nie jest w stanie wskazać z dokładnością do 1 szt. ilości dzierżawionych urządzeń. Przesądza o tym przede wszystkim otoczenie prawnoorganizacyjne. Doświadczenie wskazuje, iż zasadnicza zmiana struktury jednostek organizacyjnych może zostać, decyzją ustawodawcy, dokonana w okresie krótszym niż 12 23 miesięcy (zmiana systemu oświaty dokonana na mocy ustawy- Prawo oświatowe przyjęta w dniu 14.12.2016r., przewidywała jej wdrożenie od 1.09.2017r.). Jednakże określenie minimalnej oraz maksymalnej ilości urządzeń czyni nie tylko zadość wymaganiom określonym w art. 29 ustawy Pzp, ale taka konstrukcja pozwala także na dokonanie rzetelnej wyceny składanej oferty.

Wykonawcy znając szacowaną ilość urządzeń oraz minimalną i maksymalną ilość urządzeń, jaką będą zobligowani wydzierżawić Zamawiającemu w ramach umowy, mogą skalkulować ryzyko wahań pomiędzy założeniami co do przypuszczalnej ilości urządzeń, a ich maksymalną ilością.

Zamawiający podał również, iż w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje wynagrodzenie kosztorysowe. W pkt. XII.1.3) siwz (Sposób obliczenia ceny), jak również w § 7 wzoru umowy (Pakiet I i Pakiet II) Zamawiający określił w jaki sposób będzie ono ustalone, tj.:

1. pkt. XII. 1.3) siwz: „na podstawie ilości faktycznie wydzierżawionych urządzeń oraz ilości wydruków i kopii wykonanych na danym urządzeniu w danym miesiącu rozliczeniowym, których łączna i ostateczna wartość zostanie ustalona na podstawie ceny jednostkowej wynikającej z oferty wybranego wykonawcy”.
2. § 7 wzoru umowy (Pakiet i i Pakiet II): „Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ustalonych w ofercie Wykonawcy ryczałtowych cen jednostkowych za dzierżawę urządzeń oraz ilości wydruków i kopii wykonanych na danym urządzeniu w danym miesiącu rozliczeniowym”.

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 142 ustawy Pzp, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 KC.

Ad. ZARZUT NR 4- KOSZTY PO STRONIE WYKONAWCY Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż minimalne i maksymalne Ilości urządzeń Zamawiający wskazał w odpowiedzi na zarzut 2 i 3.

Zamawiający wyjaśnił, iż to Wykonawca zobligowany jest skalkulować dostarczenie i instalację każdego urządzenia oddzielnie w cenie dzierżawy tak, jakby instalował urządzenie w innej lokalizacji. Natomiast całkowity koszt zmiany lokalizacji już zainstalowanego urządzenia ponosi Zamawiający, gdyż to on własnym transportem i zasobami ludzkimi przeniesie i zainstaluje urządzenia (Zamawiający zapewnia infrastrukturę sieciową oraz zasilanie w prąd elektryczny). W przypadku uszkodzenia urządzenia, w związku ze zmianą lokalizacji, Zamawiający ponosi koszty uszkodzonych elementów tak jak to wskazano w pkt 3 ppkt. 13 OPZ (koszty uszkodzeń z winy użytkownika).

24 W związku z powyższy, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 142 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531, 473 §1 i 2 KC.

Ad. ZARZUT NR 5 - ZMĘCZENIE MATERIAŁU Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż nie było i nie jest jego intencją, aby rozszerzyć zakres obciążenia Wykonawcy kosztami napraw uszkodzeń dzierżawionych urządzeń powstałych z winy użytkownika. Zamawiający zabezpiecza się jedynie przed ponoszeniem kosztów naprawy i wymiany elementów zamontowanych w urządzeniu, których wadliwość powstała w wyniku poprawnej eksploatacji urządzenia, ale ze względu na zmęczenie materiału.

Zamawiający wskazał, iż pojęcie „zmęczenie materiału” jest pojęciem powszechnie stosowanym. Oznacza ono po prostu „zjawisko pękania materiału pod wpływem cyklicznie zmieniających się naprężeń” (źródło: Wikipedia).

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podał, iż pkt 3 ppkt 13) str. 2 OPZ otrzymuje brzmienie :

„jedyne koszty jakie obciążają Zamawiającego zgodnie z OPZ, to koszty dzierżawy urządzeń, koszty wydrukowanych stron (papier do urządzeń zapewnia Zamawiający), koszty naprawy uszkodzeń z winy użytkownika. W szczególności Zamawiającego nie obciążają koszty naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku zmęczenia materiału, z zastrzeżeniem iż pojęcie »zmęczenie materiału<, oznacza »zjawisko pękania materiału pod wpływem cyklicznie zmieniających się naprężeń”.

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego nie występuje naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 oraz art. 473 §1 i 2 KC.

Ad. ZARZUT NR 6 - ZABEZPIECZENIE KASET NA PAPIER Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i podał, iż nie jest w stanie przewidzieć jakie urządzenia dostarczy Wykonawca i wychodząc naprzeciw wszystkim wykonawcom kwestię tę pozostawił ich ocenie i sposobie realizacji. Zamawiający podał, iż za wystarczające zostanie uznane każde zabezpieczenie, które uniemożliwia swobodne otwarcie kasety na papier.

Zdaniem zamawiającego nie wskazując sposobu zabezpieczenia kaset na papier przed kradzieżą papieru w żaden sposób nie naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Wskazał bowiem, iż sposób zabezpieczenia pozostawia do oceny Wykonawcy. Tak więc to wykonawca decydując się na zastosowanie określonego sposobu, zobowiązany jest skalkulować związane z tym ryzyka i uwzględnić je w cenie oferty, mając przy tym pełną 25 dowolność w zakresie wyboru jw. Możliwość wyboru określonego rozwiązania nie może być utożsamiana z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, stanowi bowiem jedynie podstawę do wyboru dowolnego sposobu mającego na celu wypełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż dopiero wskazanie konkretnego sposobu zabezpieczenia mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Ad. ZARZUT NR 7- PIN Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia ten zarzut i podał, iż zapis pkt 6 ppkt 14) str.

6 OPZ otrzymuje brzmienie:

„Oprogramowanie nie może przechowywać haseł domenowych i powinno mieć możliwości autoryzacji użytkowników za pomocą karty zbliżeniowej lub „ID i PIN” lub „PIN zawierający ID” - w celu pełnej funkcjonalności działania w trybie off-line. W przypadku autoryzacji użytkowników za pomocą „ID i PIN” oraz „PIN zawierający ID” ww. rozwiązania muszą spełniać wymogi określone w części „A” pkt II ust. 2 w zw. z pkt IV ust. 2 zdanie drugie załącznika do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 29 kwietnia 2004r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. z 2004r. poz. 1024 z późn. zm.). Oznacza to, że w przypadku braku połączenia sieciowego użytkownik wcześniej załogowany - przynajmniej raz - ma prawo wykonywać: kopie, drukować i skanować

z wykorzystaniem pamięci przenośnych podłączanych do portu USB”. oraz w pkt 7 ppkt 2 lit. b) OPZ dodaje się tiret trzeci o treści: