Wyrok KIO 2006/13 z 3 września 2013

Zamawiający – Centrum Projektów Informatycznych, ul. rtm. Witolda Pileckiego 63; 02-781 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wyposa enie centrum utrzymania systemu e-PUAP” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907).

Zamawiający dnia 9 sierpnia 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach prowadzonego postępowania.

Dnia 19 sierpnia 2013 roku wykonawca Safe Computing sp. z o.o., ul. Arabska 7A; 03-977 Warszawa 23 73 (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uniewa nienie postępowania, w sytuacji gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania.

Odwołujący wskazał, i ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Zgodnie z przekazanym przez zamawiającego

Zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 lipca 2013 r., oferta zło ona przez odwołującego została wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdy w przypadku prawidłowego działania zamawiającego z odwołującym zostałaby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący mo e ponieść szkodę, gdy nie zostanie z nim zawarta umowa i nie będzie realizował przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zło one w pismach procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 5

sygn. akt

KIO 2006/13

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający w piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 roku, zawierającym informację o uniewa nieniu postępowania, zamawiający, jako podstawę prawną uniewa nienia postępowania podał przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał z kolei, i „Pierwotnie za utrzymanie systemu e-PUAP odpowiedzialny był Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę centrum utrzymania dla systemu ePUAP. Wynikiem tego doposa enia istniejącego ju działania było wszczęcie postępowania przetargowego o numerze 19-CPI-WZP-2244/13 dotyczącego wyposa enia centrum utrzymania systemu ePUAP. W związku ze zmianą podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP, zachodzi konieczność zmiany obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów i środków CPI. W związku z powy szym przewiduje się obni enie kosztów utrzymania.

W związku z wy ej opisanymi zmianami zakres zamówienia zlecony do realizacji CPI przez Departament Informatyzacji MAiC ulegnie zmianie. W szczególności będzie to dotyczyć zakresu wykorzystania narzędzi informatycznych objętych przedmiotem aktualnie wdro enia prowadzonego postępowania oraz przewidywanego harmonogramu produkcyjnego. W związku z powy szym, zmiana organizacji utrzymania w związku z decyzją nr 15 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 r., wpływa na celowość i zasadność przedmiotu zamówienia 19-CPI- WZP-2244/13 oraz znajduje odzwierciedlenie w harmonogramie realizacji tego zamówienia. (...) Mając powy sze na uwadze aspekty techniczne z szczególnym uwzględnieniem faktu zmiany podmiotu utrzymującego i jego organizacji (zasoby, tryb pracy, infrastruktura) udzielenie zamówienia w ramach postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 jest niecelowe i bezzasadne ze względu na:

1. bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia dla zamawiającego do jest sprzeczne z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych,
2. zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych narzędzi, 6

sygn. akt

KIO 2006/13

1. zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania w nowym modelu utrzymania,
2. posiadaną przez zmawiającego wiedzę o mo liwej zmianie terminu realizacji umowy ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPI-WZP-2244/13 przed jej podpisaniem.”.

Odwołujący podał, i wskazana w uzasadnieniu faktycznym uniewa nienia okoliczność, i CPI realizowało zadania zlecone przez MAiC (Departamentu Informatyzacji MAiC) nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. W sekcji I ogłoszenia o zamówieniu, jako zamawiający zostało wskazane CPI, a nie Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji. W sekcji I pkt 1.4) ogłoszenia jednoznacznie stwierdzono, e CPI dokonuje zakupu we własnym imieniu. Informacja o tym, e CPI prowadzi postępowanie w imieniu i na rzecz MAiC nie została równie zamieszczona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bezspornym jest zatem, e CPI przygotowało i prowadziło postępowanie w celu realizacji własnych potrzeb oraz w ramach własnych zasobów i środków.

Powoływana w uzasadnieniu faktycznym decyzja Ministra Administracji i Cyfryzacji nie ma zatem wpływu na realizację przedmiotu zamówienia. Przed jej wydaniem przedmiot zamówienia był realizowany w ramach własnych zasobów i środków. Zamawiający nie występował, jako podmiot zewnętrzny, a MAiC jako odbiorca usług. Decyzja Ministra Administracji i Cyfryzacji nie wprowadza w tym zakresie adnych zmian. Na mocy tej decyzji, Minister Administracji i Cyfryzacji powierzył bowiem CPI „utrzymanie Systemu elektronicznej Platformy Usług administracji Publicznej e-PUAP", czyli de facto usankcjonował fakt, e utrzymanie systemu e-PUAP, a zatem równie realizacji przedmiotu zamówienia ma następować w ramach własnych zasobów i środków CPI. W konsekwencji, nie wystąpiła zatem, adna zmiana okoliczności powodująca, e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było wcześniej przewidzieć. Co więcej nawet gdyby zmiana faktycznie zaistniała to zmiana ta spowodowała, i realizacja zamówienia jest jeszcze bardziej niezbędna zamawiającemu, albowiem pozwoli mu realizować nowe obowiązki.

W ocenie odwołującego, je eliby nawet gdyby przyjąć, e rzeczywiście mamy do czynienia ze zmianą modelu utrzymania z outsourcingu na modelu utrzymania w ramach własnych środków i zasobów CPI to podkreślenia wymaga, e narzędzie wspomagające zarządzanie operacyjne i bezpieczeństwa jest narzędziem kluczowym i niezbędnym zamawiającemu do prawidłowej realizacji powierzonych mu zadań. Sytuacja przedstawiona w uzasadnieniu jest dokładnie odwrotna ni realne sytuacje zachodzące na rynku. To właśnie w modelu outsourcingu narzędzia wspomagające nie są istotne, gdy le ą one w zakresie podmiotu zewnętrznego. Innymi słowy natura outsourcingu polega na tym, i m.in. odpowiedzialność za bezpieczeństwo, monitorowanie, obsługę incydentów czy prawidłowe działanie 7

sygn. akt

KIO 2006/13

wydajnościowe le y w kwestii podmiotu zewnętrznego, odbiorca usług outsourcingowy jedynie rozlicza outsourcera z ww. zakresów. W przypadku przejścia na model utrzymania własnymi środkami/zasobami, wy ej wymienione aspekty, tj. m.in. odpowiedzialność za bezpieczeństwo, monitorowanie, obsługa incydentów czy prawidłowe działanie wydajnościowe przechodzą w zakres obowiązków departamentu IT zamawiającego.

Ewentualna zmiana modelu utrzymania nie implikuje zmian w formie świadczenia usługi, architekturze aplikacji czy natury pracy związanej z utrzymaniem komponentów IT. W tym przypadku zmiana dotyczyłaby jedynie zmiany organizacyjnej i zakresu odpowiedzialności (inny podmiot odpowiada za dostarczenie tych samych usług). Stąd zakres niezbędnych narzędzi i ich zakres funkcjonalny nie ulega istotnym zmianom przy przejściu z modelu outsourcingu na model utrzymania wewnętrznego.

Zdaniem odwołującego, w przedstawionym przez zamawiającego uzasadnieniu faktycznym nie wykazał on wystąpienia równie drugiej przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przesłanki braku mo liwości przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności. Skoro jak twierdzi zamawiający, zmiana organizacji utrzymania wynikająca z decyzji nr 15 Ministra Administracji i Cyfryzacji miała tak istotne znaczenie to nie sposób przyjąć, e w momencie ogłoszenia postępowania w połowie kwietnia 2013 r. nie miał na jej temat adnych informacji ani nie mógł, przy zachowaniu nale ytej staranności, przewidzieć jej wystąpienia. Pomiędzy ogłoszeniem postępowania a wydaniem decyzji przez Ministra Administracji i Cyfryzacji upłynęły zaledwie 4 miesiące. Tak znaczące zmiany w du ych i istotnych dla administracji

publicznej projektach informatycznych nie są przecie przeprowadzane ad hoc, ale z faktu finansowania ich ze szczegółowo i kompleksowo planowane, co wynika równie środków Unii Europejskiej. Musiały być zatem chocia by konsultowane z zamawiającym.

Znaczenie systemu e-PUAP dla administracji publicznej oraz fakt, e utrzymanie systemu zostało przekazane CPI wyklucza jakakolwiek niepewność czy nieprzewidywalność wskazywanej przez zamawiającego rzekomej zmiany organizacji utrzymania systemu ePUAP.

Ponadto, w uzasadnieniu faktycznym uniewa nienia postępowania zamawiający nie wykazał, jaki interes publiczny wymaga uniewa nienia postępowania. W szczególności nie stanowi wykazania przesłanki interesu publicznego niepoparte adnymi dowodami twierdzenie zamawiającego, e udzielenie zamówienia w ramach postępowania jest niecelowe i bezzasadne ze względu na bezwzględną nieprzydatność przedmiotu zamówienia dla zamawiającego, zmianę koncepcji utrzymania i jej wpływu na zakres niezbędnych narzędzi oraz zmianę zakresu funkcjonalnego narzędzi planowanych do wykorzystania w nowym modelu utrzymania. Jak ju bowiem wy ej wykazano, podnoszona przez adnego znaczenia dla zamawiającego rzekoma zmiana organizacji utrzymania nie ma 8

sygn. akt

KIO 2006/13

zasadności i celowości uzyskania przedmiotu zamówienia. Tym samym, nie odpadła przesłanka interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia.

W załączniku nr 1 do s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia w pkt 1.3 wskazano, e celem przedmiotu zamówienia jest automatyzacja i optymalizacja procesów wchodzący w zakres utrzymania platformy e-PUAP oraz monitorowanie ich. Skoro zatem w wyniku decyzji Ministra Administracji i Cyfryzacii utrzymanie e-PUAP zostało powierzone CPI to nie mo e budzić adnych wątpliwości, i narzędzia objęte przedmiotem zamówienia są CPI niezbędne do prawidłowej realizacji powierzonych jej zadań, co le y w interesie publicznym.

Przedmiotem zamówienia są narzędzia wspierające zarządzanie i prawidłowe wywiązanie się z obowiązku utrzymania systemu e-PUAP. Dzięki zastosowaniu narzędzi będących przedmiotem przetargu zamawiający redukuje następujące ryzyka i związane z nimi koszty finansowe: a. ryzyko związane z nieuprawnionym dostępem z wewnątrz do systemów informatycznych i komponentów takie jak utrata danych, stabilności systemu, (redukowane przez system zarządzania kontami uprzywilejowanymi); b. ryzyko z wystąpienie dziur bezpieczeństwa i ataków z zewnątrz takie jak utrata danych i stabilność systemu (redukowane przez system monitorowania bezpieczeństwa); c. czas obsługi i reakcji na zaistniałe sytuacje awaryjne, błędy czy ądania zmian (automatyzowane i wspierane przez Service Desk); d. ryzyko i czas związany z wykrywaniem, reagowaniem i usuwaniem awarii i błędów występujących w środowisku produkcyjnym odpowiedzialnym za dostępność i jakość usługi ePuap2 i zale nych (realizowane przez system monitoringu).

Rezygnując z wy ej wymienionych narzędzi wspierających zamawiający nara a się na dodatkowe koszty i ryzyka związane z dostępnością, wydajnością i bezpieczeństwem platformy ePuap2 i innych systemów dostarczanych przez CPI, których wystąpienie jest szczególnie prawdopodobne podczas zmiany modelu utrzymania. Oferowane narzędzia oferują gotowe schematy i standardy automatyzujące i optymalizujące pracę zespołów ludzkich, a tak e uzupełniające ich wiedzę, która mo e być nie pełna w przypadku zmiany modelu (nie pełny transfer wiedzy, ró nice zasobowe i kompetencyjne w kadrze, etc.).

Rezygnacja z oferowanych narzędzi nie powoduje oszczędności dla zamawiającego, gdy przy obecnej skali i krytyczności usług dostarczanych przez IT ich obecność jest całkowicie niezbędna. Narzędzia tej klasy lub równowa ne są stosowane przez wszystkie porównywalne jednostki sektora publicznego (Ministerstwa, NBP, NFZ, urzędy miasta, etc.).

Uniewa niając postępowanie, zamawiający jedynie przesuwa konieczność ich zakupu w czasie, co spowoduje nieuzasadniony wzrost kosztów. Zamawiający będzie bowiem musiał ponieść dodatkowe koszty związane z uniewa nieniem przedmiotowego postępowania, przeprowadzeniem kolejnego oraz ryzyko i koszty związane z brakiem takich 9

sygn. akt

KIO 2006/13

narzędzi do czasu zakończenia kolejnego postępowania. Tym samym wykonanie przedmiotu zamówienia le y w interesie publicznym.

Za zasadnością powy szego stanowiska przemawia fakt, i przedmiot zamówienia w istocie powoduje dostosowanie systemu teleinformatycznego ePUAP do przepisów prawa, odnoszących się do systemów teleinformatycznych u ywanych przez podmioty realizujące zadania publiczne. W szczególności chodzi o wymagania zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2012 r., poz. 526).

Zdaniem odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia le y w interesie publicznym, równie w tym sensie, e pozwala na spełnienie formalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych realizujących zadania publiczne, natomiast rezygnacja z ich wdro enia powinna być rozpatrywana w kontekście braku spełnienia tych formalnych wymagań przez system ePUAP, co oczywiście jest sprzeczne z interesem publicznym.

Za nieuzasadnione nale y uznać powoływanie się przez zamawiającego na fakt, e udzielenie zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest niecelowe i bezzasadne ze względu na „posiadaną przez zamawiającego wiedzę o mo liwej zmianie terminu realizacji umowy ewentualnie zawartej w wyniku zakończenia postępowania 19-CPIWZP-2244/13 przed jej podpisaniem." W uzasadnieniu faktycznym zamawiający stwierdził, i „realizowane obecnie w projekcie ePUAP2 umowy prowadzą do modernizacji kluczowych elementów systemu. Umowa 2013/CPI/7/Comarch kluczowa dla wdro enia niniejszego przedmiotu zamówienia, obarczona jest realnym ryzykiem przekroczenia (wydłu enia) pierwotnego terminu realizacji. W związku z tym nie ma mo liwości realizacji umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania w terminie określonym w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu oraz zadeklarowanym w ofercie Wykonawcy.".

Jak ju wy ej podkreślano, celem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i zło ył najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w dniu 11 lipca 2013 r. dokonał wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, co nastąpiło w terminie związania ofertą. Wskazana przez zamawiającego okoliczność, nie mo e zatem stanowić podstawy uniewa nienia postępowania, gdy nie ma przeszkód dla wydłu enia pierwotnie określonego terminu realizacji zamówienia zarówno przed podpisaniem umowy jak i po jej ewentualnym podpisaniu.

W przedmiotowym postępowaniu, termin wykonania zamówienia nie ma istotnego znaczenia w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nie został on ujęty w kryteriach oceny ofert, a co za tym idzie nie miał wpływu na wynik postępowania. Ewentualna zmiana umowy 10

sygn. akt

KIO 2006/13

w tym zakresie nie będzie zatem podlegała zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym za dopuszczalne nale y uznać dokonanie zmiany wzoru umowy w zakresie terminu realizacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed jej podpisaniem (argumentum a maiori ad minus).

Nawet gdyby uznać, ze zmiana terminu realizacji zamówienia jest na gruncie przedmiotowego postępowania zmianą istotną to biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, jest ona zmianą dopuszczalną. Zmiana terminu realizacji została bowiem przewidziana w § 13 ust. 1 załącznika nr 9 do s.i.w.z. Istotne postanowienia umowy.

Zdaniem odwołującego zamawiający nie wykazał, e na gruncie przedmiotowego postępowania wystąpiły przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym, decyzja zamawiającego o uniewa nieniu przedmiotowego postępowania była uznaniowa i bezpodstawna. Takie działanie stanowi zaś ra ące naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Zdaniem Izby zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu uniewa nić prowadzone przez niego postępowanie w przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było wcześniej przewidzieć.

Czynność uniewa nienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który zło ył najkorzystniejszą ofertę.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw uniewa nienia postępowania podlega regułom wykładni ścieśniającej.

Zamawiający zobowiązany jest do uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jedynie w razie zaistnienia okoliczności, w których doszło do kumulatywnego ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym: - zmiany o istotnym charakterze, - zmiany powodującej, e prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie le y w interesie publicznym, - braku mo liwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.

Wstępnie zauwa yć trzeba, e ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności e mogą uzasadniających czynność uniewa nienia postępowania. Przyjąć zatem nale y, mieć one charakter okoliczności faktycznych lub prawnych.

Oceny czynności uniewa nienia postępowania dokonać nale y, na dzień jej dokonania, według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z zastrze eniem, i przyczyny uniewa nienia były niemo liwe do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania. 11

sygn. akt

KIO 2006/13

W celu dokonania właściwej wykładni brzmienia powołanego przepisu w kontekście przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w szczególności odnosząc się do przedmiotu zamówienia Izba wskazuje na istotny element, który zdaje się odwołujący nie zauwa a. Chodzi mianowicie o obiektywne spojrzenie na interes publiczny, którego gwarantem jest Rząd Polski, reprezentowany w przedmiotowym postępowaniu przez Ministra Administracji i Cyfryzacji (MAiC) w imieniu, którego działa umocowany przez niego pełnomocnik – Centrum Projektów Informatycznych (CPI).

Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu definicja funkcjonalna państwa charakteryzuje państwo poprzez wskazanie funkcji, jakie musi ono spełniać w danym układzie społecznym.

Współcześnie zwraca się szczególną uwagę na władcze funkcje państwa. Przykładem podejścia funkcjonalnego jest definicja J. Rolanda Pennocka i Davida G. Smitha, zgodnie z którą państwo to „Społeczna organizacja mająca rozstrzygającą władzę nad wszystkimi osobami zamieszkującymi określone terytorium i mająca za swój główny cel rozwiązywanie wspólnych problemów i zabezpieczenie wspólnych dóbr, a przede wszystkim utrzymanie porządku”.

Zgodnie z art. 146 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. Nr 78, poz. 483) w zakresie i na zasadach określonych w Konstytucji i ustawach Rada Ministrów w szczególności:

1. zapewnia wykonanie ustaw,
2. wydaje rozporządzenia,
3. koordynuje i kontroluje prace organów administracji rządowej,
4. chroni interesy Skarbu Państwa,
5. uchwala projekt bud etu państwa,
6. kieruje wykonaniem bud etu państwa oraz uchwala zamknięcie rachunków państwowych i sprawozdanie z wykonania bud etu,
7. zapewnia bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz porządek publiczny,
8. zapewnia bezpieczeństwo zewnętrzne państwa,
9. sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie stosunków z innymi państwami i organizacjami międzynarodowymi,
10. zawiera umowy międzynarodowe wymagające ratyfikacji oraz zatwierdza i wypowiada inne umowy międzynarodowe,
11. sprawuje ogólne kierownictwo w dziedzinie obronności kraju oraz określa corocznie liczbę obywateli powoływanych do czynnej słu by wojskowej,
12. określa organizację i tryb swojej pracy.

Zapewnienie bezpieczeństwa wewnętrznego państwa to tradycyjna kompetencja władzy wykonawczej obejmująca nie tylko zapewnienie bezpieczeństwa obywateli i gwarantowanie w ten sposób pewności bytu mieszkańców RP, ale tak e umo liwiającej właściwe, 12

sygn. akt

KIO 2006/13

niezakłócone funkcjonowanie państwa i jego instytucji. Z bezpieczeństwem wewnętrznym ściśle związane jest zapewnienie porządku publicznego.

Zadaniem Rady Ministrów (RM) jest kierowanie procesami społecznymi dla osiągnięcia celu określonego w art. 146 ust. 4 pkt 7 oraz oddziaływanie przy pomocy wszystkich dostępnych środków na inne organy państwowe - w tym i na drugi człon władzy wykonawczej - Prezydenta (np. poprzez zło enie wniosku o wprowadzenie stanu wyjątkowego). Realizacja tego zadania przejawia się tak e w obowiązku planowania odpowiednich środków finansowych niezbędnych dla zapewnienia bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i porządku publicznego. Działania w zakresie projektowania środków bud etowych na finansowanie tej działalności RM obowiązana jest podejmować, zgodnie ze swymi konstytucyjnie określonymi kompetencjami tak e w zakresie procedury bud etowej (prof. dr hab. Bogusław Banaszak Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H.

Beck 2009, wydanie 1).

Ocena, czy prowadzenie danego postępowania lub wykonanie zamówienia le y w interesie publicznym, nale y do zamawiającego. Nale y pamiętać, e w przepisie jest mowa o interesie publicznym, który niekoniecznie musi być zbie ny z interesem zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując politykę rządu polskiego, zobligowany jest elastycznie, odpowiednio do obecnie przyjętego kierunku polityki rządu, kreować swoje czynności w postępowaniu odpowiednio do przyjętych zało eń. Zało enia te zamawiający przyjął i wyciągnął stosowne wnioski. Z kolei wnioski te doprowadziły do uniewa nienia przedmiotowego postępowania.

W ocenie Izby istotną okolicznością, z której bezpośrednio wynikał obowiązek uniewa nienia przedmiotowego postępowania to wnioski płynące z treści: zarządzenia Nr 14 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 30 lipca 2013 roku, zmieniające zarządzenie w sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dziennik Urzędowy MAiC z dnia 31 lipca 2013 r., poz. 25), Decyzji Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 31 lipca 2013 roku, w sprawie powierzenia Centrum Projektów Informatycznych realizacji zadania zapewnienia technicznego utrzymania systemów, notatki słu bowej z dnia 8 sierpnia 2013 roku, dotyczącej weryfikacji celowości i zasadności zakupu w ramach postępowania 19-CPI-WZP2244/13.

Jak wynika w wy ej przytoczonych dokumentów, pierwotnie za utrzymanie systemu e-PUAP odpowiedzialny był Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę doposa enia istniejącego ju centrum utrzymania dla systemu e-PUAP. Wynikiem tego działania było wszczęcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać nale y, e zapotrzebowanie powy sze ustalone zostało o istniejące zasoby (zarówno techniczne, jak i osobowe) Departamentu Informatyzacji MAiC, cyt. „Pierwotnie za utrzymanie systemu ePUAP odpowiedzialny był 13

sygn. akt

KIO 2006/13

Departament Informatyzacji MAiC, który zgodnie ze stanem faktycznym zgłosił potrzebę doposa enia (…).” (pismo zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2013 roku, informujące o uniewa nieniu postępowania).

W wyniku wprowadzenia ww. zarządzenia oraz decyzji MAiC, zmianie uległ podmiot, który będzie odpowiedzialny za utrzymanie systemu ePUAP, z DI na CPI. Zmiana podmiotowa spowodowała równie zmianę stanu faktycznego (osobowego i technicznego), w zakresie mo liwości świadczenia przedmiotowej usługi. Analiza, jaka została przeprowadzona i przedstawiona w piśmie z dnia 8 sierpnia 2013 roku, zwraca uwagę na bardzo istotny, wręcz determinujący zasadność uniewa nienia postępowania element, a mianowicie na fakt, i zmiana podmiotu odpowiedzialnego za przyszłe utrzymanie systemu ePUAP spowoduje zmianę z obecnego modelu utrzymania polegającego na obsłudze przez podmiot zewnętrzny komercyjny (outsourcing) na model utrzymania systemu w ramach własnych zasobów i środków CPI (outsourcingowi będą podlegać tylko wybrane usługi gwarantujące ciągłość działania systemu).

Tym samym przyjąć nale ało, e zmiana sposobu utrzymania systemu przez inny podmiot wywołać musi zmianę zakresu przedmiotu zamówienia, jaki został opisany w przedmiotowym postępowaniu. Jak zostało to wykazane w trakcie prowadzonej rozprawy, zamawiający

dysponuje narzędziami informatycznymi (np. IBM Tivoli), które umo liwią mu realizację zadań, choć nie są to narzędzia wszystkie, jaki są po temu potrzebne. W ocenie Izby nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, mo e wywoływać uzasadnione podstawy do uniewa nienia postępowania. po Z zastrze eniem, e zmiana powy sza, okoliczność je stwarzająca, ujawniła się ju terminie ofert. Albowiem ujawnienie tej okoliczności stanowi składania jedną z kumulatywnych przesłanek opisanych w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – wystąpiła istotna zmiana okoliczności, których nie mo na było wcześniej przewidzieć i występujący pomiędzy nimi związek przyczynowo-skutkowy.

Nie bez znaczenia jest równie argumentacja zamawiającego, który wskazywał, e w ramach ju realizowanej umowy z firmą Comarch, na rozbudowę systemu, dostarczone będą inne narzędzia wspomagające utrzymanie systemu ePUAP. W ocenie Izby, nie jest mo liwe obcią anie konsekwencjami decyzyjnymi przedstawicieli rządu, zamawiającego CPI, w zakresie w jakim w wyniku tych decyzji, zamawiający CPI ma zamiar realizować nało one na niego obowiązki. Istotnym jest bowiem wskazanie, e inna, odmienna od dotychczasowej, koncepcja realizacji utrzymania systemu, oprócz omawianej ju wcześniej sytuacji związanej z innymi, posiadanymi przez CPI mo liwościami techniczno-osobowymi, wią e się ze zmianą zakresu potrzebnych do nabycia narzędzi informatycznych, innych ni przewidziane w przedmiotowym postępowaniu. Niezasadnym byłoby więc nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych urządzeń i programów, które zamawiający ju posiada, 14

sygn. akt

KIO 2006/13

będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy, lub które nie są mu potrzebne. Stanowisko powy sze wypełnia zatem przesłankę związaną z interesem publicznym, rozumianym jako ograniczenie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie w jakim nie jest to niezbędne.

Izba wskazuje, i dokonując oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego w kontekście interesu publicznego, nale y poza zasadami Prawa zamówień publicznych, uwzględniać tak e inne obowiązujące przepisy prawa, do których przestrzegania zobowiązany jest zamawiający, w tym przede wszystkim ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Przedmiotowa ustawa reguluje kwestie celów i zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatkowanie środków publicznych powinno następować w sposób wskazany w Ustawie o finansach publicznych, co oznacza, i ka dy wydatek powinien być planowany i powinien znajdować oparcie wydatkowanie publicznych musi być w przepisach prawa. Podkreślić nale y, i środków celowe, a zatem słuszne i uzasadnione oraz oszczędne, czyli zakładające zminimalizowanie wykorzystywanych zasobów. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie mo e jednak prowadzić do obni enia standardów prowadzonej działalności. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod i środków słu ących osiągnięciu zało onych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach. Naruszenie zasad wydatkowania środków publicznych prowadzi do naruszenia dyscypliny finansów publicznych i skutkuje odpowiedzialnością przewidzianą przepisami prawa. Podkreślenia wymaga fakt, i stosownie do przepisów art. 18c ustawy o odpowiedzialności z tytułu dyscypliny finansów publicznych - niewykonanie obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce finansów publicznych gdyby miało ono wpływ na działanie lub zaniechanie skutkujące zapłatą ze środków publicznych kary, grzywny lub opłaty stanowiącej sankcję finansową, do których stosuje się przepisy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji stanowi ra ące naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Zgodnie z przepisem art. 68 ustawy o finansach publicznych kontrola zarządcza ma zapewnić realizację celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny i terminowy, naruszenia w tym zakresie, które niewątpliwie w przypadku kontynuowania postępowania musiałoby zakończyć się postępowaniem traktującym o czynach zabronionych - postępowaniem karnym.

Co więcej działania o charakterze niegospodarności stanowią przedmiot penalizowania i zgodnie z przepisem art. 296 § 1 Kodeksu karnego stosownie, do którego kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do

zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadu ycie 15

sygn. akt

KIO 2006/13

udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie cią ącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową - działania takie podlegają karze pozbawienia wolności. ądania odwołującego, ich uwzględnienie, sprowadzające się do próby kontynuowania postępowania w kształcie dotychczasowym, niewątpliwie musiałyby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych ze wszystkimi tego konsekwencjami dla zamawiającego.

Zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymaga od zamawiającego nie tylko postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ale uwzględnienia równie pozostałych obowiązujących przepisów, w tym przede wszystkim tych, określających legalność podejmowanych działań a tak e zasad wydatkowania środków publicznych.

Zwróć nale y uwagę, i odwołujący w znacznej mierze skupia się na własnym interesie (jedyna oferta zło ona w przedmiotowym postępowaniu) związanym z kontynuacją postępowania, mimo zmiany rzeczywistych potrzeb i konsekwencji kluczowych cech pierwotnie opisanego przedmiotu zamówienia, czyli w całości odrzuca, tak wa ną przecie interpretację pojęcia interesu publicznego.

Kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pewne próby jego zdefiniowania podejmował Trybunał Konstytucyjny, który wskazał m.in. i jako interes publiczny nale y uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć słu ących ogółowi w zakresie zadań cią ących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym (Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997r., sygn. akt W 8/96). Natomiast w wyroku z dnia 9 listopada 2001 roku, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, i „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposa enia decydującego w mo liwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych", prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw" (sygn. akt K 13/07).

Podkreślenia wymaga fakt, i ustawodawca rozró nia interes publiczny od jego wymiaru w charakterze wa nym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 ustawy Pzp wskazując na istotność dokonywanego rozró nienia, cyt. „Wa nego interesu publicznego w rozumieniu ust.

3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z uniewa nieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu wa ności umowy mo e być uznany za wa ny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy uniewa nienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. 16

sygn. akt

KIO 2006/13

Zamawiający, wszczynając przedmiotowe postępowanie, działał na podstawie obowiązujących przepisów, tj. zarządzenia Nr 3 Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 27 grudnia 2011 roku w sprawie Centrum Projektów Informatycznych (Dz. Urz. MAiC z 2012 r., poz. 3), zarządzenia Nr 2 MAiC z dnia 25 stycznia 2013 roku zmieniającego zarządzenie w sprawie CPI (Dz. Urz. MAiC z 2013 r., poz. 2). Tym samym działając jako pełnomocnik „z urzędu” wykonywał zadania zlecone z MAiC, na rzecz Departamentu Informatyzacji w wymaganym przez ten departament zakresie, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako przedmiot zamówienia.

Izba wskazuje, e zamawiający CPI nie jest organem decyzyjnym w zakresie kreowania polityki rządu (Ministra Administracji i Cyfryzacji), dlatego te zarzucanie zamawiającemu przez odwołującego, i mógł przewidzieć okoliczności skutkujące zmianą podmiotu realizującego utrzymanie systemu ePUAP, zdaje się być wnioskami zbyt daleko posuniętymi i niedającymi się racjonalnie uzasadnić.

Zmiana podmiotu i sposobu realizacji zadania stanowią bowiem okoliczności o wyjątkowym charakterze, których nie mo na było przewidzieć. „Kategoria przewidywalności referuje się

bowiem do zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mają przesadzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów" (KIO/UZP 606/11).

Natomiast zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezale nym od woli zamawiającego, a sam fakt częstych zmian w przepisach nie przesądza zaliczenia ich do kategorii zdarzeń przewidywalnych, podobnie jak fakt mo liwego występowania jakichkolwiek powiązań pomiędzy zamawiającym, a inicjatorem zmian. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 224/03), „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania". Nie ulega wątpliwości, i zmiana przepisów prawa jest czynnikiem obiektywnym, dotyczącym przedmiotu i terminu realizacji zamówienia, a rezygnacja z niektórych elementów bie ącego przedmiotu zamówienia stawia pod znakiem zapytania celowość i sensowność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywana zmiana traktuje wprost o istocie przedmiotu postępowania uniewa nionego, z tego względu nie budzi wątpliwości jej związek z przedmiotem zamówienia w rozumieniu, które prezentuje Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. orzeczeniu.

Powy sze rozstrzyga o okoliczności, i środki publiczne, które miały zostać przeznaczone na niniejszy cel powinny zostać wydatkowane w inny sposób, co przesądza o braku interesu publicznego w kontynuowaniu uniewa nionego postępowania.

Podnieść te trzeba, e prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który mo e być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, słu ącymi 17

sygn. akt

KIO 2006/13

zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji bud etu.

Nad realizacją bud etu czuwa Rada Ministrów.

Uznać zatem nale y, e wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności, uniewa nienie postępowania mieści się w interesie publicznym, a zamawiający nie był w stanie, w chwili wszczęcia postępowania, ich przewidzieć.

W powy szym zakresie Izba w całości identyfikuje się ze stanowiskiem wyra onym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 roku, w sprawach o sygn. akt. KIO 815/12, KIO 826/12, KIO 837/12 (sprawy połączone), podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 września 2012 roku, sygn. akt. V Ca 1599/12.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

………………………… 18