Wyrok KIO 195/17 z 15 lutego 2017

Zamawiający Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd Dzielnicy Ursus, Plac Czerwca 1976 roku Nr 1, 02-495 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zaprojektowanie „Zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej z wielostanowiskowym garażem, przedszkolem oraz infrastrukturą i zjazdem dla działki nr 1/29, obręb 2-09006, przy ul. Orląt Lwowskich w Warszawie«.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP 20.12.2016 r. pod nrem BZP

371194-2016.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 i 1920) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 25.01.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. K.-Ł. architektów grupa, ul. G. Zapolskiej 24a/44, 30-126 Kraków.

Wykonawca Goldman & White Line Architects Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, ul. Dolna Wilda 26/26, 61-552 Poznań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 30.01.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie oceny i następczego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. K.-Ł, w sytuacji gdy wykonawca E. K.-Ł. nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu przetargowym i wykonawczyni ta powinna zostać wykluczona z postępowania, a jej oferta powinna zostać uznana za odrzuconą;
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i art 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy E. K.-Ł. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca E. K.-Ł. nie spełniała warunku zdolności technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu przetargowym i jako taka powinna zostać wykluczona z postępowania, a jej oferta powinna zostać uznana za odrzuconą;
3. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2 Pzp w zw. z art 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i art 24 ust. 1 pkt 13 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru ofertyway E. K.-Ł. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wykonawca E. K.-Ł. nie wykazała należytymi dokumentami, że nie podlegała wykluczeniu z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, na dzień złożenia oświadczenia w tym zakresie;
4. art. 91 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy E. K-Ł. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy prawidłowa ocena oferty wykonawcy E. K.-Ł. w zakresie spełnienia kryterium 3 powoduje obniżenie sumy punktów za wszystkie trzy kryteria do 93.81, „przesuwając” ofertę wykonawcy E. K.-Ł. za ofertę odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i o:

1. nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy E.

K.-Ł., jako oferty najkorzystniejszej;

1. nakazanie zmawiającemu wykluczenia wykonawcy E. K.-Ł. z postępowania przetargowego i uznania oferty wykonawcy E. K.-Ł. za odrzuconą;
2. nakazanie zmawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ewentualnie o:
3. nakazanie zmawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy E.

K.-Ł., jako oferty najkorzystniejszej;

1. nakazanie zmawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem punktów prawidłowego obliczenia przyznawanych za spełnienie kryterium 3 – liczba osób uczestniczących w realizacji projektu

w każdym przypadku odwołujący wniósł o:

1. zasądzenie od zmawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Ze względu na to, że zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołujący cofnął zarzuty 1-3 oraz wnioski 1-3. Wykonawca E. K.-Ł. architektów grupa, ul.

G. Zapolskiej 24a/44, 30-126 Kraków zgłosił sprzeciw do uwzględnienia zarzutu 4.

Argumentacja odwołującego III. Błędna ocena oferty Odwołujący zarzuca nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy E. K.-Ł..

Zgodnie z treścią części X jednostka redakcyjna II ust. 4 SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert była liczba osób uczestniczących w realizacji projektu, ponad wymagane minimum (dalej: osoby dodatkowe), nie więcej jednak niż 6 osób dodatkowych. Wymagane minimum osób uczestniczących w realizacji projektu zostało określone w części III jednostka redakcyjna I ust. 2 ad 1c pkt 2 str. 4 i 5 SIWZ. Zmawiający wymagał, aby w realizacji projektu uczestniczyło 5 projektantów z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń w branży: architektonicznej (pkt 2 lit. a), konstrukcyjno-budowlanej (pkt 2 lit b), sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (pkt 2 lit. c), sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (pkt 2 lit. d), drogowej (pkt 2 lit. e). Zgodnie z częścią X jednostka redakcyjna II ust. 4 str. 19 SIWZ, osoby dodatkowe powinny posiadać kwalifikacje nie niższe niż projektanci w wymaganym minimum. Zatem osoby dodatkowe powinny legitymować się uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w jednej lub w kilku z branż: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub drogowej.

Zgodnie z wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, wyłącznie 5 z 6 wskazanych przez wykonawcę E. K.-Ł. osób dodatkowych legitymuje się uprawnieniami jak wyżej. Za osoby dodatkowe w rozumieniu częścią X jednostka redakcyjna II ust. 4 str. 19 SIWZ mogą zostać uznane wyłącznie – M. B., posiadające uprawnienia budowlane w branży architektonicznej, S. S., posiadający uprawnienia budowlane w branży konstrukcyjnobudowlanej, Z. M., posiadający uprawnienia budowlane w branży instalacji sanitarnych, J. S., posiadający uprawnienia budowlane w branży instalacji elektrycznych oraz J. S., posiadający uprawnienia budowlana w branży drogowej. Za osobę dodatkową nie może zostać uznany S. P., który nie legitymuje się żadnymi uprawnienia budowlanymi, wymaganymi przez zmawiającego. S. P. jest absolwentem lub pracownikiem Wydziału Biotechnologii i Ogrodnictwa oraz Wydziału Leśnictwa. dowód: wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, stanowiący załącznik nr

8 do SIWZ.

Wobec powyższego osoba S. P. powinna zostać wyłączona przy ocenie kryterium 3.

Oceniając ofertę wykonawcy E. K.-Ł. w zakresie kryterium 3 zamawiający przyjął tymczasem jako podstawę obliczeń 6 osób dodatkowych. W konsekwencji oferta

wykonawcy E. K.-Ł. otrzymała w zakresie kryterium 3 maksymalną liczbę punktów, tj. 20 punktów. dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Liczba punktów, która powinna zostać przyznana ofercie wykonawcy E. K.-Ł. powinna tymczasem wynosić 16,67 (po zaokrągleniu „w górę” – 5/6 x 100 x 20% = 16,67). W konsekwencji, suma punktów za wszystkie trzy kryteria oceny ofert powinna zostać odpowiednio obniżona i wynosić ostatecznie 93,81 punktów (60 punktów + 17,14 punktów + 16,67 punktów ~ 93,81 punktów).

Oferta odwołującego została oceniona na 94,33 punkty. Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym. W tym stanie rzeczy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.01.2017 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom

1. 01.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
2. 02.2017 r. wykonawca E. K.-Ł. architektów grupa, ul. G. Zapolskiej 24a/44, 30126 Kraków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 06.02.2017 r. (art. 186 ust. 1 Pzp) i zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 4.

Odwołujący 09.02.2017 r. wycofał odwołanie w całości oprócz odwołania zakresie zarzutu 4.

Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w zakresie zarzutu 4 przez zamawiającego 13.02.2017 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym [VI] dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy [Pzp]«.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut 4 (jedyny niecofnięty przez odwołującego) naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez niewłaściwe zastosowanie art. 91 ust. 1 Pzp i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawcy E. K.-Ł. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy prawidłowa ocena oferty wykonawcy E. K.-Ł. w zakresie spełnienia kryterium 3 powoduje obniżenie sumy punktów za wszystkie trzy kryteria do 93.81, „przesuwając” ofertę wykonawcy E. K.-Ł. za ofertę odwołującego – zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że postanowienie części III jednostka redakcyjna I ust. 2 ad 1c pkt 2 str. 4 i 5 SIWZ cyt.: »Warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej:

Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że osoby, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialne za świadczenie usług posiadały kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia publicznego, a także wykonywały czynności wyznaczone przez zamawiającego, w zakresie projektowania: a) projektanta z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności […]« [pisownia oryginalna – przyp. Izba] składa się z wprowadzenia do wyliczenia i liter od lit. a do lit. e.

Izba podkreśla, że tekst cyt.: »Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że osoby, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,

odpowiedzialne za świadczenie usług posiadały kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia publicznego, a także wykonywały czynności wyznaczone przez zamawiającego, w zakresie projektowania:« nie jest nagłówkiem, tytułem czy autonomicznym postanowieniem, ale przytoczony tekst jest wprowadzeniem do wyliczenia, co wynika z treści tego elementu postanowienia oraz użycia na końcu znaku przestankowego dwukropek. Dwukropek, jako znak interpunkcyjny, jest stawiany przed przytoczeniem czyichś słów lub przed wyliczeniem bez względu na to ilu elementowym oraz bez względu na formę tego wyliczenia: kolumnowego z użyciem punktów, liter, tiret bądź podwójnych tiret (tak jest stosowane w prawodawstwie), bądź zastosowania w tekście ciągłym z użyciem przecinków po każdym elemencie zgodnie z regułami językowymi. Zamawiający wykazał w wyliczeniu z użyciem liter w omawianym fragmencie specyfikacji, jakie cechy muszą posiadać osoby skierowane do realizacji zamówienia. Otóż wszystkie te osoby (wskazane w lit. od a do lit. e) muszą posiadać kwalifikacje w zakresie projektowania cyt.: »projektanta z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności […]«.

Ponadto zamawiający we wprowadzeniu do wyliczenia przez zastosowanie spójnika »i« użył koniunkcji cyt.: »kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonywania zamówienia publicznego«, czyli osoby wykazywane w ofercie będą musiały jednocześnie mieć przymioty kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia. Jak wynika z wyliczenia literowego (od lit. a do lit. e) zamawiający skupił się na wykazaniu uprawnień budowlanych, której to cechy posiadania wymagał od każdej z osób przewidzianych do wykonywania zamówienia przez wykonawców.

Odwołujący nie wykazał w ofercie posiadania uprawnień budowlanych przez Pana S.

P.. Dlatego zamawiający nie mógł w trakcie oceny ofert przyznać żadnych punktów w kryterium 3 »Ilość osób uczestniczących w realizacji projektu (ponad wymagane minimum)«. Zamawiający precyzyjnie określił sposoby oceny ofert w kryterium 3 w części X jednostka redakcyjna II ust. 4 SIWZ.

Ponadto Izba zauważa, że ze względu na to, że wskazanie w ofercie dodatkowej liczby osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia nie może być potraktowane jako spełnienie warunku, zamawiający nie będzie mógł zastosować w tym zakresie procedury uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi: »Je eli wykonawca

nie zło ył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich zło enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba e mimo ich zło enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa nienie postępowania«.

Dlatego Izba musi stwierdzić, że jedyny niecofnięty przez odwołującego zarzut 4 naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej ze względu na przyznanie tej ofercie zbyt dużej liczby punktów w kryterium 3 zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ………………………………