Wyrok KIO 1864/15 z 10 września 2015

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Wykonanie wymiany nawierzchni kolejowej torów nr 112 na odcinku Głogów Bytom Odrzański wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin Dolna Odra.

Postępowanie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 105-190019.

27 sierpnia 2015 roku Odwołujący działając w trybie art. 180 ust 1 w zw. z art. 179

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (dalej jako „ZRK-DOM").

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż jego oferta jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:

SWIZ);

1. art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503, ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRK-DOM mimo, iż sposób skalkulowania przez tego Wykonawcę oferty wskazuje na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje i interes Zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku; ewentualnie
2. art. 87 ust. 1 ustawy przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy, pomimo, iż z oferty tego Wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż zaoferowana w pozycji 2.4 Rozbicia Ceny Ofertowej cena, nie pokrywa kosztów zakupu urządzeń i wykonania robót tam przewidzianych.

Naruszenie powyżej wskazanych przepisów stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy ZRK-DOM, jako − najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności − przywołanych w niniejszym piśmie, odrzucenie oferty Wykonawcy ZRK-DOM, − ewentualnie uprzedniego wezwania Wykonawcy ZRK-DOM do udzielenia wyjaśnień − treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wskazał, że z dokonanej analizy ofert wszystkich Wykonawców, wynika, iż poziom cen w ofercie Wykonawcy, znajdującego się rankingu cenowym ofert przed Odwołującym, wskazuje na zaoferowanie Zamawiającemu wykonania zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający winien zbadać treść tej oferty z uwzględnieniem argumentacji przywołanej w odwołaniu i dokonać prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy doszło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz naraziło na szkodę w postaci utraty korzyści związanych z realizacją zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

I.

W postępowaniu złożono 15 ofert, jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy ZRK-DOM. W dalszej kolejności największą ilość punktów otrzymała oferta Odwołującego. Jako kryterium oceny ofert w 70% Zamawiający przyjął cenę, drugim kryterium oceny ofert było skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia zaś trzecim okres gwarancji.

Lp. Nazwa Wykonawcy Kwota netto Kwota brutto Termin Okres wykonania gwarancji

1. ZRK DOM Poznań 38 350 000,00 zł 47 170 500, 00 zł - 61 dni 84 mies.
2. Konsorc. SKANSKA 39 017 023,05 zł 47 990 938, 35 zł - 61 dni 84 mies. 3. S.A. & ELEKTREN VIAS 40 150 000,00

zł 49 384 500, 00 zł - 61 dni 84 mies.

1. STRABAG & 40 932 328,46 zł 50 346 764, 00 zł -61 dni 84 mies.

STRABAG RAIL 5. OHL & OHLŻS 51014 460, 00 zł -61 dni 84 mies. 41 475 170,73 zł

1. PORR 51 291 000, 00 zł - 61 dni 84 mies. 4i 700 ooo;oo zł 7. SVIETELSKY 51615 720, 00 zł -61 dni 84 mies. 41 964 000,00 zł
2. TRAKCJA PRKil 52 247 805, 79 zł - 61 dni 60 mies. 42 477 890,89 zł 9. TRACK 52 876 333, 32 zł -61 dni 84 mies.

42 988 888,88 zł

1. TEC8tlNFRAKOL DOŁKOM 53 496 349, 70 zł -61 dni 84 mies. 43 492 967,24 zł 11. 54 720 298,19 zł - 61 dni 84 mies. 1NFRASILESIA 44 488 047,31 zł
2. 55 146 297, 68 zł -61 dni 72 mies. TORPOL 44 834 388,36 zł 13. 55 412 963, 55 zł - 61 dni 84 mies. ZUE S.A. 45 051189,88 zł
3. 57 798 438, 00 zł - 61 dni 60 mies. POLTORES Warszawa 46 990 600,00 zł 15. 65 918 001, 61 zł -61 dni 84 mies.

ETF POLSKA &. ETF 53 591 871,23 zł SAS Zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców w punkcie dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazywał, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia. Wykonawca, zgodnie z postanowieniami tego punktu był zobowiązany dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej wraz z wycenionymi wszystkimi pozycjami w nim zawartymi. Na zawartość oferty miały składać się „Formularz Ofertowy” - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku Nr 1 do IDW oraz wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO)" oraz „Przedmiary Robót"- stanowiące załączniki do Tomu IIIOPZ.

Wartości w pozycjach składających się na RCO miały mieć charakter ryczałtowy, co wynikało z zasad rozliczania prac przewidzianych w RCO, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na zadawane w tej kwestii pytania: Zestaw pytań i odpowiedzi nr 13 z dnia 01.07.2015 - pytanie nr 33 oraz Zestaw pytań i odpowiedzi nr 15 z dnia 03.07.2015 - pytanie nr 1.

Jednym z elementów RCO była pożycia 2.4 dotycząca robót na peronach nie objętych załączona do OPZ dokumentacją projektowa zgodnie z OPZ w punkcie 1.5.2.2.2 .

Z opisu przedmiotu Zamówienia (Tom III OPZ str. 8-10) wynikało, iż w zakresie pozycji 2.4.

RCO - (odsyłającej do punktu 1.5.2.2.2. t. III OPZ) należało, w związku z niedostosowaniem projektu wykonawczego do obecnych wymagań dotyczących wytycznych PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w zakresie infrastruktury pasażerskiej zabudować kanalizację kablowa, system megafonowy i system telewizji użytkowej na 5 peronach (w sumie) [przystanek osobowy (p.o.) Huta Głogów - 2 perony, w p.p. Brzeg Głogowski - 2 perony i w p.o. Czerna 1 peron.] Na poszczególne zakresy wchodziły następujące elementy: a) System megafonowy - należy zaprojektować i zabudować linie głośnikowe wraz z głośnikami, instalację wewnętrzną, wzmacniacze, pulpity mikrofonowe i zegary. W nowo zabudowanych urządzeniach należy przewidzieć możliwość automatycznej zapowiedzi ruchu pociągów (syntezator mowy), b) System telewizji użytkowej - na peronach i przy dojściach do nich należy zaprojektować i zabudować telewizję użytkową (min.8 szt. kamer) umożliwiający obserwację całego obszaru peronów w dzień i w nocy. Personel techniczny musi posiadać możliwość odczytu i zgrania na nośnik elektroniczny zarchiwizowanego obrazu w rozdzielczości minimum 1024x768 (min.10 dni), w tym celu należy wyposażyć użytkownika w laptop z odpowiednim oprogramowaniem (wraz z bezterminową licencją na ich użytkowanie w warunkach biznesowych, o ile jest wymagana), c) Kanalizacja kablowa - należy zaprojektować i wykonać nową wielootworową kanalizację kablową z rur o średnicy 100mm ułożonych równolegle do krawędzi peronu, łącznie ze studniami kablowymi. Przełożyć istniejące kable zakopane w peronie, do nowej kanalizacji kablowej. Ilość otworów/rur dostosować do rzeczywistych potrzeb + 2 rury dodatkowe jako rezerwa. Lokalizacja studni powinna uwzględniać ułożenie kabli dla SDIP.

Precyzując bardziej szczegółowo należy wskazać, iż w ramach punktu 2.4 RCO należało wycenić:

1. dostawę i montaż nowych głośników na elementach wsporczych,
2. okablowanie głośników (linie głośnikowe kablowe razem z instalacjami wewnętrznymi w pomieszczeniach),
3. dostawę i montaż wzmacniaczy, pulpitów mikrofonowych oraz serwera zapowiedzi (również automatycznych),
4. dostawę, montaż i uruchomienie nowych zegarów peronowych wraz z ich sterowaniem (tzw. translacja zegarowa) oraz ich zasilaniem,
5. okablowanie zegarów tj. montaż linii sygnałowych kablowych oraz linii zasilania prądowego zegarów razem z instalacjami wewnętrznymi w pomieszczeniach,
6. dostawę i montaż na elementach wsporczych nowych kamer do obserwacji tak w dzień jak i w nocy (dostawa i montaż na elementach wsporczych - monitory podglądu obrazu)
7. dla obserwacji i zgrania przez personel - dostawę min. 1 laptopa w ramach rejestracji obrazu wszystkich kamer i ich archiwizacji oraz możliwości zgrania obrazu na nośnik elektroniczny,
8. dostawę i montaż serwerów sterujących dla obsługi wraz z koniecznym oprogramowaniem, zastosowane oprogramowania powinny posiadać stosowną licencję na użytkowanie, przekazywaną wraz z urządzeniami Zamawiającemu do dalszej eksploatacji,
9. okablowanie sygnałowe oraz ewentualne okablowanie prądowe wykorzystywane do doświetleń, np. za pomocą promienników podczerwieni pracujących w warunkach nocnych, montaż i uruchomienie, szkolenie personelu,
10. zabudowanie nowych studni kablowych z nakrywam! i dodatkowym zabezpieczeniem anty kradzieżowym dopasowanych do profilu kanalizacji wielootworowej z dwiema niezajętymi (wolnymi, rezerwowymi) rurami. Kanalizacja powinna zostać wykonana z rur fi 110 mm zgodnie z innymi wymaganiami zabudowy infrastruktury na terenach kolejowych (głębokość ułożenia rur, właściwości rur - twardość, sztywność, palność itp).

Na podstawie warunków Zamawiającego i wiedzy technicznej przyjęto kanalizację 4 otworową.

Reasumując należy zabudować m.in. 35 sztuk głośników, 10 zegarów, prawie 3 km okablowania oraz po jednej sztuce sprzętu elektronicznego (serwer, pulpit, wzmacniacz,) dla każdej ze stacji (po 3 sztuki w sumie), 40 kamer. Ponadto do obsługi systemu należy dostarczyć laptop (jeden dla całości realizowanego zamówienia).

Z analizy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i prostego porównania cen w zakresie pozycji 2.4. RCO wynika, iż Wykonawca ZRK DOM nie wycenił zakresu prac oczekiwanych przez Zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w pkt 1.5.2.2.2.

Zestawienie cen wszystkich ofert dla pozycji 2.4 RCO Lp- Nazwa Wykonawcy Roboty na peronach nie objętych dokumentacją zgodnie z punktem nr 1.5.2.2.2 OPZ - Ceny poszczególnych Wykonawców w złotych, kwoty netto

1. ZRK DOM Poznań 14 698,05 2. Konsorcjum Skanska 1 115 384,62
2. VIAS & ELEKTREN 1 051 003,98 4. STRABAG & STRABAG RAIL 821 000,00
3. OHL & OHLŻS 1 061400,00
4. PORR 1 029 151,43
5. SVIETELSKY 946 134,00
6. TRAKGA PRKil 821 000,00
7. TRACK TEC&INFRAKOL 1 061 000,00
8. DOŁKOM 950 000,00
9. INFRASI LESIA 1 061400,00
10. TORPOL 1190 000,00
11. ZUE S.A. 1 190 000,00
12. POLTORES Warszawa 718 003,26
13. ETF POLSKA & ETF SAS 1 061400,00 średnia arytmetyczna cena 1 005 491,24 pozycji wszystkich ofert (bez ZRK DOM)

Kwota zaoferowana przez Wykonawcę ZRK DOM za wykonanie pozycji 2.4. RCO nie jest kwotą wystarczającą na zakup choćby części elementów nie wspominając o pracy ludzkiej niezbędnej do zamontowania, skalibrowania i uruchomienia systemu.

Skalibrowanie oraz uruchomienie wykonywane jest przez wykwalifikowanych monterów, których stawka za roboczogodzinę jest wyższa, niż standardowego pracownika produkcyjnego. ZRK DOM z racji profilu swojej działalności nie dysponuje ww. wykwalifikowanymi pracownikami. Do montażu takiego osprzętu zatrudnia się firmy zewnętrzne specjalizujące się w takich robotach z zakresu teletechniki (np. KZŁ Bydgoszcz, będące również dostawcą niektórych elementów, ATE, PROTEL, KZA Katowice, KZA Kraków).

kamery stało pozycyjne (podana ilość Bezpośrednio IDW - Opis Przedmiotu minimalna po 8 szt. na peron, 5 peronów, wynikające z zapisów Zamówienia / TOM III punkt co daje w sumie 40szt kamer) IDW 1.5.2.2.2.b laptop (minimum 1 szt) IDW - Opis Przedmiotu Zamówienia/TOM III punkt 1.5.2.2.2.b wzmacniacze (minimum 1, w kontrakcie są Pośrednio wynikające z IDW - Opis Przedmiotu 3 odrębne nie połączone kablem zapisów IDW Zamówienia/TOM III punkt transmisyjnym stacje, co daje w sumie 3 1.5.2.2.2.a, Zamawiający podaje wzmacniacze). Taki kabel transmisyjny nie liczbę mnogą jest objęty niniejszym zamówieniem i jego ewentualna zabudowa musi być przedmiotem robót dodatkowych pulpity mikrofonowe (minimum 1, w IDW - Opis Przedmiotu kontrakcie są 3 odrębne nie połączone Zamówienia / TOM III punkt kablem transmisyjnym stacje, co daje w 1.5.2.2.2.a, Zamawiający podaje sumie 3 wzmacniacze). Taki kabel liczbę mnogą transmisyjny nie jest objęty niniejszym zamówieniem i jego ewentualna zabudowa musi być przedmiotem robót dodatkowych serwery zapowiedzi (minimum 1, w IDW - Opis Przedmiotu kontrakcie są 3 odrębne nie połączone Zamówienia /TOM III punkt kablem transmisyjnym stacje co daje w 1.5.2.2.2.a, Zamawiający podaje sumie 3 wzmacniacze). Taki kabel liczbę mnogą transmisyjny nie jest objęty niniejszym zamówieniem i jego ewentualna zabudowa musi być przedmiotem robót dodatkowych kanalizacja 4 otworowa (przyjęto zgodnie IDW - Opis Przedmiotu z wiedzą techniczną 2 otwory niezbędne Zamówienia /TOM III punkt do zabudowy przewidywanego 1.5.2.2.2. c. Zamawiający okablowania oraz 2 otwory wymagane specyfikuje konkretnie 2 przez Zamawiającego jako pozostawione rezerwowe otwory wolne) zegary (skuteczny odczyt z odległości max. Wynikające z Zrealizowane kontrakty dla PKP: 50m, co przy peronie o długości 200m daje doświadczenia stacja Wrocław Leśnica, stacja minimum 2 zegary na peron, co daje 5 projektowo- Warszawa Gdańska, stacja peronów x 2 sztuki = 10 zegarów) wykonawczego Czarnowąsy i inne Odwołującego Głośniki (skuteczna słyszalność z odległości max. 30 , co przy prenonim o długości 200m daje minimum 7 sztuk na peron, co daje 5 peronów x 7 szt. = 35 głośników Kanalizacja kablowa. Dla peronów o długości 200 m uznano wystarczającą kanalizację kablową o długości 175 m na jeden peron zabudowaną z udziałem 4 studni na 1 peron oraz po jednej studni podejściowej na każdą stację. Dodatkowo długość kanalizacji kablowej wynikającej z odległości w terenie od peronów do lokalizacji zakończeń kablowych. Co daje w sumie około 945 mb kanalizacji kablowej oraz 23 szt. studni z odpowiednim zabezpieczeniem.

Należy podkreślić, iż zarówno system nagłośnienia jak i system monitoringu (telewizja użytkowa) opierają swoje działania o współpracę z komputerami, co implikuje okoliczność, iż wszystkie zastosowane oprogramowania (komputerowe) powinny posiadać stosowną licencję na użytkowanie, przekazywaną wraz z urządzeniami Zamawiającemu do dalszej

eksploatacji. Wymogi powyższe wynikają z OPZ (str. 9.) jak i z postanowień umownych np. str. 17 -14.

Podkreślenia szczególnego wymagają wymogi techniczne związane z montażem i pracą urządzeń koniecznych do zamontowania w ramach prac przewidzianych w pozycji 2.4.

RCO.

Zamawiający na stronie 43 OPZ wskazał listę aktów prawnych, które zawierają wymogi do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym do prawidłowej wyceny oferty. Wskazana przez Zamawiającego lista nie jest zbiorem zamkniętym. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia innych aktów prawnych niż wymienione, jeżeli okażą się konieczne w trakcie realizacji zamówienia. Jednocześnie zamawiający wskazuje na obowiązek stosowania instrukcji i przepisów obowiązujących w spółce PKP PLK S.A., informując gdzie są one dostępne.

W związku z powyższym, parametry urządzeń przewidywanych do zabudowy jak i tych, które zostaną aktualnie jedynie ujęte w projekcie winny spełniać wszystkie obowiązujące w budownictwie kolejowym normy. Zgodnie z warunkami przywołanymi w IDW powinny to być materiały nowe, pełnowartościowe. Dokumentem przewodnim określającym standard wykonania prac jest Uchwała Nr 263/2010 z dnia 14 czerwca 2010 r. w sprawie przyjęcia do stosowania w PKP PLK S.A. "Standardów technicznych - szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax =<200 km/h dla taboru konwencjonalnego i 250 km/h dla taboru z wychylnym pudłem" (dalej w tekście mowa o Standardach). Uchwała została przyjęta do stosowania w pracach projektowych i wykonawczych realizowanych przez PKP PLK S.A.

Dowód: kopia Uchwały Zarządu PKP Nr 263/2010 z dnia 14 czerwca 2010 r.

W przypadku budowy kanalizacji kablowej za obowiązujące uznaje się normy techniczne TPSA (lub analogiczne normy TK Telekom) (ZN-96 TPSA-001 do 041) oraz w zakresie wymagań dla budowanych studni kablowych normę BN-73/8984-01. Za podstawowy obowiązujący akt uznaje się Ustawę Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. z późn. zmianami oraz związanymi z nią rozporządzeniami w tym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. (Dz. U. 2005 r. Nr 219 poz. 1864) Normy te opisują ogólne zasady doboru wielkości i ilości studni kablowych oraz parametry doboru rur używanych do wybudowania kanalizacji w tym również parametry odporności na ściskanie i ewentualnie wymaganej ich niepalności.

Trwałość zabudowywanej nowej kanalizacji kablowej przeznaczonej dla prowadzenia okablowania SD1P powinna wynosić nie mniej niż 20 lat a studnie kablowe winny być wyposażone w uchwyty kablowe oraz posiadać pokrywy typu ciężkiego zapewniając ochronę przed zagrożeniami mechanicznymi, chemicznymi, elektro-energetycznymi i innymi w tym przed nieuprawnionym dostępem. Ten ostatni postulat może być zrealizowany zastosowaniem dodatkowej pokrywy stalowej ocynkowanej typu PIOCH lub wykorzystując zamki ryglowe montowane w betonowych nakrywkach. O wyborze tego lub innego sposobu realizacji postulatu każdorazowo decyduje Zamawiający zatwierdzając dokumentację projektową.

Dla instalacji nagłośnienia stosowane są rozwiązania nie mające kompleksowych założeń technicznych zebranych w normach technicznych ale wynikające z wieloletnich doświadczeń nabytych podczas projektowania i realizowania analogicznych typowych rozwiązań (typowe nagłośnienie peronowe, typowa długość peronów, typowe wysokości i sposoby mocowania głośników itp.). Określone zostały warunki brzegowe podstawowych urządzeń: głośników, wzmacniaczy, kabli sygnałowych. Głośnik powinien posiadać moc znamionowa minimum 5 W przy napięciu znamionowym 100 V (ustawodawca dopuszcza przedział od 30 do 120 V) Efektywne pasmo przenoszenia głośnika powinno wynosić minimum od 300 Hz do 12 kHz.

Wymagany stopień ochrony IP65, zapewniający pełna ochronę przed pyłami oraz skuteczną ochronę przed strugą wodną (przed zalaniem) determinuje korzystanie z wyrobów uznanych, sprawdzonych producentów legitymizujących swe produkty stosownymi dokumentami. Dla wyjaśnienie skrót: IP65 - 6 to najwyższa możliwa ochrona przed ciałami stałymi i dostępem do niebezpiecznych elementów, np. elementów pod napięciem. 5 to ochrona przed cieczami, w tym przypadku ochrona przed strugą wody, wartość maksymalna to 8 - odnosi się wtedy do pracy urządzeń zanurzonych w wodzie. Dla urządzeń

zewnętrznych nie zanurzonych maksymalna wartość to 6 i odnosi się do tzw. silnej strugi wody). Stopień ochrony IP nie może być niższy niż IP65 a zakres pracy nie może być węższy niż od minus 25 st. C do +50 st. C. Standardowo w Polsce używane są głośniki produkcji TONSIL Września lub głośniki innych dużych producentów (np. Bosch, Siemens) co determinuje odpowiednio wysokie koszty ich zakupu.

System mocowania głośników winien zapewniać możliwość regulacji w pionie i w poziomie dla sprawnego ustawienia obszaru strefy nagłośnienia (kierunkowość, ograniczenia stref bocznych).

Podsumowując, parametry użytych materiałów oraz urządzeń przewidywanych projektem do zabudowy winny zapewniać wysoką jakość i trwałość parametrów a Wykonawca deklaruje dodatkowo usługi wsparcia technicznego dla urządzeń (serwis) jak i dla oprogramowań komputerowych zastosowanych w konkretnych rozwiązaniach - w obrębie całej trwałości projektu, w tym przypadku 84 miesiące (licząc od dnia odbioru końcowego). Determinuje to użycie materiałów o wysokiej, sprawdzonej jakości i trwałości, eliminując te gorszej jakości.

W zakresie elementów monitoringu zgodnie z treścią IDW Zamawiający wskazał, iż: ..."Z dotychczasowych doświadczeń PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. wynika konieczność objęcia wszystkich przystanków i stacji monitoringiem telewizji przemysłowej i stosowaniem materiałów i rozwiązań „odpornych na wandalizm. Jeżeli są podświetlane; to powinny odpowiadać przepisom dotyczącym oświetlenia." (Standardy... TOM XII pkt. 3.7.b).

Zamawiający w OPZ określił minimalną ilość kamer obserwujących jeden peron (min. 8 sztuk) tym samym określił „średni umowny" obszar obserwacji jednej kamery.

Przewidując zastosowanie kamer stało pozycyjnych (OPZ) z obiektywami o ustawianej trwale ogniskowej - rozumieć należy, iż spełnienie tego warunku uzyskać będzie można po precyzyjnym doborze kamer jednocześnie spełniając warunki dodatkowe takie jak: - doświetlenie obszaru rejestracji w warunkach rejestracji nocnej (albo wystarczająco czuła kamera albo dodatkowo promienniki podczerwieni); - rejestrację cyfrową podglądu kamer z archiwizacją obrazu minimum 10 dni; - podgląd obrazu na monitorze personelu obsługi z ewentualnym wyborem planu (indywidualnie poszczególnych kamer).

„Kamery w zestawach dla PKP powinny być przystosowane do pracy całodobowej i całorocznej w trudnych warunkach atmosferycznych, zarówno przy słabym jak i bardzo silnym oświetleniu. Kamera powinna być umieszczona w odpowiedniej obudowie kroplo-i pyłoszczelnej (zalecany stopień ochrony obudowy: IP-66) wyposażonej dodatkowo w ogrzewanie szyby przedniej. Obudowa powinna zapewniać stabilną i prawidłową pracę kamery w warunkach temperaturowych i klimatycznych Polski. Kamera przeznaczona do obserwacji obiektów kolejowych musi być przystosowana do pracy w zmiennych warunkach oświetlenia.” (Standardy ...Tom VII pkt. 3.)

System powinien umożliwiać prezentacje obrazu z różnych kamer (jednocześnie, identyfikując je) oraz z jednej kamery. Rejestrator powinien zapewnić zapis obrazu ze współpracujących kamer przez co najmniej 10 ostatnich dni (240 godzin!) z zachowaniem rozdzielczości 1024x768 linii (tzw. HD). Rejestrator powinien być urządzeniem wielokanałowym, o liczbie wejść wizyjnych dobranej stosownie do ilości kamer.

Kamery powinny spełniać warunki: - temp. pracy od -35°C do +55°C; - średni przewidywany czas eksploatacyjny nie powinien być krótszy niż 10 lat.

Nawet tak ogólnie sformowane warunki brzegowe powodują konieczność zastosowania sprzętu o wysokich parametrach technicznych i wysokiej niezawodności.

Kamer spełniających powyższe warunki jest na rynku dostępnych wiele marek i typów.

Uznani dostawcy opierają się na sprawdzonych w dotychczasowych realizacjach typach urządzeń. Ostateczne typy urządzeń zatwierdza Zamawiający w Projekcie Wykonawczym.

Zdaniem Odwołującego, w związku z wymaganiami wskazanymi powyżej koniecznym było przyjęcie w ofercie kosztów dla dostawy wysokiej klasy sprzętu, gwarantującego spełnienie powyższych wymagań. Biorąc pod uwagę, iż na większość oferowanego tego typu asortymentu producenci udzielają gwarancji rocznej lub maksymalnie dwuletniej, w ofertach należało również przewidzieć koszty wydłużonej gwarancji. Było to niezbędne w sytuacji, gdy większość Wykonawców, w tym Wykonawca ZRK DOM zaoferowali Zamawiającemu gwarancję 84 miesiące od daty odbioru końcowego.

Wszystkie prace wykonawcze należy realizować ze szczególnym uwzględnieniem obostrzeń wynikających z BHP - praca na czynnych stacjach przy czynnych torach kolejowych w pobliżu czynnej sieci trakcyjnej. Implikuje to konieczność zatrudnienia do każdej wykonywanej pracy, minimum dwóch osób. Niektóre prace muszą być wykonywane dodatkowo w asyście sygnalisty kolejowego (np. przejścia kanalizacją kablową pod czynnym torem).

II.

Odwołujący wskazał, iż realnym kosztem który należy ponieść, aby móc zrealizować zakres robót z pozycji 2.4 RCO jest koszt na poziomie ok. 1000 000,00 min złotych, co zresztą wynika w ewidentny sposób również z analizy tych kosztów we wszystkich ofertach złożonych w postępowaniu.

Z uzyskanych na rynku ofert Podwykonawców wynika, iż same koszty bezpośrednie związane z realizacją robót z pozycji 2.4 RCO (bez kosztów pośrednich i narzutów GW) kształtują się na poziomie od około 950 000,00 zł netto do około 1 333 000,00 netto.

Zestawienie szacowanych-kosztów związanych z dostawą i montażem urządzeń (bez kosztów pośrednich i narzutów) w ramach pozycji 2.4. RCO:

Rodzaj urządzenia jedn. miary ilość cena jedn. wartość system megafonowy głośniki z konstrukcją szt. 35,00 591,50 20 702,50 zegary 3 640,00 36 400,00 szt. 10,00 okablowanie 2,55 7 134,40 m 2 800,00 wzmacniacze 6 066,06 18 198,18 szt. 3,00 pulpit mikrofonowy 3 185,00 9 555,00 szt. 3,00 serwer zapowiedzi 10 811,71 32 435,13 szt. 3,00 licencje, uruchomienie, szkolenie 21 629,79 21 629,79 kpi. 1,00 kanalizacja kablowa kanalizacja peronowa 4-otworowa m 875,00 studnia z zabudowaniem szt. 23,00 3 014,38 69 330,63 rury z zabudowaniem mb 3 500,00 31,28 109 468,45 przejście między peronami o długości 280,00 mb 39,10 10 948,76 sumarycznej 70mb: rury (70 x 4 otwory) połączenia i odgałęzienia pozostałe 1,00 66 183,91 66 183,91 (dojścia do budynków) system telewizji użytkowej kamera stała szt. 20,00 15 885,19 317 703,75 serwer obsługi monitoringu szt. 3,00 48 002,50 144 007,50 okablowanie, sygnałowe i elektryczne mb 1 750,00 7,76 13 584,03 montaż i uruchomienie kpi. 5,00 27 543,60 137 717,99 SUMA kosztów: 1 015 000,00 Dla dalszego zobrazowania rynkowego poziomu cen za podobne elementy prac do wykonania, czyli dostawę i montaż urządzeń infrastruktury pasażerskiej przedstawiamy Odwołujący przedstawił zestawienie zaoferowanych cen w postępowaniach jak niżej:

1. „Modernizacja linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra" modernizacja nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi, tor nr 1 szlak Marciszów - Janowice Wielkie 2.1 1.5.7.3 Zabudowa systemu nagłośnienia dla podróżnych na st. TE.3 Janowice Wielkie Cena za pozycję w złotych netto Nazwa wykonawc y 32 100,00 1. ETF 32 100,00 2. Strabag lnfra Silesia 42 240,00 3. Torkol 33 900,00 4. PORR
2. Mota Engil 48 314,29 6. Schweerba 32 100,00
3. u Swietelsky 73 040,00 8. Dołkom 32 100,00 Wyliczenie przez 37 750,00zł Skanska (nie złożona oferta):
4. Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 272 na odcinku Ostrzeszów - Ostrów Wlkp." Na odcinku Antonin - Ostrów Wlkp. od km 70,000 do km 85,690 w torze nr 1 IREZA5a-2130-216-02/15 z dnia 23.03.2015r. nr pozycji z RCO 22 28 treść

Demontaż, konserwacja i montaż Wykonanie kanalizacji technicznej- kablowej urządzeń zapowiedzi megafonowych przewidzianej do zabudowy urządzeń SD!P kpi. kpi. ilość 55 581,00 zł 104 954,00 zł ZUE S.A.

82 541,00 zł 175 817,00 zł COLAS Rail 36 380,00 zł 30 495,00 zł Schweerbau 57 300,00 zł 108 200,00 zł D0LK0M 60 819,09 zł 114 845,11 zł BUDIMEX, Ferowial 57 300,00 zł 78 200,00 zł ALUSTA 54 435,00 zł 102 790,00 zł EL-IN 57 000,00 zł 55 000,00 zł Infra Silesia 58 000,00 zł 109 000,00 zł PORR (Polska) S.A.

63 914,47 zł 120 690,16 zł STRABAG Sp. z o.o.

44 800,00 zł 26 900,00 zł TRACKTEC 73 081,00 zł 156 624,00 zł Trakcja PRKil ‘61 932,20 zł 82 576,26 zł ZRK DOM 52 341,05 Zł 85 576,61 zł Średnia bez ZRK DOM 53 026,60 zł 90 910,84 zł Średnia z ZRK DOM

1. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 353 Poznań Wschód - Skandawa w torze nr 1 i 2 na odcinku Poznań Wschód - Trzemeszno w ramach zadania pn.: „Prace na liniach nr 353, 206,544 Poznań Wschód - Dziarnowo - Inowrocław Rąbinek oraz Zamków - Borysławice" - IREZA5a-2130-216-01/15 z dnia 05.05.2015r. tabela nr 4 Roboty automatyki sterowania ruchem kolejowym wraz z teletechniką nr pozycji 4.11 4.12 treść Przystanek Jankowo Dolne - urządzenia St. Pobiedziska - urządzenia informacji informacji podróżnych, megafony podróżnych, megafony na peronie 2 jednostka kpi. kpi.

ALUSTA 185 000,00 zł 95 000,00 zł NDI 185 000,00 zł 95 000,00 zł STRABAG 185 000,00 zł 95 000,00 zł VIAS 196 138,06 zł 100 719,55 zł ZRK DOM 185 000,00 zł 95 000,00 zł Średnia bez ZRK DOM 187 784,52 zł 96 429,89 zł Średnia z ZRK DOM 187 227,61 zł 96 43,91 zł

1. Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany nawierzchni w torze nr 1 i 2 na szlaku Kórnik Gądki, stacja Gądki od km 181,781 do km 185,704 w ramach zadania pn.: „Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań, odcinek Kórnik - Poznań Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece Warcie na stacji Poznań Starołęka w km 196,254" - 1 REZA5b-216-04/15 z dnia 29.04.2015r.

Kosztorys Stacja Gądki w km 184+310 do km 185+704 robót nr 21 nr pozycji 1.1 1.2 2.1 2.2 2.3 2.4 treść Zakup i Zakup i Zakup i montaż Zakup i Zakup i Uruchomię Razem - pozycji budowa studni budowa głośników montaż ułożenie nie i kosztorys robót kablowych kanalizacji tubowych zegarów kabli do sprawdzeni e SKO-1 kablowej 2 dwustronn instalacji działania nr 21 (Suma od otworowej z ych sterowa megafonów nagłośnieni a 1.1. do 2.4) rur z rur nyc h ej RHDPEk 110 sygnałem DCF jednostka szt. m szt. szt. m zest. ilość 11 184 10,00 1,00 215,00 1,00 OH LZS 25 364,90 zł 19 831,52 zł 10 867,10 zł 3 357,41 zł 8 756,95 zł 3 240,00 zł 71 417,88 zł Infra Silesia 11 808,50 zł 13 514,80 zł 9 040,00 zł 6 893,00 zł 3 644,25 zł 904,00 zł 45 804,55 zł Infrakol, 15 400,00 zł 7 360,00 zł 9 000,00 zł 8 000,00 zł 2 580,00 zł 2 000,00 zł 44 340,00 zł Mota Track Engil Tec 14 840,65 zł 16 120,24 zł 17 953,30 zł 6 999,79 zł 3 106,75 zł 2 856,36 zł 61 877,09 zł ZUE S.A. 13 145,00 zł 14 278,40 zł 15 902,00 zł 6 200,00 zł 2 752,00 zł 2 530,00 zł 54 807,40 zł

ALUSTA 13 145,00 zł 14 278,40 zł 15 902,00 zł 6 200,00 zł 2 752,00 zł 2 530,00 zł 54 807,40 zł NDI 12 750,65 zł 13 849,68 zł 15 424,90 zł 6 014,00 zł 2 670,30 zł 2 454,10 zł 53 163,63 zł STRABAG 17 831,99 zł 9 799,84 zł 9 263,40 zł 6 947,54 zł 3 235,75 zł 1 736,88 zł 48 815,40 zł ZRK DOM 13 802,25 zł 14 992,32 zł 16 697,10 zł 6 510,00 zł 2 889,60 zł 2 656,50 zł 57 547,77 zł Średnia bez 15 535,84 zł 13 629,11 zł 12 919,09 zł 6 326,47 zł 3 687,25 zł 2 281,42 zł 54 379,17 zł ZRK DOM Średnia z 15 343,22 zł 13 780,58 zł 13 338,87 zł 6 346,86 zł 3 598,62 zł 2 323,09 54 zł 731,24 zł ZRK DOM

16 Powyższe zestawienia dotyczą oczywiście jedynie wybranych elementów prac, więc zakresowo zamówienia te różnią się od zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. Jednakże zostały przez Odwołującego przedstawione w celu wykazania m.in., iż Wykonawca ZRK DOM uczestniczący w tych postępowaniach u Zamawiającego PKP PLK S.A. szacował w swoich ofertach koszty związane z elementami robót w zakresie infrastruktury pasażerskiej na podobny poziomie, co inni wykonawcy.

Podkreślenia wymaga, iż jak widać z zestawień, w postępowaniach uczestniczy powtarzalne grono wykonawców, co niewątpliwie wynika ze specyfiki robót kolejowych, a co pozwala na postawienie wniosku, iż wymagania Zamawiającego są tym wykonawcom znane.

Stąd też należy uznać, iż znany jest również Wykonawcy ZRK DOM rynkowy poziom cen, a tym samym kosztów jakie należy uwzględniać w wycenie podobnych robót, czego jednak nie uczynił w przedmiotowym postępowaniu, składając ofertę w pkt 2.4. RCO rażąco różniąca się od wszystkich pozostałych wykonawców.

Należy wskazać, iż Zamawiający wymagał aby wykonawcy wycenili wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej i zastrzegł, że nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, których cena nie została podana lub wpisano „0", dotyczy to również przypadku braku pozycji. W takim przypadku Zamawiający poprawi Rozbicie Ceny Ofertowej poprzez dopisanie treści brakującej pozycji z wartością „0", Pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.

Wykonawca ZRK DOM w pozycji 2.4. podał kwotę 14 698,05 złotych, co jak wskazuje powyżej Odwołujący nie wystarcza do pokrycia kosztów samego zakupu urządzeń wymaganych przez Zamawiającego.

Gdyby Wykonawca ZRK DOM prawidłowo wycenił pozycję odnoszącą się do zakresu przewidzianego w pkt 1.5.2.2.2 OPZ jego oferta nie byłaby oferta najkorzystniejsza, gdyż różni się od oferty Odwołującego (a także od zdecydowanej większości pozostałych ofert) właśnie kwotą 1 mln zł., w tej pozycji, a w cenie globalnej oferty kwotą ok. 820 tysięcy złotych brutto.

Jeśliby nawet Wykonawca ZRK DOM argumentował, iż koszty związane z pozycją 2.4 RCO przyporządkował w innej pozycji, wbrew wyraźnym oczekiwaniom Zamawiającego, który wymagał na stronie 10 OPZ (Tom IIl), że: „Powyższe koszty należy wpisać w poz. 1.1 i 2.4 RCO - załącznik nr 46 do OPZ.", to takie nieuprawnione działanie jest niezgodne z treścią

17 SIWZ a ponadto narusza zasady uczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę, iż prace z pkt 2.4 RCO są pracami, które ze względu na reżim technologiczny muszą być wykonywane na koniec inwestycji, to umieszczenie kosztów związanych z tymi pracami w innych pozycjach, dotyczących robót, które są wykonywane wcześniej na osi czasu realizacji inwestycji - stanowi de facto nieuprawnione pobieranie zaliczek finansowych od Zamawiającego. Jak wynika z projektu umowy Zamawiający, mimo takiego uprawnienia wynikającego z przepisów ustawy PZP, udzielania zaliczek nie przewidział.

Takie konstruowanie kosztów, pozostające w sprzeczności z wyraźnym wymaganiem Zamawiającego, co do sposobu ich lokowania i zaliczania, wobec zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowiącej naczelną zasadę zamówień publicznych, staje się w istocie nieuczciwą praktyką gospodarczą - i stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503, ze zm,), dalej jako:

„uzna”. Odwołujący wskazuje, iż stosownie do art. 3 ust. 1 przywołanej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej„(...) przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób; iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt 1844/14). Z kolei w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, stwierdza się, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku.

Należy podkreślić, iż przepisy prawa nawet nie wymagają, aby nastąpiło naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, dla przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Wystarczy jedynie ustalenie zagrożenia interesu mającego wagę gospodarczą dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie, jak wyraźnie wskazał Odwołujący, został zagrożony interes nie tylko pozostałych wykonawców ale także interes Zamawiającego.

Reasumując Odwołujący wskazał, że opisana powyżej sytuacja w ofercie Wykonawcy ZRK DOM wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca ten, przypisując zakresowi prac z pkt. 2.4 RCO inne wartości, niż rzeczywiście winny im być przypisane: nie zamierza wykonać tego zakresu zgodnie z wymaganiami SIWZ, albo zamierza go wykonać przenosząc koszty z tej pozycji do innych celem zaliczkowania prac

18 do czego oczywiście nie był uprawniony.

W stanie faktycznym, wskazał Odwołujący, nie ulega więc wątpliwości, że takie działania Wykonawcy ZRK DOM miały wpływ na wynik postępowania. Nie można więc pozostawić rozstrzygnięcia postępowania w takim stanie rzeczy, gdyż godzi ono w pozostałych Wykonawców, którzy skalkulowali swoje ceny zgodnie z wymogami Zamawiającego.

Biorąc więc pod uwagę, iż treść oferty Wykonawcy ZRK DOM nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca ten ustalił cenę wykonania robót dla pozycji 2.4 RCO poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, lub ewentualnie dokonał przeniesienia kosztów do innych pozycji cenowych wbrew wymogom SIWZ, jednocześnie sposób działania tego Wykonawcy narusza dobre obyczaje i utrudnia dostęp do rynku na uczciwych zasadach pozostałym Wykonawcom w związku z czym złożenie oferty przez tego Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 sierpnia 2015 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

19 Izba dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Skanska SK a.s. z siedzibą w Bratysławie : dowód nr 1 – (19 kart) oferty handlowe pozyskane przez Odwołującego w celu − przygotowania oferty (tajemnica przedsiębiorstwa), dowód nr 2 – (64 kart) kopie z ofert wykonawców składających oferty − w postępowaniach u Zamawiającego, w których wskazano elementy podobnej infrastruktury do tej z pkt 2.4 Rozbicia Cenowego Ofertowej, dowód nr 3 – (40 karta) Uchwała nr 263/2010 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe − S.A. z dnia 14 czerwca 2010 roku w sprawie przyjęcia do stosowania w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. „Standardów technicznych – szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) i 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) wydruk ze strony internetowej WWW.PLK-SA.PL Zamawiający złożył pismo z dnia 7 września 2015 roku Odpowiedź na odwołanie wnoszą o oddalenie odwołania.

Odwołujący złożył pismo z dnia 8 września 2015 roku Pismo Odwołującego wnoszą o uwzględnienie odwołania zgodnie ze stanowiskiem zawartym w odwołaniu.

Uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Zakład Robót Komunalnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – złożył Pismo uczestnika postępoania – Przystępującego do postępoania odwoławczego po stronie Zamawiającego przesłane do Prezesa KIO w dniu 7 września 2015 roku.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępoania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

20 Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego:

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 natomiast w art. 89 ust. 1 pkt 3 czytamy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

W art. 87 ust. 1 ustawy ustawodawca wskazał – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast art. 7 ust. 1 ustawy stanowi - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

21 cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w rozdziale 13 – Opis sposobu obliczania ceny wskazał:

1. 3 Rozbicie Ceny Ofertowej sporządzone przez Zamawiającego jest dokumentem informacyjnym dla Wykonawcy na etapie sporządzania oferty. Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia ceny ofertowej. Nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej, których cena nie została podana lub wpisano „0”, dotyczy to również braku pozycji.

W takim przypadku Zamawiający poprawi Rozbicie Ceny Ofertowej poprzez dopisanie treści brakującej pozycji z wartością „0”, Pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.

Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego z dnia 1 lipca 2015 roku – odpowiedź na pytanie 33 – (…)W zakresie projektowym i realizowanym przez Wykonawcę na jej podstawie ma charakter ryczałtowy (załącznik nr 46 do OPZ).

W wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2015 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający wskazał: Kontrakt w części realizowane na podstawie załączonej dokumentacji projektowej ma być wyceniony w oparciu o te dokumentację oraz Przedmiar Robót (ta część będzie rozliczana obmiarowo), a części projektowej i realizowanej przez Wykonawcę ma być wyceniony ryczałtowo i tak będzie rozliczany.

Izba zaznacza w tym miejscu, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego.

Kluczowym dla rozpoznania tej sprawy są postanowienia SWIZ przytoczone powyżej, które stanowią podstawę do oceny działania Zamawiającego. Należy wskazać, że wynagrodzenie w zakresie kwestionowanej pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej, jest wynagrodzeniem ryczałtowym, czego Strony postępowania nie kwestionowały. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że dokument – Rozbicie ceny oferty (załącznik nr 46 do

22

SIWZ) stanowi dokument informacyjny dla wykonawcy na etapie sporządzania oferty, co również nie było kwestionowane przez Strony. Zamawiający w SWIZ w sposób jednoznaczny wskazał również, że w przypadku braku jakiejkolwiek pozycji w dokumencie Rozbicie ceny ofertowej nie będzie dokonywał odrębnych płatności za tą pozycję.

Zamawiający zaznaczył również, że w przypadku, gdy zostanie w danej pozycji podane „0” (zero) lub nie zostanie podana żadna cena również nie będzie dokonywał odrębnych płatności za tą pozycję. Jednocześnie, co należy podkreślić, Zamawiający w sposób jednoznaczny przesądził, że w takich przypadkach poprawi Rozbicie ceny ofertowej przez dopisanie treści brakującej pozycji oraz poda wartość „0” a pozycje te uzna za włączone do innych pozycji wypełnionego formularza. Podsumowując, Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że z powodu braku wskazania danej pozycji w Rozbiciu ceny oferty, jak również w przypadku gdy wykonawca nie wyceni danej pozycji lub poda wartość „0” nie będzie dokonywał odrębnych płatności za te pozycję. Słusznie wskazał uczestnik postępoania odwoławczego w złożonym na piśmie stanowisku, że niewycenienie określonych pozycji nie będzie penalizowane przez odrzucenie oferty.

W rozpoznawanej sprawie wykonawca dla pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej wskazał cenę 18 078,60 zł brutto (14 698,05 zł netto). Izba zaznacza, że wykonawca daną pozycję tj. pozycję 2.4 wskazał w Rozbiciu cenowym oferty, a mógł, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego nie zawrzeć w Rozbiciu cenowym oferty tej pozycji i w takiej sytuacji Zamawiający postępując zgodnie z postanowieniami SIWZ uzupełnił by tą pozycję oraz wpisał wartość zero. Wskazać należy również, że wykonawca pozycję 2.4 mógł zawrzeć w Rozbiciu ceny ofertowej ale jednocześnie nie wpisać żadnej wartości kwotowej bądź wpisać „0” i w takiej sytuacji również zgodnie z wcześniej opracowanym stanowiskiem Zamawiającego w SWIZ, Zamawiający nie będzie dokonywał odrębnych płatności za tę pozycję i uznaje je za włączone do innych.

Wywodząc niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji Odwołujący w sposób szczegółowy odniósł się do wymagań w zakresie przedmiotu zamówienia określonych przez Zamawiającego i zaoferowanej wartości w pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej jednakże pominął fakt w jaki sposób Zamawiający zamierzał dokonywać poprawy dokumentu i to, że nawet niewskazanie pozycji nie stanowiło podstawy odrzucenia oferty z postępoania.

Znamiennym jest również, że Odwołujący nie odnosił się do globalnej kwoty oferty a jedynie w swej argumentacji posługiwał się wartością netto zaoferowanej w pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej, natomiast zaznaczyć należy, że sam Zamawiający wskazał, że będzie uznawał pozycje za włączone do innych pozycji cenowych. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby treść oferty uczestnika nie odpowiadała treści SWIZ natomiast argumentacja oparta na niemożliwości dokonania zakupu wymaganych sprzętów za wskazaną kwotę jest

23 w całości chybiona w uwagi na ukształtowany przez Zamawiającego w SWIZ charakter dokumentu jak również sposób jego oceny.

Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że postanowienia zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) - „powyższe koszty należy wpisać w poz. 1.1 i 2.4 RCO – załącznik nr 46 do OPZ” – wyłączają zasady sposobu obliczenia ceny oferty wskazane w rozdziale 13 SWIZ. Z żadnych postanowień SWIZ nie wynika aby Zamawiający dla pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej stosował inne zasady, niż te wskazane w SIWZ w rozdziale 13, natomiast z postanowienia zawartego OPZ wynika jedynie, że koszt realizacji przedmiotu zamówienia opisany w punkcie 1.5.2.2.2. należało wpisać w punkcie 1.1. oraz 2.4 Rozbicia ceny ofertowej, i nie sposób z tego wywieść zmianę postanowień rozdziału 13. W ocenie Izb to postanowienie OPZ-tu stanowi element instrukcyjny z uwagi na zakres przedmiotowy wchodzący w opis zawarty w punkcie 1.5.2.2.2 Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest naruszenie zasady konkurencji, zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 ustawy oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503, ze zm.). Jednakże Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych bowiem odnoszenie się do jednostkowej kwoty netto w pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej

wskazywane przez Odwołującego nie sposób uznać za uzasadnienie celowego działania uczestnika postępoania odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępoania o zamówienie. Nie można uznać również za działanie mające na celu sprzedaż towarów po zaniżonych cenach w celu eliminacji z rynku innych podmiotów, w tym wypadku również Odwołującego, z powodu wskazanej w punkcie 2.4 Rozbicia cenowego kwoty, bowiem nie można rozpoznawać owych zarzutów w oderwaniu od całokształtu postępoania o udzielenie zamówienia w tym również postanowień SWIZ w rozdziale 13, o którym mowa była już powyżej. Odwołujący w swoje argumentacji skupił się na jednej pozycji Rozbicia ceny ofertowej, w ogóle pomijając postanowienia SWIZ oraz charakter dokumentu jakim jest Rozbicie ceny ofertowej jak również nie odniósł się do całości kwoty oferty. Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępoania odwoławczego miały na celu eliminację Odwołującego.

W zakresie naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Izba również nie znajduje podstaw do uwzględnienia wskazania tego naruszenia, zaznacza, że Odwołujący wskazując naruszenie ww. przepisu w zasadzie nie przeprowadził argumentacji faktycznej wskazując

24 jedynie w części zrzutowej, że zarzucił naruszenie tego przepisu przez brak wezwania do wyjaśnień treści oferty pomimo, że z oferty tego uczestnika postępoania odwoławczego wynika w oczywisty sposób, że zaoferowana w pozycji 2.4 Rozbicia ceny ofertowej cena, nie pokrywa kosztów zakupu urządzeń i wykonania robót tam przewidzianych. Odwołujący nie przeprowadził żadnej argumentacji w kierunku naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w uzasadnieniu swego odwołania.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Izba oceniając przedstawione w odwołaniu wskazane naruszenie przepisu nie mogła dokonać innej oceny jak „zarzutu” nie uwzględnić z uwagi na ich niedookreśloność, ogólność, lakoniczność.

W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami jak również zgodne z postanowieniami SIWZ i nie naruszało zasad zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji tj. zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

25 wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący

………………………………………………….

26