Wyrok KIO 1759/15 z 27 sierpnia 2015

Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:

Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę termosów i artykułów cateringowych jednorazowych”. Zamówienie podzielono na 3 zadania.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 czerwca 2015 r., nr 2015/S 109-197878.

W dniu 6 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę Tukan Opakowania Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania w zakresie zadania nr 3 na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający podniósł, iż wykonawca do oferty załączył dokument (referencje) wystawiony

przez Jednostkę Wojskową nr 4224 w Wałczu, w celu spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz wskazał dostawę naczyń jednorazowego użytku na kwotę 488.064,00 zł zgodnie z umową nr 321/2014 zawartą w dniu 28 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wystawcy referencji o wyjaśnienie czy wskazana przez wykonawcę dostawa została należycie wykonana. Wystawca referencji, tj.

Jednostka Wojskowa nr 4224 w Wałczu oświadczył, iż przedmiotowa dostawa została wykonana w sposób nienależyty. Ponadto poinformował, iż załączone do oferty referencje nr pisma 18409/15 z dnia 24 czerwca 2015 r. zawierają niepełne informacje, tj. brak ostatniego akapitu w wystawionym przez JW. 4224 w Wałczu dokumencie o następującej treści: „W związku z nieterminowymi dostawami firma zapłaciła kary umowne w wysokości 13.665,82 zł”.

W dniu 17 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2015 r.) wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 3 polegających na:

1. wadliwej czynności badania i oceny ofert
2. wykluczenia wykonawcy z postępowania
3. wyboru oferty wykonawcy Euroimpex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii, zwanego dalej „wykonawcą Euroimpex”, jako oferty najkorzystniejszej 3
4. zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej zarzucając zamawiającemu naruszenie:
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i wykluczenie wykonawcy z postępowania
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawcy
7. art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców albowiem pomimo, że oferta złożona przez wykonawcę odpowiada wszelkim wymaganiom SIWZ (w zakresie posiadanego potencjału) zamawiający nie wybrał oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Euroimpex
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert
3. wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż złożone przez wykonawcę na etapie składania ofert referencje z JW. 4274 zawierają błąd, który nie był przez wykonawcę zamierzony i nie miał na celu wprowadzenia kogokolwiek w błąd. Referencje w takim kształcie złożone w ofercie zostały jedynie przypadkowo. Wykonawca bowiem zamierzał podjąć na własnej stronie internetowej działania marketingowe polegające m.in. na zamieszczeniu na niej wszystkich posiadanych referencji. Jednakże, z powodu konieczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa swoich klientów referencje miały zostać zanonimizowane. Takiemu zabiegowi zostały poddane także referencje z wykonania dostaw dla JW. 4224 (referencje JW. 4274). Wersja robocza tychże referencji została przypadkowo umieszczona w ofercie. Ostatecznie zamierzone działania marketingowe nie zostały wprowadzone w życie, natomiast pozostały po nich wersje robocze zanonimizowanych posiadanych dokumentów. Takim dokumentem wykonawca przypadkowo posłużył się na etapie składania oferty do przedmiotowego postępowania. Wykonawca nie miał na celu złożenie nieprawdziwych oświadczeń mających na celu uzyskanie zamówienia.

Wykonawca, co do zasady, nie wnosi zastrzeżeń, co do oceny ww. dokumentów w wersji pierwotnej, jako niespełniającej wymogów SIWZ i konieczności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Wykonawca stoi na stanowisku, że wywiązanie się dobrowolne ze wszystkich ciążących na wykonawcy obowiązków wobec zamawiającego (takie jak: dostawy, kar umowne czy też naprawienie szkody) świadczy o należytym zrealizowaniu danej umowy. zapatrywanie zamawiającego, odnośnie treści referencji (i konieczności braku wzmianki o 4

nałożeniu kar umownych) nie jest stanowiskiem jedynym prezentowanym w literaturze.

Zgodnie bowiem z poglądami piśmiennictwa i orzecznictwa, w tym orzecznictwa KIO spotyka się poglądy odmienne, tj.: stwierdzające, iż referencje potwierdzają wykonanie całości umowy, a więc wszystkich praw i obowiązków z nich wynikających. Tym samym w przypadku ewentualnego naliczenia kar umownych nie wyklucza to uznania prawidłowego wykonania umowy. Jednocześnie w takim przypadku zamawiający powinien brać pod uwagę fakt czy kary te zostały przez wykonawcę uiszczone dobrowolnie, czy też w wyniku rozstrzygnięcia sądowego. Kwestionowany dokument nie zawierał nieprawdziwych informacji o należytym wykonaniu dostawy. Kwestionowany dokument nie informował jedynie o karze, jaką wykonawca został obciążony za nieterminowe wykonanie umowy.

Kwestionowany dokument (niezależnie czy zawierający czy też nie zawierający informacji o naliczonej karze) w rozumieniu zamawiającego, nie poświadczał należycie wykonanej dostawy i nie mógł być uznany przez zamawiającego za wystarczający.

Potwierdza to pismo zamawiającego z dnia 23 lipca 2015 r. wzywające do uzupełnienia dokumentów, w którym zamawiający kwestionuje przedłożony dokument, jako nie spełniający wymogów zawartych w SIWZ dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, albowiem brak jest informacji świadczącej niezbicie o „należytym wykonaniu dostawy”. W takim rozumieniu przez zamawiającego, kwestionowany dokument nie mógłby być brany pod uwagę jako dokument spełniający wymogi zawarte w SIWZ bez względu na posiadanie lub brak fragmentu dotyczącego naliczonej kary umownej. Zatem, nie mógł mieć żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Tym bardziej, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż wykonawca legitymuje się posiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczeniem wykazanym w wyniku wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 19 sierpnia 2015 2011 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Euroimpex otrzymał w tej samej dacie).

W dniu 20 sierpnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Euroimpex przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Zamawiający, pismem z dnia 25 sierpnia 2015 r., złożył odpowiedź na odwołalnie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy Euroimpex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na brak dowodu przekazania kopii przystąpienia odwołującemu. W tym zakresie Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez odwołującego, który oświadczył na posiedzeniu, iż nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia. Sam wykonawca Euroimpex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii nie był w stanie okazać Izbie dowodu przekazania odwołującemu przedmiotowego zgłoszenia. W aktach sprawy brak tego potwierdzenia. Dlatego też Izba uznała, iż zgłoszenie przystąpienia nie spełnia wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca Euroimpex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Górze Kalwarii nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a tym samym nie zostało ono zgłoszone skutecznie.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” pkt 1, ppkt 1.3 podał, iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: (…) 1.3. posiadania wiedzy i doświadczenia – Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje minimum 1 (jedną) główną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia z podaniem 6 wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz, których dostawy zostały wykonane. Wykonawca obowiązany jest do załączenia dowodów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np. poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw okresowych lub ciągłych poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn, o obiektywnym charakterze, wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej, zamawiający uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie wykonawcy.

Wartość każdej (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż: (…) Na zadanie 3 – 235.000,00 zł” Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z rozdziałem VI SIWZ „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” – zamawiający wymagał załączenia do oferty:

„2.Dokumentów:

1. 1.W celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw (niezbędnych do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie”.

W załączeniu do oferty odwołujący złożył „Wykaz dostaw”, w którym wskazał trzy dostawy, tj. w poz. 1 dostawę wykonaną na rzecz JW. 3378 Drawsko Pomorskie o wartości brutto 284.617,70 zł, w poz. 2 dostawę wykonaną na rzecz JW. 3378 Drawsko Pomorskie o wartości brutto 284.617,70 zł i w poz. 3 dostawę wykonaną na rzecz JW. 4274 Wałcz o wartości brutto 488.064,00 zł, załączając do nich jedne referencje, tj. referencje wystawione w dniu 23 czerwca 2015 r. przez JW. 4274 Wałcz i poświadczone za zgodność z oryginałem przez O. S.

Zamawiający, pismem z dnia 23 lipca 2015 r., zwrócił się do odwołującego, wzywając go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia „Wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie tych dostaw.

7 Zamawiający, pismem z dnia 24 lipca 2015 r., zwrócił się do JW. 4224 Wałcz o podanie czy umowa nr 321/2014 z dnia 28 października 2014 r. została wykonana w sposób należyty, przesyłając jednocześnie kopię listu referencyjnego wystawionego dla firmy Tukan Opakowania Sp. z o.o.

W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 28 lipca 2015 r., złożył „Wykaz dostaw”, w którym podał dwie dostawy: w poz. 1 dostawę wykonaną na rzecz Alan Company AB o wartości brutto 298.534,00 zł oraz w poz. 2 dostawę wykonaną na rzecz Eurocash S.A.

o wartości brutto 1.481.776,05 zł, załączając do nich poświadczenie należytego wykonania dostawy z dnia 11 maja 2015 r. oraz oświadczenie o braku otrzymania poświadczenia od JW. 3378 Drawsko Pomorskie oraz Eurocash S.A.

JW. 4224 Wałcz, pismem z dnia 29 lipca 2015 r., przesłała zamawiającemu do służbowego wykorzystania „kopię (potwierdzoną za zgodność z oryginałem) referencji przesłanych przez 1RBLog Wałcz do firmy Tukan Opakowania Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 23.06.2015 r.”, która zawierała w swej treści informację, iż „w związku z nieterminowymi dostawami firma zapłaciła kary umowne w wysokości 13.665,82 zł”.

Zamawiający, pismem z dnia 31 lipca 2015 r., złożył do Prokuratury Rejonowej Warszawa – Praga w Warszawie zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez O. S. wiceprezesa Tukan Opakowania Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest stwierdzenie, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje i informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a ponadto wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego zaistnieją przesłanki wskazane w ww. przepisie.

W tym konkretnym stanie faktycznym, co jest niewątpliwie, odwołujący złożył potwierdzony za zgodność z oryginałem dokument (referencje), którego treść została zmieniona w stosunku do dokumentu pierwotnego. Złożone referencje nie zawierały bowiem następującej treści „w związku z nieterminowymi dostawami firma zapłaciła kary umowne w wysokości 13.665,82 zł”, która to treść stanowiła integralną część dokumentu pierwotnego.

Dokument ten został więc przerobiony przez odwołującego (wiceprezesa Tukan Opakowania Sp. z o.o. O. S.). Dokonał on bowiem usunięcia z pierwotnej treści dokumentu treści, która była dla niego niewygodna z uwagi na to, że potwierdzała fakt nienależytego wykonania zamówienia, wykonania którego referencje dotyczyły. Odwołujący miał więc świadomość 8 tego, że te referencje nie mogą i nie będą uznane za potwierdzające fakt należytego wykonania dostawy wskazanej w pozycji 3 wykazu. Dokument ten - co przyznał sam odwołujący – został przez niego „zanominizowany” w celach marketingowych. Natomiast w ofercie znalazł się na skutek błędu. Niemniej jednak usunięta treść nie zawierała żadnych danych osobowych, na konieczność usunięcia których odwołujący się powoływał, a O. S. nie był i nie jest osobą uprawnioną do dokonywania jakichkolwiek zmian w treści dokumentu pierwotnego. Żadnych zmian nie mógł więc wprowadzać.

Izba uznała również, że odwołujący nie dość, że dokonał nieuprawnionej ingerencji w dokument referencji, to własnoręcznym podpisem (wiceprezes zarządu odwołującego) potwierdził jego zgodność z oryginałem. Tym samym nie dołożył należytej staranności, przygotowując ofertę, a przede wszystkim kompletując dokumenty, które się na nią składają.

Wykonawca, jak się wydaje, jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, tym bardziej więc powinien przykładać szczególną uwagę do dbałości o własne interesy. Firma odwołującego zatrudnia zapewne więcej osób niż tylko ujawnieni w KRS członkowie zarządu. Można więc tak podzielić zadania pomiędzy pracowników firmy aby przeciążenie pracą czy choroba – na które to okoliczności powoływał się odwołujący - nie skutkowały błędem w ich prawidłowym wykonaniu. Art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy klasycznej nie zawęża bowiem postaci winy wyłącznie do winy umyślnej, tj. zamiaru bezpośredniego i ewentualnego. Możliwym jest także dla jego zastosowania stwierdzenie złożenia nieprawdziwych informacji wskutek niedbalstwa wykonawcy. A odwołującemu, w tym konkretnym stanie faktycznym, można przypisać co najmniej niedbalstwo, co zresztą sam w toku rozprawy przyznał.

Reasumując stwierdzić należy, że podane przez odwołującego informacje, co jest niewątpliwe, miały i mogły mieć wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

Kwestionowane referencje (o przerobionej treści) były bowiem jedynym dokumentem złożonym wraz z ofertą i mającym potwierdzać należyte wykonanie referencyjnej dostawy.

Decydowały więc o dalszym losie jego oferty.

Wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, w tym m.in. wykazu i referencji, dokonane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, nie może

być podstawą stwierdzenia, że skoro wykonawca był wezwany do ich uzupełnienia i je uzupełnił to nie może być wykluczony za złożenie nieprawdziwych informacji. Zamawiający w dacie wezwania do uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie miał bowiem jeszcze wiedzy o fakcie złożenia nieprawdziwych informacji. Kwestie dotyczące dostawy poświadczonej kwestionowanym dokumentem – jak wynika wprost z akt postępowania - były wówczas wyjaśniane. Skoro jednak wykonawca w złożonej ofercie podał nieprawdziwe informacje i okoliczność ta została 9 w sposób niebudzący żadnych wątpliwości stwierdzona przez zamawiającego to nie może ona być następnie sanowana poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – jak słusznie podniósł zamawiający – podlega tylko dokument niezłożony lub wadliwy, a takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe informacje.

Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący

……….……… 10