Postanowienie KIO 17/21 z 3 lutego 2021

Dnia 4 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawieprzepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli wykonawca wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: MEGATHERM Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, PUH Ann-Pol A. Ś., Opole oraz ZOOM-POL Sp. z o.o., z siedzibą w Opolu (dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług utrzymania czystości w wybranych lokalizacjach zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i PKP S.A. - obszar Wrocław”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie przepisu względem oferty mimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; (2) art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie przepisu względem oferty mimo, że jej treść nie zawiera błędu w obliczeniu kosztu lub ceny; (3) art. 29 ust 1 ustawy PZP poprzez wadliwe określenie postanowień SIW Z, w; tym złe przedstawienie wykonawcom i niedostosowanie treści SIW Z do wyroku KIO 2013/20, skutkujące ograniczeniem konkurencji i naruszenie zasad uczciwej konkurencji a w rezultacie ograniczenie dostępu do udzielenia zamówienia podmiotom, spełniającym warunki udziału w postępowaniu; (4) art. 192 ust 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów PZP, które w wyroku stwierdziła Izba, a które mają wpływ lub może mogą istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia; (5) art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy PZP poprzez niewykonanie wyroku KIO mimo, że nakazała ona Zamawiającemu dostosowanie SIW Z do żądań usunięcia naruszeń prawa, w tym naruszenia zasad uczciwej konkurencji; (6) art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego naruszając przepisy samej ustawy, zasady uczciwej konkurencji oraz nierespektowanie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej; ewentualnie (7) art. 89 ust 1 pkt 6 poprzez nieodrzucenie ofert pozostałych wykonawców mimo, iż zastosowali oni niewłaściwą preferencyjną stawkę podatku od towarów i usług mimo, iż świadczone przez nich usługi mają charakter kompleksowych.

Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności składania i otwarcia ofert w ww. postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu dostosowanie treści SIW Z do wyroku KIO 2013/20 a także związanych z nim załączników i kolejno wyznaczenie nowego terminu składania ofert; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie, odrzucenie ofert pozostałych wykonawców tj. •Przedsiębiorstwo BACA sp. z o.o. Lider Konsorcjum •S&A Service sp. z o.o. Lider Konsorcjum •DGP Clean Partner sp. z o.o. Lider Konsorcjum •Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe sp. z o.o. Lider Konsorcjum •EPA Green sp. z o.o. Lider Konsorcjum jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. w Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 2 października 2020 r., ilekroć w treści

uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: (i) Konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Usługowe Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, (ii) Konsorcjum: Epa Green Sp. z o.o. orazCLEANART A. D., z siedziba we Wrocławiu; (iii) S&A Service Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Odwołujący, w dniu 1 lutego 2021 r., przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą złożył pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze.

Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami).

Przewodniczący

………………………… Członkowie: ………………………… ………………………….